未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)

未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)

憲法文本對于基本權(quán)利的列舉，可以追溯到近代成文憲法的產(chǎn)生之初。1776年的弗吉尼亞憲法，首先對公民基本權(quán)利作了專門規(guī)定。1789年制定的美國聯(lián)邦憲法，最初雖然沒有專門規(guī)定基本權(quán)利，但是不久便通過了被稱為“權(quán)利法案”的前十條憲法修正案。法國大革命后頒布的第一部憲法——1790年憲法，將1789年《人權(quán)宣言》作為憲法的序言，還規(guī)定了公民享有的集會、請愿、宗教信仰以及有限制的選舉權(quán)等權(quán)利。美國和法國憲法的做法，為各國憲法所仿效，蔚然成風(fēng)。于是，便有了成文憲法列舉基本權(quán)利的傳統(tǒng)，也有了這樣的問題——在各國憲法列舉之外的未列舉基本權(quán)利是否應(yīng)受憲法保護(hù)？

這一問題雖然有些古老，但是，即使是在美國，這個很早便有了肯定未列舉基本權(quán)利的憲法第九修正案①的國家，對此問題的爭執(zhí)仍未停止。當(dāng)美國聯(lián)邦最高法院作出一系列判決，承認(rèn)個人隱私、墮胎、同性戀等“新權(quán)利”后，“要不要保護(hù)未列舉基本權(quán)利？”這一爭執(zhí)成為美國社會的熱門話題之一。在1965年GriswoldV.Connecticut②一案中，美國最高法院首次提出了憲法上的隱私權(quán)概念，判決已經(jīng)結(jié)婚的夫婦，享有避孕的權(quán)利。在1973年著名的Roev.Wade③一案中，最高法院作出了具有歷史性意義的判決：憲法中存在隱私權(quán)，因此墮胎是合法行為。在2003年的Lawrencev.Texas④一案中，美國最高法院推翻了Bowersv.Hardwick，⑤認(rèn)為德州刑法懲罰同性戀之間的肛交行為，侵犯了第十四修正案的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的重要自由與隱私權(quán)。由于這些憲法并沒有直接規(guī)定的所謂“新權(quán)利”極大地改變了美國社會，因而受到了來自美國保守派的強烈攻擊。于是，“要不要保護(hù)未列舉基本權(quán)利？”的爭論，連同“司法能動”還是“司法克制”的爭論，所謂“解釋與不解釋”的爭論，以及圍繞原旨解釋的爭論，成為美國保守派和自由派之間最為重要的辯論之一。保守派注重尊重傳統(tǒng)，強調(diào)對現(xiàn)狀的維持。對保守派而言，傳統(tǒng)是實踐證明有效的經(jīng)驗，對傳統(tǒng)的維護(hù)可能會延緩進(jìn)步，但至關(guān)重要的社會秩序卻可以維續(xù)；而新生事物則具有不確定性，可能會不可避免地危及到一些神圣的東西，發(fā)展下去會摧毀他們所珍視的自由。⑥因此，保守派對原旨主義憲法解釋學(xué)情有獨鐘。保守主義法學(xué)家如RobertBork法官、前首席大法官WilliamH.Rehnquist以及EdiwinMeese將軍都是“原初意圖”的擁護(hù)者。他們認(rèn)為，憲法是一部神圣的文獻(xiàn)，包含著應(yīng)受到維護(hù)的歷史悠久的原則。法院必須以歷史的憲法及其原意解釋法律，而不是依賴他們所希望的憲法，或者隨時代改變的“活”憲法。換句話說，法官必須維護(hù)法律，不帶有他們自己的個人和政治偏好。否則，將以判例法而告終，這意味著法官篡奪國會的立法權(quán)。⑦因此，保守派強烈批判法院和法官沒有權(quán)利“制定”這些在憲法條文中沒有的“新權(quán)利”。而自由派則相信進(jìn)步的可能性，希望社會能有所改進(jìn)。與保守派相比，他們更注意維護(hù)公民的出版自由、言論自由、隱私權(quán)和生活方式等方面的權(quán)利。在自由派法學(xué)家看來，憲法是“活的文獻(xiàn)”，在不同時代和環(huán)境中有不同的意義。他們支持對未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)，認(rèn)為個人隱私、墮胎、同性戀等“新權(quán)利”可以從憲法精神中引申出來。前首席大法官EarlWarren和大法官WilliamJ.Brennan是這一觀點的代表人物。美國保守派和自由派的辯論，豐富和拓展了未列舉基本權(quán)利理論的研究，同時也增加了我們對此問題的疑慮和困惑。面對種種詰責(zé)，我們應(yīng)當(dāng)如何看待未列舉的基本權(quán)利，憲法究竟要不要保護(hù)未列舉的基本權(quán)利？

一、簡單卻爭議不斷的命題

對于在憲法列舉之外的未列舉基本權(quán)利的承認(rèn)，似乎是一個過于簡單的問題，也似乎已經(jīng)不會有太多的人予以否認(rèn)了。這是因為，對于大多數(shù)人而言，存在這樣一些共識。

首先，多數(shù)人都認(rèn)可這樣的觀點，即：基本權(quán)利為憲法所保障，“載明這些權(quán)利的憲法能使之得到最大的保障”，⑧但是并不意味著，基本權(quán)利的存在與否，要依賴于憲法文本的記載。準(zhǔn)確地說，基本權(quán)利并不是憲法的發(fā)明或是憲法的授權(quán)，而是歷史的產(chǎn)物。一來，基本權(quán)利是基本權(quán)利觀念發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。資產(chǎn)階級革命時期歐洲政治思潮的傳播和影響，促成了基本權(quán)利觀念的形成。當(dāng)時歐洲資產(chǎn)階級思想家為了對抗君主權(quán)力的擴張，對統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)性與限制的問題進(jìn)行了反思，提出了眾多的理論。其中最有影響力的有社會契約說、人民主權(quán)說與權(quán)力分立等理論。通過這些思潮的廣泛傳播和積極影響，人們逐漸認(rèn)識到：國家權(quán)力是受限制的，基本權(quán)利具有自然法的屬性，不受國家干預(yù)。二來，基本權(quán)利的形成，也得益于英國及其在北美殖民地社會的權(quán)利斗爭經(jīng)驗。⑨如1215年的《大憲章》是僧侶貴族對國王斗爭的勝利成果。它規(guī)定國王非經(jīng)大會議同意不得征收額外稅金，還明確規(guī)定：“任何自由人，非經(jīng)同級貴族的裁決或國法裁決，不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、流放或加以任何其他傷害。”⑩又如1689年“光榮革命”后制定的《權(quán)利法案》，規(guī)定國王未經(jīng)國會同意不得廢止法律、不得征收賦稅；臣民有權(quán)向國王請愿；議會的言論自由以及不受彈劾和質(zhì)問的權(quán)利等。再如，在北美殖民地所產(chǎn)生的統(tǒng)治契約中，均有保障殖民者在政治和宗教自由的原則規(guī)定。人們正是在與王權(quán)作斗爭的過程中，基本權(quán)利觀念得到不斷的豐富和發(fā)展，并逐漸走向?qū)嵶C化。因此，從很大程度上講，基本權(quán)利是歷史的產(chǎn)物，它是人類社會反抗壓迫爭取權(quán)利斗爭的經(jīng)驗總結(jié)?；緳?quán)利的產(chǎn)生與發(fā)展有其自身獨特的生命力，并不依存于憲法。

其次，大多數(shù)人都承認(rèn)，人類的認(rèn)識能力和立法技術(shù)是有限的。誠然，基本權(quán)利的產(chǎn)生與發(fā)展，如權(quán)利一樣，依賴于客觀的社會基礎(chǔ)。一如馬克思所指出的那樣，“權(quán)利決不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)制約的社會的文化發(fā)展。”但是，人類的認(rèn)識能力是有限的，不可能掌握全部的社會、經(jīng)濟和文化等要素，并從中抽象出全部的基本權(quán)利；人類的立法能力和立法技術(shù)也是有限的，不可能將對基本權(quán)利的理解全部轉(zhuǎn)化為規(guī)范。因此，作為記載基本權(quán)利的憲法文本，注定不可能列舉全部既存的基本權(quán)利。

再者，在很多人看來，基本權(quán)利是一個開放的、不斷發(fā)展的體系。從基本權(quán)利的歷史發(fā)展來看，基本權(quán)利的清單一直在不斷地擴充。在近代憲法所列舉的基本權(quán)利中，多為財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)這樣的自由權(quán)。到了1919年魏瑪憲法以后，各國的憲法文本中開始大量出現(xiàn)社會經(jīng)濟權(quán)利。而在第二次世界大戰(zhàn)以后，通過戰(zhàn)爭的教訓(xùn)人們普遍認(rèn)識到，基本權(quán)利在社會生活中的重要價值，將尊重人權(quán)、追求和平的價值觀提升到前所未有的高度。適應(yīng)這一變化，戰(zhàn)后形成的憲法文本中關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定便得到進(jìn)一步擴大，體系更加龐大。從憲法文本對基本權(quán)利規(guī)定的這些變化中，可以看出，基本權(quán)利從來就是一個不斷發(fā)展的體系。社會現(xiàn)實需要的變化，促使基本權(quán)利向前發(fā)展。正如英國學(xué)者詹寧斯教授指出的：“這些權(quán)利的確切內(nèi)容決定于輿論的狀況和社會的結(jié)合形式。若宗教之間是易于沖突的，那么就需要保護(hù)那些信仰一種不為多數(shù)所接受的宗教觀念的人。若教育是通向完美生活的途徑，那么免費教育也許會成為一種義務(wù)。如果生產(chǎn)資料不能平等地分配，那么，生存權(quán)就可能作為最迫切的要求而提出。”

從上述三點共識來看，對憲法列舉之外的基本權(quán)利的承認(rèn)，應(yīng)當(dāng)是確定無疑的。既然承認(rèn)未列舉的基本權(quán)利，那么，對這些權(quán)利的憲法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是順理成章的了。但是，具體到實踐，人們對于保護(hù)一項憲法沒有列舉的基本權(quán)利，還是心存疑慮，并且冒出大量的問題。一項權(quán)利沒有憲法上的明文規(guī)定，法院能像保護(hù)列舉的權(quán)利一樣保護(hù)這些權(quán)利嗎？如果允許法院這么做，又是否有違法治原則？即使無損于法治原則，法院又憑什么認(rèn)定一項未列舉的權(quán)利就是基本權(quán)利呢？這些實踐中必然涉及到的問題，又使得未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)這一命題變得頗具爭議。

二、可救濟性的爭論

既然承認(rèn)未列舉的基本權(quán)利，那么，當(dāng)事人的這些權(quán)利受到侵害，是否可以獲得司法救濟呢？圍繞這一問題，美國的法官和學(xué)者們曾在十九世紀(jì)六十年代展開過一次激烈的討論。而這場討論的起因，便是美國最高法院審理的Griswoldv.Connecticut案。

在該案的多數(shù)意見中，Douglas大法官援引了憲法第一、第三、第四、第五和第九修正案證明“權(quán)利法案”尚存在陰影區(qū)域，并進(jìn)而根據(jù)“權(quán)利法案”中相關(guān)條款所形成的陰影區(qū)域創(chuàng)造了隱私權(quán)。于是，在憲法列舉的基本權(quán)利之外，Griswold案判決首次確認(rèn)了未列舉的憲法隱私權(quán)，并給予司法上的救濟。Goldberg大法官撰寫的協(xié)同意見則進(jìn)一步指出

第九修正案的語義和歷史表明，立憲者相信：除了在前八條憲法修正案中明確列舉的基本權(quán)利外，還存在其他不受政府侵犯的基本權(quán)利。……第九修正案可能被當(dāng)作最新發(fā)現(xiàn)，也可能早已被人忘卻，但是從1791年生效之日起，它就成為我們宣誓效忠的憲法的一個基本部分。一項基本的根基于我們社會的婚姻隱私權(quán)，僅僅因為沒有在憲法前八條修正案中規(guī)定，而忽視對它的保護(hù)。這是對第九修正案的漠視，將使之歸于無效。

在Goldberg大法官看來，未列舉的基本權(quán)利同樣應(yīng)受憲法保護(hù)。如果漠視對這些權(quán)利的保護(hù)，那么就等于漠視憲法第九修正案。對此觀點，Black大法官予以了針鋒相對的反駁。首先，Black大法官對第九修正案的作用進(jìn)行了不同的解讀，他指出

我的同事Goldberg大法官所援引的資料恰恰表明，憲法第九修正案是為了防止這一現(xiàn)象的發(fā)生，即“通過列舉對權(quán)力的例外情況”，“那些沒有列舉的權(quán)利，將落入政府的手中，而得不到救濟?！毙拚覆皇菙U展本院的權(quán)力或政府其他部門的權(quán)力，而是正如每一個學(xué)歷史的學(xué)生都知道的，它使人民確信憲法的所有條款是為了把聯(lián)邦政府的權(quán)力限于明確授予的必要的隱含權(quán)力之內(nèi)。

因此，Black大法官認(rèn)為，憲法第九修正案并沒有為未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)提供依據(jù)。Black大法官還指出：“雖然法院談及憲法性的隱私權(quán)，仿佛憲法又規(guī)定禁止任何限制個人‘隱私’的條款。但是實際上沒有。……我和別人一樣喜歡自己的隱私。但我仍然不得不承認(rèn)，政府有權(quán)侵犯它，除非憲法明確規(guī)定禁止這種侵犯?！毖韵轮猓⒉环磳椃[私權(quán)，甚至贊賞這一權(quán)利。他之所以反對隱私權(quán)的憲法保護(hù)，關(guān)鍵在于憲法沒有對于這一權(quán)利的明確規(guī)定。

上述關(guān)于未列舉基本權(quán)利的可救濟性的爭論，實際上反映了雙方在憲法解釋方法論上的差別。以Black大法官為代表的一方，在憲法解釋上遵循這樣的方法論，即憲法爭端的裁決應(yīng)當(dāng)限制在成文憲法明文規(guī)定或明確暗示的執(zhí)行性規(guī)范之內(nèi)。對這種方法論，美國學(xué)者JohnHartEly教授稱之為“解釋主義”。遵循這樣的解釋原則，他們堅信，不成文性的未列舉基本權(quán)利，不能成為裁判的依據(jù)，并獲得司法救濟。而相對應(yīng)的另一方則采取一種“非解釋主義”的立場。他們認(rèn)為，法院可以根據(jù)未包含在憲法文本中的眾多的參考文獻(xiàn)和執(zhí)行性規(guī)范來作出裁決。

Black大法官是“解釋主義”的忠實擁護(hù)者。在他漫長和卓越的任職期間，他反復(fù)強調(diào)的憲法學(xué)理論信條就是，必須在司法審查中堅持對憲法文本的忠誠，他把依據(jù)并非由成文憲法明示規(guī)則而形成的憲法原則視為非法。解釋主義強調(diào)的是，只有當(dāng)法律或行為明顯與憲法所載明的規(guī)定相違背時，才可以被認(rèn)定為無效。那么，當(dāng)憲法沒有規(guī)定時該怎么辦呢？RobertBork法官認(rèn)為，“在沒有法律規(guī)定的地方，法官不發(fā)揮作用?！薄皯椃ǔ聊念I(lǐng)域，法官應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民主的選擇。”Bork法官為說明這一點，還作了一個類推

假定美國像英國那樣沒有成文憲法，那么，也將沒有法可以用來推翻立法機關(guān)的法令。美國的法官，就會和英國的法官一樣，不能適當(dāng)?shù)匾蜻`憲而判定法令或國家行為無效。違憲的概念就將失去意義。缺乏憲法條文即意味著違憲審查權(quán)的缺失。當(dāng)美國法官被置于一套憲法條文規(guī)則之中，那么，在他面臨條文所沒有涉及的內(nèi)容時，他就和英國法官處于相同的境地。此時，他無法可用，也因而恰如其分地?zé)o權(quán)。

在美國參議院審核RobertBork的大法官提名的聽證會上，Bork法官將第九修正案比作是“不能解讀”的“墨水污點”。在Bork法官看來，說得不清楚就等于沒說。由于憲法第九修正案并非一條完整的憲法規(guī)范，實際上無法可用，因此，像隱私權(quán)這樣的權(quán)利，由于缺乏憲法依據(jù)，所以不能獲得司法救濟。

“解釋主義”的立場，在美國并不那么受歡迎。一個很好的例子就是美國參議院否決了對RobertBork的大法官提名。被Ely教授稱為“雄辯的非解釋主義方法的代言人”——ThomasGrey教授指出，在事實上，美國最高法院常?；蛎骰虬档剡\用憲法以外的依據(jù)來斷案。他在分析了一系列重要案件之后，宣稱：“提及憲法文本、分析憲法條文，發(fā)揮很小的作用。在判決中居于重要地位的規(guī)則，是那些被常常提及的關(guān)于國家結(jié)構(gòu)和個人權(quán)利的重大理念——雙層聯(lián)邦主義、權(quán)利既定、正當(dāng)程序、法律面前人人平等。而這些內(nèi)容根本很少列舉在成文憲法之中?！?/p>

Grey教授還進(jìn)一步指出，“解釋主義”模式隔絕了與變遷的、靈活的、“活”的憲法保障的聯(lián)系。這種模式雖然企圖在新的改變了的環(huán)境中，實施立憲者的價值判斷和制度安排，但卻無法與“必要的”或“基本的”自由、“正當(dāng)程序”等實質(zhì)憲法原則相調(diào)和。

在“解釋主義”和“非解釋主義”的爭論中，同時糾結(jié)著普通法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性問題。運用“非解釋主義”而產(chǎn)生的對法院角色的質(zhì)疑，常常成為學(xué)者們支持“解釋主義”而反對“非解釋主義”的主要理由。Ely教授認(rèn)為

解釋主義者實施的約束已成為人民自己的要求，這樣會變得更民主。非解釋主義者會以不負(fù)政治責(zé)任的法官們來選擇和界定那些被置于多數(shù)人統(tǒng)治原則之上的原則，但是解釋主義者是從憲法中取得他的原則的，這意味著憲法也是服從人民的，本質(zhì)上也是要獲得廣泛的承認(rèn)，憲法最終是源自人民的。因此，法官不能控制人民，但是憲法則可以，這意味著人民最終是控制自己的。

對此，Grey教授也不得不承認(rèn)，“解釋主義”理論很好地對應(yīng)了對司法審查非民主性的質(zhì)疑。當(dāng)一個法院以違憲為名推翻某個法令或行為，它總可以答復(fù)由此導(dǎo)致的公眾的強烈抗議：“我們不能做的事——你做了?！比嗣褚呀?jīng)確定了該法令或行為所違反的原則，視之為基本的，并已經(jīng)將其寫入憲法的征文，供法官們解釋并運用。與“解釋主義”不同，“非解釋主義”采用寬泛的司法審查觀念，承認(rèn)法院有闡述個人自由和平等對待的基本國家理念的額外作用，即使這些理念的內(nèi)容并沒有明白地以制定法的形式記載在憲法上。所以，解釋此種法院角色的正當(dāng)性要比“解釋主義”難得多。Grey教授認(rèn)為，正是因為這個原因，所以美國法院目前通行的做法是，求助于不良的立法歷史和牽強的文本解讀，來支持那些不能從憲法文本中直接推導(dǎo)出、但被當(dāng)代的道德和政治理念證明是更為正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。

那么，是否真的只有堅持“解釋主義”才符合違憲審查正當(dāng)性的要求？我們認(rèn)為，一方面，違憲審查的正當(dāng)性，根植于人類憲政文明的歷史之中。違憲審查制度發(fā)端于美國，由馬歇爾大法官在Marburyv.Madison一案中開創(chuàng)，并為后世許多國家所仿效?？梢哉f，違憲審查原則，和民主原則一樣，都是憲法價值中不可或缺的內(nèi)容。因此，簡單地以民主原理來質(zhì)疑違憲審查的正當(dāng)性，是不可取的。另一方面，違憲審查正當(dāng)性還在于，它是以人權(quán)保障為核心。實質(zhì)意義上的民主的實現(xiàn)，雖然需要依賴民主的多數(shù)，但不能簡單地歸結(jié)為：以多數(shù)之權(quán)是否得到徹底的保障作為民主是否得到捍衛(wèi)的惟一標(biāo)尺。實際上，“具有正當(dāng)性的多數(shù)民主和人權(quán)的完美結(jié)合才是民主的本意”。因此，建立在人權(quán)保障基礎(chǔ)上的違憲審查制度具有正當(dāng)性，也是符合民主原則的。因此，我們認(rèn)為，法院解釋憲法的方法或方式，與保障違憲審查的正當(dāng)性并無必然聯(lián)系。一項憲法解釋之所以是正當(dāng)?shù)?，并不在于它所采取的解釋方法，而在于它是建立在尊重和保障人?quán)的基礎(chǔ)上的。

如果上面的論述是正確的，那么，“解釋主義”并不比“非解釋主義”優(yōu)越。僅僅因為未列舉基本權(quán)利沒有在憲法文本中被列舉，而否定其可救濟性，這一論斷顯然有些武斷了。一項權(quán)利是否應(yīng)受獲得憲法上的保護(hù)，并不取決于憲法文本的規(guī)定，而在于這項權(quán)利的性質(zhì)。正如美國著名學(xué)者考文教授指出的那樣

私人權(quán)利，由于它們先于憲法而存在，并沒有從憲法列舉中獲得任何權(quán)力，盡管可能獲得一些保障。換句話說，這些權(quán)利并不是因為它們在成文憲法中被提到而成為基本的；相反，它們正因為是基本的才所以被提到?！喲灾?，成文憲法是更寬領(lǐng)域的私人權(quán)利的核心或中心，盡管沒有被白紙黑字地歸納出來，它卻如被最精確的細(xì)節(jié)定義過的一樣，有充分權(quán)利獲得政府的保護(hù)。

由此我們認(rèn)為，基本權(quán)利因其性質(zhì)而受憲法保護(hù)，并不因為憲法的列舉與否而有不同。憲法沒有明確列舉的基本權(quán)利，同樣可以獲得司法上的救濟。

三、法治原則的困擾

一項憲法沒有列舉的基本權(quán)利，依其性質(zhì)同樣應(yīng)受憲法保護(hù)。但是，畢竟這種保護(hù)缺乏憲法上的明文規(guī)定，那么又是否會構(gòu)成對法治原則的危害？對于這樣的疑問，學(xué)界同樣也存在不同的看法。

有學(xué)者從法的確定性角度出發(fā)，認(rèn)為保護(hù)未列舉基本權(quán)利有違法治原則。美國學(xué)者RaoulBerger教授就是這一觀點的積極支持者。他指出，規(guī)范行為的法律應(yīng)在個人行為之前告知。沒有一項未定義的未列舉權(quán)利傳遞了此項指令，這是它們與前八條修正案所列舉之權(quán)利的區(qū)別所在。

但也有學(xué)者反對這種論斷，認(rèn)為這不違反法治原則。他們對于法治原則的內(nèi)涵有著不同的理解。例如美國RandyE.Barnett教授就指出，法治原則并不是絕對地遵從規(guī)則；也不僅僅是規(guī)則之法。他認(rèn)為

法治是對一套特定價值的遵守——尤其是，使人在行為之前了解正義要求的價值。如果個人和組織要與其他人進(jìn)行交往，他們必須在行為前知曉正義的要求。并且，只有當(dāng)認(rèn)識到訴訟結(jié)果與正義要求的差別時，我們才能發(fā)現(xiàn)那些構(gòu)成權(quán)力濫用的司法不公的存在。我們看到，法治的溝通功能并不一定需要一般的規(guī)則才能實現(xiàn)——例如，一般原則也可以。

對于Barnett教授的論證，Berber教授不以為然。他指出，

一個規(guī)則是一般性的，那么它調(diào)整的是一類情形而非個案；而如果一個規(guī)則是個別的，那么它僅規(guī)范一項行為。Barnett教授贊同，一個人在行為之前有權(quán)知道預(yù)期的行為是禁止的?！耙话阍瓌t”并不能為人們提供相關(guān)的信息。哪條“原則”會建議不要在消防栓20英尺內(nèi)停車——20英尺而不是10英尺？這是與“一般原則”是否調(diào)整個案存在很大區(qū)別的觀點?！椪邆冃紤椃ㄊ恰皣易罡叻ā睍r，并不考慮那些可能削減各州“剩余”權(quán)力的模糊原則，考慮的是憲法文本中那些明確闡明的禁止和命令。

在這里，Berber教授區(qū)分了指導(dǎo)人們行為和司法裁判的不同。Berber教授認(rèn)為，可以依據(jù)一般原則審理案件，并不表示一般原則對人們的行為具有指導(dǎo)作用。這是兩個不同的問題。而Barnett教授顯然不這樣認(rèn)為，他認(rèn)為對自由的一般假定將為人們的行為提供指導(dǎo)，符合法治原則的要求。

從爭論中我們可以看出，雙方對立的結(jié)論實際上源于法治觀的不同。究竟何謂法治呢？我們認(rèn)為，就法治的意義而言，一般可從形式意義的法治和實質(zhì)意義的法治兩方面理解。

形式意義的法治，以形式合法成立之法律為依據(jù)，主張將法治作為中立的機制?！胺ㄖ蔚男问揭饬x要求國家遵守法律。在法治的形式意義之下，由于人民確信國家應(yīng)受法律之拘束，人民之生活將憑借法律而活動，且由于國家權(quán)力之表現(xiàn)應(yīng)根據(jù)法律，因此人民對國家行為與措施即可根據(jù)法律而有預(yù)測之可能。”凱爾森就持這一觀念。他明白提出法治國的概念，強調(diào)國家有法秩序，注重嚴(yán)格的實證法意義，而將一切自然法排除在外。

實質(zhì)意義的法治在質(zhì)量上比形式意義的法治有更多的要求，特定的價值觀被納入法治的概念之中。實質(zhì)意義的法治“更進(jìn)一步要求以實現(xiàn)正義為目的。法治的實質(zhì)意義乃是源于正義的理念，而追求公平、合理的人類生活。正義的理念必須在法規(guī)中實現(xiàn)，因此，實質(zhì)法治的意義系指以實現(xiàn)正義理念為內(nèi)容之國家，而正義之理念，當(dāng)然也包括了社會正義。質(zhì)言之，法律主治之目的在于防止國家權(quán)力濫用，實現(xiàn)人民權(quán)利之保障?！?/p>

兩種法治觀并不是相互對立的，而是相輔相成的。今天我們所認(rèn)同的法治原則，不但包括形式上的意義，也包括實質(zhì)上意義的實現(xiàn)。如我國臺灣學(xué)者陳新民教授指出的

法治國必須承繼傳統(tǒng)形式意義法治國的杰出理念，諸如最大幅度地維護(hù)人民的基本權(quán)利、基于自由主義的對國家權(quán)力可能濫權(quán)的疑懼，以及確保上述兩個原則所必須采行的法律保留及所衍生的信賴?yán)姹Ｗo(hù)、溯及禁止與可預(yù)測性原則的實踐等。同時必須符合國家追求整體實質(zhì)正義以及將國家行為確實用法而非單純用法律來加以束縛，使得法治國無疑地可透過違憲審查權(quán)的制度，來摒斥惡法亦法，而達(dá)到良法之治。

根據(jù)對法治原則這種理解，承認(rèn)未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)，擴大人民自由的保護(hù)范圍，最大限度地實現(xiàn)社會正義，不僅不與法治原則相違背，而且是法治原則的基本要求。并且，就法的確定性而言，法律文本并不一定賦予法律以確定性。意大利學(xué)者布魯諾。萊奧尼教授指出，“對于法律的確定性，卻存在兩種看法，而這兩種看法可能是不相容的：第一種看法認(rèn)為，確定性就是指立法者頒布的成文法文本之精確，第二種看法是，盡可能地允許個人根據(jù)幾個世紀(jì)、數(shù)代人形成的一整套規(guī)則制訂長遠(yuǎn)計劃，這套規(guī)則是民眾自發(fā)采行，而由法官揭示出來的?！庇纱丝磥?，在人們長期的合作和交換活動中形成的基本權(quán)利，它們即使沒有被明白地宣示和闡明，也不意味著人們不可能由此形成預(yù)期。對未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)，是符合人們的合理預(yù)期的，促進(jìn)了法律的長期確定性。

四、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的難題

討論到這里，有關(guān)未列舉基本權(quán)利憲法保護(hù)的爭論還遠(yuǎn)沒有終結(jié)。這是因為，如果無法令人信服地認(rèn)定一項未列舉的基本權(quán)利，那么，談未列舉基本權(quán)利的憲法保護(hù)問題，便是空談了。因此，認(rèn)定一項權(quán)利是基本權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)為何？如何認(rèn)定一項未列舉的基本權(quán)利？這些問題便成為未列舉基本權(quán)利理論研究的一大難題。

對此，有法官和學(xué)者主張采用求諸歷史傳統(tǒng)的方法，即在過去的歷史傳統(tǒng)和判例中尋找連貫性的原則，并以此作為認(rèn)定基本權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。在Griswold案中，Douglas大法官就運用了這種論證方法。他在其撰寫的法院意見中寫道

我們愿意讓警察搜查已婚者的臥室這樣一個神圣區(qū)域嗎？而搜查的目的就是來找出使用避孕工具的痕跡？這種侵犯婚姻關(guān)系隱私的想法是令人反感的。我們這里所面對的這種隱私權(quán)存在與權(quán)利法案誕生之前，比我們的政黨還要早，比我們的學(xué)校制度也要早?；橐鲆馕吨鴺s辱與共，互相忍耐，是一種神圣的親密關(guān)系。這種結(jié)合改善生活而不是造就生活；是一種生活和諧而不是什么政治信仰；是互相忠誠而不是商業(yè)的或社會的項目。這種結(jié)合的目的與我們之前的法律意見中所涉及的目的相比，同樣崇高。

也有法官和學(xué)者提出了“驚擾良心”的標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為：如果對某項權(quán)利的侵犯違反了社會的善惡標(biāo)準(zhǔn)，那么，這一權(quán)利就是基本權(quán)利?？ǘ嘧舸蠓ü俦闶沁@一標(biāo)準(zhǔn)的積極支持者，他在1937年的Palkov.Connecticut案中寫道：基本權(quán)利是那些“有序的自由制度的核心部分”，是“根植于我們?nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)和意識之中被視為基本的正義原則”。因此，檢驗州政府的行為是否侵犯了基本權(quán)利，檢驗的標(biāo)準(zhǔn)是，看其是否驚擾了社會共識，是否違反了“構(gòu)成我們文明和政治制度基礎(chǔ)之自由與正義的基本原則”。

但是，這些方法都難以逃脫過于主觀的詰責(zé)。例如，加拿大學(xué)者Conklin教授在《為基本權(quán)利辯護(hù)》一書中，詳細(xì)列數(shù)了求諸歷史傳統(tǒng)方法的消極意義。他指出

這一方法有以下消極結(jié)果。首先，如果法律傳統(tǒng)在某領(lǐng)域上保持沉默，那么將不存在基本權(quán)利。其次，在任何快速發(fā)展的社會，基本權(quán)利將很少。第三，在將來肯定應(yīng)存在的基本權(quán)利，無論在范圍和數(shù)量上都將沒有機會發(fā)展，因為我們是在過去，而不是將來，去尋找這些權(quán)利的存在和重要性。……。第四，對長期堅持的原則的揭示，將是一項高度主觀的任務(wù)。

又如，在Griswold案的反對意見中，Black大法官曾對“驚擾良心”的標(biāo)準(zhǔn)予以了明確駁斥。他寫道

我的同事Goldenburg大法官采納了最近的發(fā)現(xiàn)，即第九修正案和正當(dāng)程序條款能被本院用作推翻所有州法的根據(jù)，只要法院認(rèn)為這些立法違反了“自由和正義的基本原則”或是“傳統(tǒng)和人民的集體良知”。他還表明，在這個基礎(chǔ)上作出決定的法官不會考慮“他們個人的和私人的觀念”，但這里沒有令我滿意的證據(jù)。會有人質(zhì)疑，怎么能避免考慮這些觀念？法院肯定沒有能力去進(jìn)行一個蓋洛普民意測驗。并且，這個時代的科學(xué)奇跡仍然沒有產(chǎn)生出一個設(shè)計精巧的小玩意，可以使法院確定什么樣的傳統(tǒng)是根植于“人民集體良知”的。

應(yīng)當(dāng)指出，無論是求諸歷史傳統(tǒng)的方法，還是“驚擾良心”的標(biāo)準(zhǔn)，它們的論證過程都不是建立在確定的、可靠的、明確的知識基礎(chǔ)上的，并非是無懈可擊的。但是，我們認(rèn)為，這樣的論證同樣可能是建立在理性論證的基礎(chǔ)上的。美國學(xué)者博登海默教授指出

在評價領(lǐng)域中，一種理性論證或判斷，從其廣義來看，是建立在下述基礎(chǔ)之上的：詳盡考慮所有同解決某個規(guī)范性問題有關(guān)的事實方面；以及根據(jù)歷史經(jīng)驗、心理學(xué)上的發(fā)現(xiàn)和社會學(xué)上的洞識去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價值判斷。一個具有這種性質(zhì)的理性論證和判斷，從邏輯的角度來看，可能既不是演繹的、也不是歸納的，而且嚴(yán)格來講也不是使人非相信不可的。不過它卻可能具有高度的說服力，但卻通常是相互聯(lián)系的人類經(jīng)驗的領(lǐng)域中獲得的。這種論證的效力通常會因它指出了在不同目標(biāo)或可供選擇的行動進(jìn)程之間進(jìn)行選擇所會產(chǎn)生的實際后果而得以增加。

博登海默教授在這里所說的是一種廣義的理性觀念，不同于狹義的理性觀念。狹義的理性觀念將許多判斷和結(jié)論都?xì)w入感覺、情感和那些專斷取向的范圍之中，但是嚴(yán)格地說，這些判斷和結(jié)論也應(yīng)屬于理性范圍。因為人類社會的現(xiàn)象，畢竟不同于自然世界的事物，不是“感官性地可被感知”的，所以，許多判斷和結(jié)論是無法建立在無懈可擊邏輯推演之上的。但是，人們?nèi)钥赏ㄟ^對歷史經(jīng)驗的研究和對現(xiàn)實生活的觀察，經(jīng)過理性的論證和考察，奠定判斷或結(jié)論的理性基礎(chǔ)。

由此可見，對于未列舉基本權(quán)利的認(rèn)定，雖然目前尚不能找到一種無懈可擊的論證方法，但是，其論證過程和結(jié)論仍有可能是理性的。事實上，法院在確定一項基本權(quán)利的內(nèi)涵和范圍時，其論證正是建立在這種廣義的理性之上的。簡言之，未列舉的基本權(quán)利是可以認(rèn)知的。以認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不確定性為由而反對未列舉基本權(quán)利的觀點，同樣是不可取的。

五、結(jié)語

不得不承認(rèn)，由未列舉的基本權(quán)利所帶來的困惑和難題，可能遠(yuǎn)不止于此。實際中遇到的問題可能更為棘手。但是，明確和肯定對未列舉基本權(quán)利的保護(hù)，卻是極為重要的。它時刻提醒我們，憲法對基本權(quán)利的列舉是不完全的，所留下的空白并不是對國家的授權(quán)。忽視或否認(rèn)未列舉基本權(quán)利，不僅將影響憲法列舉基本權(quán)利的正當(dāng)性，也將損害人民權(quán)利和自由的享有。這樣的論斷決不是危言聳聽，早在200多年前，美國的制憲者們就曾表達(dá)過這種擔(dān)憂。Wilson曾指出，“在所有的社會中，存在很多權(quán)力和權(quán)利，它們不能被全部列舉。附于憲法之中的權(quán)利法案是對列舉權(quán)力的保留。如果我們嘗試列舉權(quán)利法案，那么所有沒有被列舉在其中的部分將被視為授出。結(jié)果是，一個不完備的列舉將使所有隱含的權(quán)力落入政府的范圍；人民的權(quán)利也將變得不完整?！币虼?，Wilson等聯(lián)邦黨人反對憲法列舉基本權(quán)利。也正因為這一擔(dān)憂，才有了后來的承認(rèn)未列舉基本權(quán)利的美國憲法第九修正案。由此可見，確認(rèn)對未列舉基本權(quán)利的保護(hù)，是憲法列舉基本權(quán)利的前提和條件，它消除了憲法列舉基本權(quán)利可能帶來的消極影響。未列舉基本權(quán)利的這一功能和價值，在國家權(quán)力日益擴大的今天，顯得尤為重要和意義深遠(yuǎn)。

注釋

①美國憲法第九修正案規(guī)定：“憲法對權(quán)利的列舉，不能被理解為對人民所保留的其他權(quán)利的拒絕或蔑視?！?/p>

②Griswoldv.Connecticut，381U.。

③Roev.Wade，410U.S.113。

④Lawrencev.Texas，539U.S.558。Lawrence案的案情與Hardwick案極為相似。1998年9月17日深夜，美國得克薩斯州休斯敦警察接到報警電話，稱在一私人住宅內(nèi)發(fā)生槍械爭斗，于是警察進(jìn)入美國公民Lawrence的住宅，看見他正在和另一成年男子Garner發(fā)生性關(guān)系。兩人于是被捕并被基層法院判為有罪，其法律依據(jù)是得克薩斯州刑法禁止同性之間進(jìn)行若干親密性行為。兩人不服遂上訴，但是州上訴法院仍然維持了基層法院判決，并根據(jù)Hardwick案的判決認(rèn)定該州雞奸罪法沒有違憲。案件最終被上訴至美國聯(lián)邦最高法院。由Kennedy大法官撰寫的法院意見中指出，解決此案的關(guān)鍵是兩上訴人是否能夠自由地從事私人行為，行使適當(dāng)程序條款下的他們的基本自由。因此，有必要重新考慮Hardwick案的判決。多數(shù)法官認(rèn)為，Hardwick案的判決表明當(dāng)時法院沒有理解訟爭的基本自由的范圍。雖然Hardwick案中的佐治亞州雞奸罪法和本案中的得克薩斯州雞奸罪法本意為僅僅禁止某一特定性行為，但是這些法律中規(guī)定的刑罰和立法目的產(chǎn)生了廣泛的影響，這些法干涉到了在家這一最私人的地方中的人類最私人的行為性行為。人們有自由選擇某一私人關(guān)系，而不被作為罪犯受到懲罰，無論這種關(guān)系是否有權(quán)獲得法律正式承認(rèn)。憲法所保護(hù)的基本自由允許同性戀者有權(quán)選擇在他們家和私人生活的范圍內(nèi)建立關(guān)系，同時仍然保持他們作為自由人的尊嚴(yán)。

⑤Bowersv.Hardwick，478U.S.186。

⑥袁傳旭：“當(dāng)代美國的自由派與保守派”，載《書屋》2003年第11期，頁33.

⑦莎蒂亞。B.德魯里：《列奧。施特勞斯與美國右派》，劉華等譯，華東師范大學(xué)出版社2006年版，頁124.

⑧戴維。米勒、韋農(nóng)。波格丹諾主編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，鄧正來主編，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁299-300.

⑨陳慈陽：《基本權(quán)利核心理論之實證化及其難題》，翰蘆圖書出版有限公司2002年版，頁26.

⑩《大憲章》第39條。參見董云虎、劉武萍主編：《世界各國人權(quán)約法》，四川人民出版社1993年版，頁7.

《馬克思恩格斯全集》，第3卷，人民出版社1995年版，頁305.

詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，頁176.

基本案情是；在二十世紀(jì)六十年代，由于康涅狄格州的法律禁止避孕并將協(xié)助者入罪，導(dǎo)致康州計劃父母同盟的執(zhí)行官Griswold和醫(yī)務(wù)主任LeeBuxton在一個案件中被判有罪，因為他們對已婚者提供關(guān)于避孕方法的信息、指導(dǎo)和醫(yī)學(xué)咨詢。每人被罰100美元?？抵萆显V法院維持了這一判決。該案最終上訴到聯(lián)邦最高法院，上訴人稱，判決所依據(jù)的法令違反了第十四修正案的正當(dāng)程序。最高法院最終以7比2的多數(shù)裁定康州法律違憲，推翻了原判。Douglas法官代表法院撰寫的多數(shù)意見認(rèn)為，康州禁止避孕物使用的法令違反了憲法所保護(hù)的婚姻關(guān)系領(lǐng)域的隱私權(quán)。

該意見得到Warren首席大法官和Brennan法官贊同。

Griswoldv.Connecticut，381U.S.479。

同上注。

同上注。

SeeJohnHartEly，Democracyanddistrust，HarvardUniversityPress，1980，

ThomasGrey教授認(rèn)為，使用“非解釋主義”這一稱謂，容易造成誤解。參見ThomasC.Grey，“TheUsesofanUnwrittenConstitution”，64Chi-KentL.Rev.211。ReprintedinRandyE.Barnett，ed.，TheRightsRetainedbyThePeople，vol.2，GeorgeMasonUniversityPress，1993，p.209.“解釋主義”和“非解釋主義”的區(qū)別在于解釋方法上的不同，而不是進(jìn)行解釋還是立法的性質(zhì)差別。本文這里為討論的方便，沿用這一稱謂。

ThomasC.Grey，“DoWeHayeanUnwrittenConstitution？”27Stan.L.。

RobertH.Bork，TheTemptingofAmerica：ThePoliticalSeductionoftheLaw，Macmillan，1990，，150.

同上注。

NominationofRobertH.BorktobeAssociateJusticeoftheSupremeCourtoftheUnitedStates：HearingBeforetheSenaleComm.ontheJudiciary117，ReprintedinRandyE.Barnett，ed.，見前注，p.441.

伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，法律出版社2003年版，頁9.

例如，在Calderv.Bull一案中，Chase大法官代表多數(shù)意見指出：“我不能贊同：州立法機關(guān)是全能的、絕對的、不受限制的，盡管它的權(quán)力并沒有明確地在聯(lián)邦憲法或州的基本法中加以限制?！谖覀兊淖杂晒埠驼拢嬖谀承┲陵P(guān)重要的原則，它們決定并推翻立法機關(guān)明顯和公然的權(quán)力濫用?！庇秩纾ㄔ嚎隙男械膽椃?quán)利，但是卻并沒有援引特定的憲法條文。而在一系列墮胎案件中，法院談及隱私權(quán)的文本基礎(chǔ)時，更是十分隨便。第九修正案和第十四修正案都是指引性的，第九修正案表面上沒有任何實質(zhì)內(nèi)容。參見ThomasC.Grey，見前注，

ThomasC.Grey，見前注，

ThomasC.Grey，見前注，

伊利，見前注，頁8.

ThomasC.Grey，見前注，

ThomasC.Grey，見前注，

劉志剛：《憲法訴訟的民主價值》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，頁221.

Corwin，TheBasicDoctrineofAmericanConstitutionalLaw，pp.247-248，轉(zhuǎn)引自保羅。布萊斯特等編著：《憲法決策的過程：案例與材料》，張千帆等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁108.

RaoulBerger，“TheNinthAmendment，AsPerceivedbyRandyBarnett”，88Nw.U.L.1513。

RandyE.Barnett，“Inroduction：ImplementingtheNinthAmendment”，inRandyE.Barnett，ed.，見前注，p.22.Barnett教授指出，Scalia大法官在“TheRuleofLawasaLawofRules”一文中反復(fù)提到的，不僅僅是規(guī)則，還有相對于規(guī)則的“一般”原則、“調(diào)整”原則、“嚴(yán)格、清楚”原則以及“明確的、原則化內(nèi)容”。

RandyE.Barnett，同上注。