04-法律社會學理論及其當代發(fā)展-3課件

第四章法律社會學理論及其當代發(fā)展法律、社會、法律社會學、社會學法學、社會中的法、活法、行動中的法、社會秩序、社會懲罰中社國人民大學出版法律社會學的思想可追溯到啟蒙思想時代。19世紀末西方法學領域出現(xiàn)了社會法學派及“法的社會化”理論。20世紀初，法律社會學成為與分析實證主義法學和新自然法學并駕齊驅(qū)的重要理論流派之一。20世紀中葉以來，社會的法律化和法律的社會化趨勢互相滲透，法律越來越以整個社會為出發(fā)點而發(fā)揮日益擴張的功能。法律社會學家從社會的總體觀念出發(fā)，認為法律與社會之間存在緊密聯(lián)系，以法和社會的關系為研究對象，將社會學中對法律的研究剝離出一般社會學，強化了社會學中的法律面向。法律社會學的范圍包括一般理論研究和應用性研究兩個方面。在法律社會學內(nèi)部，有兩個基本的理論分野。社會法學派從社會學的概念出發(fā)，將法律當作一種工具研究社會問題和社會現(xiàn)象；法律社會學派則主要從法律本身出發(fā)，借用社會學研究的方法和理論研究法律。從宏觀層面出發(fā)，歷史唯物主義的哲學方法論和以實證為基礎的法學方法論是法律社會學理論研究的方法論基礎。法律社會學研究中還使用角色分析法、組織分析法、規(guī)范分析法、制度分析法和比較分析法等廣義的社會學方法論。當代法律社會學理論對法律的解讀主要有兩個基本趨勢：依照原有法律社會學理論的思想邏輯，對其進行進一步理論創(chuàng)新與深化；對原有的法律社會學理論進行批判，主張建立一種新的法律社會研究范式。目錄CONTENTS社會學與歷史社會學的理論譜系1法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位1社會學與歷史社會學的理論譜系1法律社會學理論的興起及其意義2社會學與歷史社會學的理論譜系1當代社會學理論的法律面向及其方法論特征3社會學與歷史社會學的理論譜系1當代法律社會學理論的法律解讀4社會學與歷史社會學的理論譜系1對當代法律社會學理論的評論與反思5最早可以追溯到孔德對于“社會連帶”的研究。涂爾干：通過對社會團結(jié)的研究，提出了法律作為一種社會控制在有機團結(jié)和機械團結(jié)的社會中所起到的不同作用。馬克斯·韋伯：對法律在社會行動中所起到的重要作用給予了大量的關注，他所提出的合法性概念以及對法律類型的劃分，更加深入地解釋了法律這一社會現(xiàn)象對日常生活的重要性。除了傳統(tǒng)的社會學理論家，在法學內(nèi)部，一些敏銳的法學家早在社會學誕生不久即意識到社會學的研究方法對法學的重要性，因此也大量采用社會學的理論視角研究法律。一、作為一種社會事實的法律孔德：從實證主義哲學出發(fā)，闡述了在社會中存在一種“自然世界的機械論”，這一觀點為法律社會學的產(chǎn)生提供了可靠的哲學基礎。尤其是在分析社會連帶（亦譯作社會團結(jié)）中，孔德認為“會是由家庭組成的，社會本能與個人本能在家庭里得到混合并相互調(diào)節(jié)。家庭和社會各有其職責，但目的是一致的”涂爾干：進一步闡發(fā)了孔德的“社會連帶”的思想。提出“社會事實”（也譯作“社會現(xiàn)象”）：指凡是能從外部給個人以約束的一切固定或非固定的行為方式。法律是一種可供觀察的外在事實，可作為分析社會的有效工具。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位一、作為一種社會事實的法律針對法律的外在表現(xiàn)形式，涂爾干指出，作為社會生活無法避免的限制形式和組織形式，法律是其中最古老、最明確的形式。蘊含在法律中的社會團結(jié)也由于法律類型的不同而有所不同，與“機械團結(jié)”的社會相對應的是那些壓制性制裁的法律，與“有機團結(jié)”的社會相對應的是那些恢復性制裁的法律。因此，法律作為一種可供觀察的外在事實，可以成為社會學研究的有效工具，用以分析那些看不見的社會事實——社會心理和社會規(guī)范。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位二、作為一種社會秩序的法律奧地利法學家埃利希（Ehrlich）：從實用的法概念出發(fā)，強調(diào)法與社會的關系，運用社會學的理論概念，將社會性團體的內(nèi)部秩序、社會組織和社會規(guī)范與法的事實、審判規(guī)范等問題相結(jié)合考慮，建立了自由法學派，提出了“活法”的概念。“活法”是指一種聯(lián)合的內(nèi)在秩序，其揭示了社會生活中為社會團體成員所認可的、實際支配人們行為的規(guī)則，構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎。法律作為一種聯(lián)合的內(nèi)在秩序，是社會秩序本身，這種法律被稱為“活法”（livinglaw）。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位“活法”“不限于對法院適用的、供判決之用的規(guī)范或?qū)Τ晌姆ǖ膬?nèi)容有影響?；畹姆蛇€具有一種獨立的價值。它構(gòu)成了人類社會法律秩序的基礎”，它包括國家法，揭示了在社會生活中為社會團體成員所認可的、實際支配人們行為的規(guī)則?！胺砂l(fā)展的重心自遠古以來就不在國家的活動，而在社會本身?，F(xiàn)在也必須從社會中尋找?！边@指出了法律產(chǎn)生和發(fā)展的社會源流，也為他倡導自由法學，鼓勵法官在國家法沒有覆蓋的領域運用“自由判決”的方法，進行法律的自由發(fā)現(xiàn)提供了理論基礎。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位埃利希從論證法的概念出發(fā)，找到了法律與社會的關系。他對法律和社會關系的強調(diào)，批判了當時分析實證主義法學派認為法是以國家強制力為后盾的主權(quán)者的命令的觀點，同時也駁斥了歷史法學對法是民族精神的體現(xiàn)的認識。法律人類學家提出的法律多元理論進一步豐富了我們對“活法”的內(nèi)容及其普遍存在性的理解。傳統(tǒng)“活法”側(cè)重于強調(diào)國家法以外的規(guī)則和制度體系，法律多元論則明確提出并系統(tǒng)研究了非國家法、類法律制度之類的概念，把“活法”具體化為諸多類法律。法律多元論加強了對國家法和類法律之間關系的研究，從而使“活法”理論更加豐富和系統(tǒng)。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位三、作為一種社會控制的法律20世紀初法律社會學家羅斯科·龐德（RoscoePound）在美國社會學家沃德與羅斯關于社會力量及社會控制的觀點的基礎上，龐德建立了自己的法學思想體系?！霸谀撤N意義上，法律是發(fā)達政治組織化社會里高度專門化的社會控制形式，即通過系統(tǒng)的、有秩序的適用社會的暴力而達到的社會控制。在這一意義上，法律是一種制度，即我稱為法律秩序的制度?！钡谝还?jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位人們研究法律時不要去過多爭論法律的本質(zhì)，而要去考慮實際的利益、主張和要求，要看結(jié)果是否實用和有效。將作為社會控制工具的法律和一定時間、空間的文明密切聯(lián)系起來，要從三個方面來看待法律：從過去看，法律是文明的產(chǎn)物；從現(xiàn)在看，法律是維護文明的產(chǎn)物；從將來看，法律是推進文明的產(chǎn)物。關注法律的社會基礎、社會作用和社會效果。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位在進一步發(fā)展了“活法”理論的基礎上，增加了社會利益這一元素進行分析。一切的法律制度都是通過社會成員確認、為實現(xiàn)和保障社會利益而設立的一種秩序。法律的主要功能體現(xiàn)為控制人類行為的社會性活動和過程——社會控制（社會工程學說）研究法律制度、法律律令和法律準則所具有的實際的社會效果，為法律制定進行社會學研究，研究使法律律令具有實效的手段，對法律方法進行研究，對法律史進行社會學研究，承認法律律令特殊化適用的重要性，在普通法國家強調(diào)司法部的作用從法律的內(nèi)在視角審視和建構(gòu)出來的，旨在表明在“書本上的法”（lawinbook）之外還有“行動中的法”（lawinaction）——美國社會學法理學vs歐洲經(jīng)典法律社會學第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位四、作為一種階級統(tǒng)治工具的法律馬克思：從階級斗爭的角度，闡述了法律作為統(tǒng)治階級制造的社會控制工具，在維護其社會利益方面的重要作用。（在資本主義法權(quán)體制下財產(chǎn)權(quán)對人權(quán)的壓榨）法律作為一種社會上層建筑，是以社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)為其現(xiàn)實基礎的，同時，法律對社會的穩(wěn)定和客觀發(fā)展具有重要作用。法律多的是統(tǒng)治階級的利益與社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的反映。（歷史唯物主義和經(jīng)濟斗爭理論框架）第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位四、作為一種階級統(tǒng)治工具的法律法律在社會中的地位國家法律在“人人平等”的理念下創(chuàng)立了一系列的個人權(quán)利，從而起到減少社會對經(jīng)濟平等的要求的作用；國家法律強調(diào)個體的自主性與私有財產(chǎn)的神圣性，從而有利于統(tǒng)治階級對他們的財產(chǎn)和利益的維護；國家法律是鎮(zhèn)壓社會中階級沖突的有效手段，從而對現(xiàn)存社會秩序的維系起著至關重要的作用。作為上層建筑的法律對社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)也存在反作用。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位馬克思法律社會學思想形成的三個階段：第一階段（1835-1842）分析法與社會自由的關系，認為“法不是壓制自由的手段”，相反“法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個別人的任性的性質(zhì)。法典就是人民自由的圣經(jīng)”第二階段（1842-1844）由新理性主義與批判主義法律社會學向科學的法律社會學的過渡時期。分析了法與市民社會的關系，初步指明法律社會學的唯物主義方向。還考察犯罪與刑罰的辯證關系，初步闡明刑法社會學的基本原則。第三階段（1844-1846）：科學地揭示了法與社會形態(tài)以及歷史運動的一般規(guī)律。在一定的意義上，法沒有自身獨立運動的歷史，法與社會體系的內(nèi)在聯(lián)系在于法是表現(xiàn)統(tǒng)治階級共同利益的國家意志。法的社會價值的根據(jù)在于人的社會性與社會的人性二者的有機統(tǒng)一。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位五、作為一種社會秩序和社會行動的法律馬克斯·韋伯：主要來自對法學家施塔姆勒（RodolphStammler）的法哲學思想的批判。就法律作為研究對象在法學領域和社會學領域的差異進行了區(qū)分社會學：經(jīng)驗的科學（empiricalscience）→將法律看作一種社會事實，重視法律的實在性（facticity）法學：規(guī)范性（normativity）學科→劃分合法與非法從社會行為的類型出發(fā)，探討了合法性（legitimacy）問題，并確立了工具合理性、價值合理性、情感性和傳統(tǒng)性的四種合法性作為社會行為有效性的依據(jù)。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位在不同類型的社會中，法律本身在不同意義上的“合法化”。這將取決于法律思想在何種過程對合理化起作用。理性化（rational）&非理性化（irrational）：手段與所要達到的目的之間是否存在著科學或理性上的必然因果聯(lián)系；形式（formal）&實質(zhì)（substantive）：據(jù)以做出決定的依據(jù)是否是可感知的和可做邏輯分析的。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位三種合法權(quán)威：傳統(tǒng)型權(quán)威：建立于古老的傳統(tǒng)慣例的神圣性。如中國古代的帝權(quán)和宗族長老的權(quán)威?？ɡ锼宫斝蜋?quán)威：個人憑借超凡的才能、杰出的品格、英雄主義及其創(chuàng)立的典范、信仰而擁有的權(quán)威。如革命年代獲得無條件服從的領袖、偉人。法理型權(quán)威：建立在對理性、法律及官僚體制和法定授權(quán)的信任、服從之上，其合法性依賴于非人格的組織機構(gòu)和制度規(guī)范。形式非理性的法律類型。有嚴格的程序，但沒有明確的規(guī)定和原則。主要表現(xiàn)為人類社會在早期的神啟時代所采用的根據(jù)神諭處理糾紛的原始程序。實質(zhì)非理性的法律類型。并不依賴法律，而是通過法律外的標準，尤其是宗教倫理和政治價值等來處理糾紛。形式理性的法律類型。非人格化的法律，強調(diào)通過邏輯的方法收集全部法律上具有效力的規(guī)則并使之合理化，再把它們鑄造成內(nèi)部一致的復雜法律體系。實質(zhì)理性的法律類型。不突出邏輯的一致性，而是強調(diào)符合道德的考慮范疇和公共政策。神授法律是神授社會的特征，傳統(tǒng)法律是傳統(tǒng)社會的特征，形式理性的法律是資本主義社會的特征，實質(zhì)理性的法律并不與歷史上的任何社會類型相對應。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位“法律”主要是指：一群執(zhí)行人員為了集體承諾或?qū)`規(guī)進行懲戒而運用的對個人生理或心理的強制措施或手段。法律作為一種正當?shù)闹刃虮惶岢?，是為了集體承諾或懲戒違規(guī)而對個體采取強制措施或手段，正當性為其存在前提。韋伯還深入社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)部，尤其是政治結(jié)構(gòu)和法律結(jié)構(gòu)的內(nèi)部，對不同社會形成不同的法律秩序做出闡釋。他從社會學的視角研究了法律與其他社會規(guī)范、法律與經(jīng)濟社會中權(quán)利的創(chuàng)設和法律與法律職業(yè)三對范疇，深入說明了法律作為一種社會規(guī)范在社會中的功能與作用。第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位韋伯傾向于宏觀觀點，把法律當成是一個歷史發(fā)展過程中的社會秩序與社會制度。同時也從宏觀的社會結(jié)構(gòu)和社會秩序，轉(zhuǎn)移到從社會行動的角度對法律進行分析。他研究社會秩序并不是以“整體”為參考點，而是以秩序中的行動的個人與群體的“歷史個體”為參考點。他把法律作為一種社會行動來看待，行動者（不僅是法律人）應保證其法律行動的有效性與正當性。韋伯之后的批評他的相關思想“實質(zhì)上建立了這樣一種流傳廣泛的信念——法律系統(tǒng)之所以存在的基本理由乃在于它使得‘在一塊領土上壟斷了合法使用物質(zhì)力量權(quán)’的人得以實施對其領土上的人民的控制，也因為它實質(zhì)上建立了這樣一種流傳廣泛的傾向——用特定意識形態(tài)類型的術語為既定的法律體系貼上標簽，使其中的每一個體系都與特定的政治權(quán)威對應”第一節(jié)法律及其在傳統(tǒng)社會學研究中的地位第二節(jié)法律社會學理論的興起及其意義一、法律社會學理論的興起（一）法律社會學理論興起的歷史背景孟德斯鳩：社會契約論從氣候、國土、人口等自然因素角度揭示了法律同各種政治、風俗、宗教之間的關系，使人們對法律的內(nèi)在精神結(jié)構(gòu)的理解從神權(quán)的世界下降到自然世界中的社會。法律的本質(zhì)不再是“人神契約”而是人與人之間的“社會契約”。涂爾干將其視為法律社會學的先驅(qū)，并試圖用社會科學的視角解釋歷史、風俗習慣和自然環(huán)境這些社會力量在建立法律中的作用，發(fā)現(xiàn)一種社會的法則。英國哲學家大衛(wèi)·休謨：《人性論》法是不斷變化的社會制度，它起源于社會常例，而不是人性。第二節(jié)法律社會學理論的興起及其意義（一）法律社會學理論興起的歷史背景從19世紀末到20世紀初：“法律的社會化”主張把法律放在社會關系中進行理解的理論家再次強調(diào)法與社會之間的關聯(lián)，并試圖借助來源于孔德的實證主義哲學和社會學為法學提供理論和方法論基礎。20世紀中葉以來，“社會法學研究”社會的法律化和法律的社會化趨勢互相滲透，法律越來越以整個社會為出發(fā)點而發(fā)揮日益擴張的功能。法學家開始嘗試對法律系統(tǒng)，尤其是概念法學和分析法學進行反思，并在此基礎上進行自我調(diào)適?！獙嵶C科學的方法旨在從微觀和宏觀兩個方面解析和說明法律機構(gòu)的各種正式與非正式的、理想與現(xiàn)實的、合理與不合理的“運行操作”實際狀態(tài)。法律原則逐漸從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位，而對社會現(xiàn)實做出積極的回應。第二節(jié)法律社會學理論的興起及其意義（二）法律社會學理論的發(fā)展階段20世紀初，奧地利法學家埃里希《法社會學原理》（1913）采用社會學的研究方法對法律和社會之間的關系進行了研究，認為法是一種社會現(xiàn)象，特別強調(diào)法對社會生活的作用以及各種社會因素對法的影響，形成了歐洲“傳統(tǒng)的”法律社會學家的理論。20世紀中期：研究對象開始固定，并產(chǎn)生一系列分支學科20世紀60年代末開始，在蘇聯(lián)和美國都有長足進步70年代進一步發(fā)展，不僅突破了歐洲大陸傳統(tǒng)的法律社會學家的理論，而且對具有不同特點的法律社會學流派進行了分類。證研究方面更是從研究法律工作人員的氣質(zhì)、法律職業(yè)、法院與訴訟這些傳統(tǒng)問題轉(zhuǎn)移到分析法學研究中的政治經(jīng)濟學、法學實踐與司法、社會運動的關系問題，尤其是對于法院與大型訴訟的研究第二節(jié)法律社會學理論的興起及其意義美國社會學家菲利普·塞爾茲尼克（1959年）：主要側(cè)重美國本土法律社會學理論的發(fā)展第一階段——“交流視角”（19世紀中后期到20世紀二三十年代）龐德、霍姆斯、埃利希、韋伯第二階段——“社會學工匠師”（20世紀五六十年代）主要集中在對法律社會學研究方法的討論上。第三階段——“智力自主和成熟”：法律社會學的深層理論的發(fā)展階段以更高、更熟練的水平回到開創(chuàng)時期所提出的一些問題上去，如法律的功能、法制的作用、正義的意義等。在歐洲大陸和蘇聯(lián)，其理論一直都延續(xù)著最初的宏大敘事的視角。第二節(jié)法律社會學理論的興起及其意義二、法律社會學興起的意義對理論界本身的發(fā)展具有重要意義。對法律社會學這一學科的形成具有重要的促進作用。這一領域的實證研究起到重要的指示作用，具有重大的現(xiàn)實意義。第三節(jié)當代社會學的法律面向及其方法論特征法律社會學的產(chǎn)生：法學學者對社會學研究理論和方法加以借用的結(jié)果——法律的社會學維度法律社會學家從社會的總體觀念出發(fā)，認為法律與社會之間存在緊密聯(lián)系，以法和社會的關系為研究對象，將社會學中對法律的研究剝離出一般社會學。相比于傳統(tǒng)的社會學，這一法學和社會學的結(jié)合，強化了社會學中的法律面向，研究者的目的也多是以法律為重心，試圖解釋法律的性質(zhì)、功能、運行狀況等。一般理論研究應用性研究一、社會學理論的法律面向以社會學的觀點和方法來研究法律，強調(diào)法律是社會現(xiàn)象，研究法律的歷史變遷、法律與其他社會因素的相互作用；研究現(xiàn)代與國家、與政府相對的其他社會組織所形成的社會秩序；研究法律的運作過程及其與社會因素相互影響的關系，具體而言則是強調(diào)法律的“社會化”，強調(diào)從“個人本位”轉(zhuǎn)向“社會本位”，研究社會作用以及諸如權(quán)力的象征等帶有不同含義隱喻的法律意識，同時研究什么因素和資源影響法庭上的陳述，以及人們的行為在法律制度中如何發(fā)揮作用。一、社會學理論的法律面向德國當代社會學家盧曼以法律為研究手段進而研究社會的傾向：借法律分析現(xiàn)代社會中功能分化所形成的新系統(tǒng)。古代和近現(xiàn)代社會的社會分化形式是塊狀分化和階層分化，而現(xiàn)代社會則出現(xiàn)了功能分化。在這種功能分化中，社會出現(xiàn)了一個個在功能上對整個社會開放的系統(tǒng)，但在其操作手段上卻對整個社會封閉。法律系統(tǒng)就是此中的系統(tǒng)之一，其形成的標志就是出現(xiàn)了“實證法”，即可以通過法律內(nèi)部的決定來進行變化的法律。它是封閉的，也是偶在的（可隨著時間和情境的不同不斷地發(fā)展和變化）一、社會學理論的法律面向德國當代社會學家盧曼分別從歷史、社會和語義的角度考察了兩個系統(tǒng)之間的關系，認為政治實行（makingpolitics）意味著政治性地決定什么法律是有效的法律，沒有這一點，政治作為一個系統(tǒng)就會崩潰。不存在一種天生的本體性的法律概念，法律是與其他事物或者說系統(tǒng)相區(qū)別而存在的，因此法律的概念需要與其他概念相區(qū)別而確定。物理爆力（physicalforce）法律因其強制性的存在而成為規(guī)范的一種。在社會生活中，法律具有一種穩(wěn)定社會成員規(guī)范性期待的功能。這種功能可具體地表現(xiàn)為一種“社會的免疫系統(tǒng)”。在社會矛盾增多時，可借助于法律使社會成員的規(guī)范性期待繼續(xù)得到維持。二、當代法律社會學的方法論特征（一）法律社會學理論研究的方法論1.歷史唯物主義的哲學方法論科學地解釋法的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律實質(zhì)：從社會經(jīng)濟基礎出發(fā)來把握法律現(xiàn)象的本質(zhì)核心命題：法律應該以社會為基礎二、當代法律社會學的方法論特征2.以實證為基礎的法學方法論“實證”現(xiàn)實的，而不是空想的，即實證主義所研究的法律是現(xiàn)實、具體的本體，而不再是抽象的本體。有用的，而不是無用的。研究法律的目的是用其解決實際問題。精確的，而不是模糊的，反對超越人的理性能力去談論法律，因而提倡明晰性、堅固性。積極的，而不是消極的，反對形而上學否定法律現(xiàn)實，應以建設為目的。相對的，而不是絕對的。實證主義反對任何絕對化的法律知識。二、當代法律社會學的方法論特征2.以實證為基礎的法學方法論社會學的實證主義傳統(tǒng)：強調(diào)經(jīng)驗研究、實地考察、對法律行為進行預測以及嚴格的價值中立。法學的規(guī)范主義傳統(tǒng)：強調(diào)規(guī)范分析、制度分析以及價值判斷。兩者之間的差異促使法律社會學家在研究具體的法律問題時選取不同的理論視角——功能主義、結(jié)構(gòu)主義、現(xiàn)象學、行為主義二、當代法律社會學的方法論特征2.以實證為基礎的法學方法論功能主義將法律作為社會整體的一個系統(tǒng)，考慮它與跟它相互聯(lián)系的其他各個系統(tǒng)之間的關系，從而揭示法律對維系社會整體所具有的功能。法律作為社會的一個子系統(tǒng)，在具體運作時，其各個組成部分是在與其他組成部分的相互作用中發(fā)揮功能的，所以其功能的發(fā)揮程度不僅與其自身運用的完善性有關，而且還取決于它與其他部分的協(xié)調(diào)程度。結(jié)構(gòu)主義主要被用來解釋一系列法律現(xiàn)象，如法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、法律制度的結(jié)構(gòu)、法律文化的結(jié)構(gòu)以及法律在社會生活中的運行結(jié)構(gòu)等等。二、當代法律社會學的方法論特征20世紀70年代中期：中、小型的理論模型以及經(jīng)驗分析的成果20世紀末葉：身體論意義上的現(xiàn)象學、符號論、解構(gòu)主義、行為主義、交換理論、博弈論等等行為主義反對把法律當作有效的規(guī)則或有約束力的律令，而認為法律是法官、檢察官、警察和律師等各種法律主體的行為，強調(diào)“法存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規(guī)則中”現(xiàn)象學要求突出人的主觀能動性，認為人是有意識的，人不是機械地對外界刺激做出反應，因此法官、檢察官、律師等法律職業(yè)，本身也應從人自身來尋找其行為的合法性，并對這一行為所包含的意義做出解釋。強調(diào)法律從業(yè)者自身對法律予以理解、體驗并賦予意義后，將其轉(zhuǎn)化為法律行為的內(nèi)在意圖、動機和目的。二、當代法律社會學的方法論特征法律研究范式的轉(zhuǎn)變：從研究宏觀的法律與社會關系以及法律運行規(guī)律等角度，轉(zhuǎn)移到研究微觀的法律活動的個體，包括法官群體內(nèi)部的等級制度、法律活動主體與國家社會的關系等。法律社會學所理解的主體是一種“社會人”。這種法律的“社會人”的概念，意味著在制定法律或法律規(guī)范個體行為時，應該考慮到所有主體始終處于一定的社會之中，由該社會賦予身份、地位和角色，并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。二、當代法律社會學的方法論特征法學家與社會學家的取經(jīng)區(qū)別：法律學者更傾向于以職業(yè)化的觀點來觀察法律現(xiàn)象，希望法律社會學的研究成果能夠有利于提高立法和司法的客觀性、效率，側(cè)重于根據(jù)實踐需要收集事實素材，對規(guī)則、決定、參與者的動機進行合理化解釋，并往往站在角色體系以及功能主義的立場上來分析法與社會之間的相互關系和相互作用。社會學家則傾向于在非常廣闊的背景和非常多樣化的脈絡中把握法律現(xiàn)象的實質(zhì)和表象，注重作為觀察者對事實以及具體狀況進行精確的記述、分析，以及對科學理論假說進行建構(gòu)和實證。二、當代法律社會學的方法論特征基本趨勢——法律社會學在基本范式轉(zhuǎn)變之際越來越明顯地表現(xiàn)出這樣的特征：強調(diào)互動關系和含義甚于強調(diào)制度和功能。法律的實施不再被理解為一種單行道的強制作用，而是被理解為一種雙向行為的動態(tài)。在這個過程中，法律運作的主體和對象都不能完全孤立起來看待。即使強調(diào)個體的自由和能動性，也必須以一種能夠與他者溝通的、具有強烈的責任感和自律精神的個體為現(xiàn)實性前提。即使強調(diào)法治和審判獨立，也必須以民主化以及群眾的承認和參加的程序要件為其正當性的前提條件。二、當代法律社會學的方法論特征（二）法律社會學研究的基本方法廣義的社會學方法論概念還包括研究中具體采用的分析方法角色分析法組織分析法規(guī)范分析法制度分析法比較分析法二、當代法律社會學的方法論特征角色分析法研究對象：具有一定法律地位、履行一定法律職責的各類人員對法律角色進行觀察、分析和評價是法律社會學分析法律在社會中運行狀態(tài)的重要線索。組織分析法對法律制度依靠的組織結(jié)構(gòu)，如立法機關、司法機關、行政機關、強制執(zhí)行機關及其職能進行分析考察。有助于從群體和組織層面了解現(xiàn)行法律規(guī)范的性質(zhì)、法律規(guī)范的效力，認識各種法律組織結(jié)構(gòu)與法律體系是否適應等，以便科學地配置或調(diào)整法律組織。二、當代法律社會學的方法論特征規(guī)范分析法把法律規(guī)范與其根本的價值以及作為法律規(guī)范客體的社會單位和其他的社會規(guī)范聯(lián)系起來，分析法律在社會中的功能。制度分析法將法律作為一項社會制度，觀察在社會互動過程中法律和國家權(quán)力之間的關系。比較分析法對國與國之間不同法律制度和法律文化進行分類和比較，或?qū)ν簧鐣煌瑲v史時期（階段）的法律制度和法律文化進行比較分析。二、當代法律社會學的方法論特征理論研究和應用研究本身的矛盾和爭議：20世紀60年代后期開始，英國——“社會-法律研究”學派：主要采取多學科研究方法對審判過程、法律服務、法律改革以及案例分析等具體的法律問題進行大量的應用研究。“法律社會學”：主要目的在于謀求在社會結(jié)構(gòu)中建立一種從理論上認識法律制度的理論。前者偏向于在現(xiàn)有社會制度框架內(nèi)對具體問題進行經(jīng)驗性研究；而后者是一般社會學的一部分，旨在闡明法律秩序和社會秩序之間的關系，“把法系統(tǒng)放在社會結(jié)構(gòu)當中來理解，以建構(gòu)出一套理論性的解釋”。后者比前者具有更為濃厚的理論興趣。二、當代法律社會學的方法論特征大多數(shù)社會學法學思想家更注重問題導向，根據(jù)問題綜合采用歷史的研究方法、邏輯的研究方法等。關注的主要問題是法的“事實”或法的“實際”（包括實際上的法、法的運行和實效、法與社會的實際聯(lián)系三個方面）。研究法律現(xiàn)象時，把目光轉(zhuǎn)向司法機關及其活動，甚至于轉(zhuǎn)向社會的風俗習慣，轉(zhuǎn)向各種非政府組織及其規(guī)章制度，轉(zhuǎn)向法學家的科研活動及其成果，認為法律在本質(zhì)上就是社會秩序。強調(diào)法與社會的關聯(lián)，重視法的實現(xiàn)問題，即法的事實方面：法律的實際運行問題法律在社會中的實際效果二、當代法律社會學的方法論特征特別強調(diào)法與社會利益的關系，法律就是為了協(xié)調(diào)各種利益的沖突，在增加社會利益的目的和前提下滿足各種利益的要求。社會學法學家強調(diào)法與文化觀念之間的內(nèi)在關系，認為必須在社會文化中研究法律。它揭示和打開了“實在法”所隱藏的最根本的部分，能幫助我們克服認識上只重視成文法而輕視判例法、習慣法和學理法的片面性，糾正只重視法的制定而輕視法的施用的傾向，也能幫助我們糾正只重視對國外法律的研究而輕視對國情的深入調(diào)查研究的不良傾向。就法學研究而言，社會學法學打開了法學研究的一個新領域——民間法領域。體現(xiàn)：二戰(zhàn)以后歐洲和沒過的法律社會學家對傳統(tǒng)社會學中法律研究的反思歐洲：?？?、哈貝馬斯、盧曼等社會學家美國：布萊克等法律社會學家——批判法律研究運動多元主義研究取向（兩個基本趨勢）依照原有法律社會學理論的思想邏輯，對其進行進一步理論創(chuàng)新與深化對原有的法律社會學理論進行批判，主張建立一種新的法律社會研究范式第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀一、當代法律社會學家對傳統(tǒng)法律社會學理論的認同社會學家：運用社會學的原理和方法，將法律作為社會問題進行實證分析和考察法學家：認為法律社會學這一思想流派是法學基礎理論的組成部分，其所探討的內(nèi)容是法學基礎理論中法的事實部分，與法學其他兩個傳統(tǒng)理論派別法哲學和專門法學并列。當代法律社會學普遍認為法律社會學研究的對象是法律問題，即研究的是法律與社會相互關系的內(nèi)在規(guī)律，特別是研究法律實際運行的方式和運行條件的問題。法學家對社會學的原理和方法的借用，在將社會學作為手段或工具的同時，也對社會問題進行研究。其最終目的是解決整個法律運行的問題，通過解決這個問題使法律產(chǎn)生最佳社會效果，對社會問題的研究僅僅是手段?！＠?龐德第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀?？隆兑?guī)訓與懲罰》針對法律的強制性和懲罰作用，分析了社會懲罰的變革與社會轉(zhuǎn)型問題，并揭示了其中的權(quán)力策略或權(quán)力技術學。第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀懲罰模式權(quán)力模式中世紀末以來作為公共景觀的酷刑模式君主權(quán)力君主權(quán)力凌駕于法律之上古典時期注重程序的、人性化的懲罰模式法律權(quán)利法律具有至上地位現(xiàn)代社會類似全景監(jiān)獄的監(jiān)視模式規(guī)訓權(quán)力/社會權(quán)力“雖然現(xiàn)代社會的法律至上似乎劃定了權(quán)力行使的界限，但是廣泛流傳的全景敞視主義使它在法律層面下運轉(zhuǎn)一種既宏大又細密的機制，從而維持、強化和擴大權(quán)力的不對稱，破壞以法律為中心所劃定的界限”現(xiàn)代法律的正當性來源已經(jīng)不能僅僅從國家、制度、規(guī)范、權(quán)力中尋找。真正的現(xiàn)代化需要從社會和人性中尋找制度淵源。學術和思想者應當替代國家和制度，尋找更接近人類生活深層的和易于理解的思想力?？茖W進步、法律理性和個人權(quán)利的增長所顯示的并非人的自由與解放，而是社會的權(quán)力與控制的日益增強。以刑法而言，由秘密審判轉(zhuǎn)變?yōu)楣_審判，以及凌遲等肉刑的廢除，看似進步，體現(xiàn)了對人權(quán)的保障，實際上則是從身體的懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)閷π撵`及行為的矯正。第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀盧曼《法的社會學理論》《作為一種社會系統(tǒng)的法律》法是“依賴于規(guī)范行為預期的一般化的社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)”，是社會存在的條件之一。一切社會生活都是直接或間接地由法形成的，法最基本的功能在于為社會成員提供行為預期。隨著社會復雜程度的加深，法會相應發(fā)生改變。古代法前現(xiàn)代高度文明的法（法律家法）實證法（立法/制定法）第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀盧曼的理論最初受系統(tǒng)論影響很大。從20世紀80年代開始，他逐漸從帕森斯的結(jié)構(gòu)功能主義轉(zhuǎn)向認知生物學和控制論的理論模式，進入了人文學科的“自我塑成”轉(zhuǎn)向中。后現(xiàn)代社會的法律如活的生命體一樣，是“自我塑成”的。在規(guī)范上法律是循環(huán)封閉的，法律的各個組成部分之間通過自己的交流媒介和術語完成自身再生產(chǎn)，不與環(huán)境發(fā)生交流。法律對政治、經(jīng)濟、文化和自然環(huán)境的理解以其法律意義為基礎。法律對環(huán)境又是開放的，這意味著“法律在各方面都得適應環(huán)境”，法律系統(tǒng)會按照環(huán)境的需要和要求重新解釋自身，調(diào)整內(nèi)部程序安排，以對環(huán)境做出適應，就像一個活的生物體一樣。后工業(yè)社會（后現(xiàn)代社會）就是一個由“自我塑成”的法替代了現(xiàn)代社會中的實證法的社會。這一社會尤其表現(xiàn)在法律可以依實際情況隨時修改。第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀哈貝馬斯（法蘭克福學派）《交往行為理論》《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》法律與道德的分離促使系統(tǒng)和生活世界分化，道德日漸內(nèi)化到個人行為中。社會系統(tǒng)的調(diào)制機制日漸脫離道德、宗教和家庭等生活領域的約束而具有自主性和獨立性。經(jīng)濟系統(tǒng)和政治系統(tǒng)分別由私法和公法進行管理并脫離生活世界而獨立運轉(zhuǎn)。第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀20世紀60-70年代以來，西方馬克思主義法律社會學研究逐漸分化瓦解出兩個主要視角：工具性馬克思主義資本主義社會的法律完全是國家與統(tǒng)治階級用來維持現(xiàn)存的社會經(jīng)濟秩序并試圖將其永久化的工具。法律所制裁的對象只是那些沒有權(quán)力的人，而控制著國家權(quán)力的人卻不會受到法律的控制。法律秩序只是現(xiàn)存經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的反映，不存在獨立于政治秩序與統(tǒng)治階級意志的獨立性。結(jié)構(gòu)性馬克思主義法律具有相對的獨立性。統(tǒng)治階級本身也要受到法律的約束，而并不能隨意地改變法律。國家是一個“資本家本身也必須對之加以服從的結(jié)構(gòu)，但正是由于這種服從，這一結(jié)構(gòu)卻具有鞏固他們階級利益的功能”第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀二、當代法律社會學家對傳統(tǒng)法律社會學理論的批判和發(fā)展20世紀70年代，法律社會學的研究中心從歐洲轉(zhuǎn)向美國——批判法律研究運動：源于美國20世紀70年代末興起的一股批判美國乃至整個西方傳統(tǒng)的左翼思潮代表人物：布萊克、昂格爾、肯尼迪、楚貝克、圖什內(nèi)特等理論流派：法律科學主義、法律規(guī)范主義、法律現(xiàn)實主義等以威斯康星大學的法學家為中心1977年，批判法律研究第一次會議將一批致力于批判地探討社會中的法律的學者聯(lián)結(jié)在一起，標志著批判法律研究運動正式開始。20世紀80年代美國法學界的主潮→女性主義法學、批判種族法學、法律與文學運動、波斯納的新實用主義法學等等第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀批判&解構(gòu)（一）法律科學主義（純粹法律社會學派）以布萊克為代表20世紀70-80年代與伯克利學派圍繞法律社會學研究中的價值問題的論戰(zhàn)研究重點：科學性——把法理解為隨社會變化而變化的函數(shù)該派又將這個函數(shù)發(fā)展到法律行為領域，并讓科學主義融貫法律社會學始終。又被稱為“科學主義”“一種在理解和評價科學技術的社會作用時，將其發(fā)揮作用的形式簡化，同時將其作用本身絕對化的理論體系”第三節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀（二）法律規(guī)范主義以伯克利的社會學家為中心，代表人物是塞爾茲尼克和諾尼特法律應以價值和理想為基礎，法律調(diào)整的不是人身，而是人的行為以法治為基礎，說明了社會的組織原理和結(jié)構(gòu)，并進而在法律之外發(fā)現(xiàn)能夠解決有關法律秩序各種問題的方式和方法。規(guī)則和秩序是一切社會生活的基本要求，法律是調(diào)整人的行為的最具權(quán)威性的規(guī)范體系。法的本體論出自國家的規(guī)范國家制定和認可的規(guī)范第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀針對這種科學主義和規(guī)范主義存在著很明確的對峙和分歧，法律社會學的科學主義的法學家們試圖用科學性來取代傳統(tǒng)法學研究當中的教條主義；規(guī)范主義的社會學家們則試圖把社會學方法貫通到法律的規(guī)范性分析中。兩種視野是對立的，但法律社會學的發(fā)展趨勢必將使二者相互融合、相互內(nèi)化。第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀（三）法律現(xiàn)實主義美國現(xiàn)實主義法學家繼承社會學法學強調(diào)法律的社會效果的傳統(tǒng)，以實用主義為主要哲學基礎，強調(diào)研究“行動中的法”和國家制定法規(guī)則，進一步發(fā)展和細化了“活法”思想?！艾F(xiàn)實主義”是對“形式主義”（formalism）的反動。耶魯大學法學院教授弗蘭克（JeromeFrank）《法律與現(xiàn)代精神》哥倫比亞大學教授盧韋林《布滿荊棘的叢林：我們的法律及其研究》這一學派主要集中在耶魯大學法學院和芝加哥大學法學院。吸納了自然法學派對法的道德要素和價值的關注，同時也借鑒“活法”理論對法律和社會之間的關系進行分析。第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀“活法”理論包含了國家法和分析法學派的規(guī)則法概念。它將國家法在“活法”系統(tǒng)中邊緣化，但并沒有忽視國家法的作用。相反，在一定意義上，它在與國家法的二元對立統(tǒng)一中強調(diào)了國家法的存在。在微觀層次上，它主要表現(xiàn)為對法律行為的分析、對糾紛處理的角色分析、對社區(qū)交際的網(wǎng)絡分析、對法官和當事人的心理分析等；在宏觀層次上則主要表現(xiàn)為目標效果分析、結(jié)構(gòu)功能分析、均衡變動分析、系統(tǒng)環(huán)境分析等。批判法律社會學的發(fā)展解構(gòu)了現(xiàn)代法治的形式理性，把問題回歸到法哲學的傳統(tǒng)課題——實質(zhì)正義。這與日益興起的全球化法律社會學以及傳統(tǒng)法律社會學相結(jié)合，使法律社會學內(nèi)部呈現(xiàn)出多元化趨勢。第四節(jié)當代法律社會學理論的法律解讀法律社會學與社會學、法律社會學與法學以及社會學與法學的關系？歐洲絕大部分法律社會學家認為法律社會學本身是與法學和社會學處于同一學科地位的獨立學科。法律社會學理論盡管近年來發(fā)展速度很快，理論內(nèi)涵也很豐富，然而它要成為一門獨立的學科，所需要的不僅僅是來自社會學和法學的理論基礎，還有自身獨特的研究范式和完整的理論框架?！笆聦嵣?，法社會學在它發(fā)展的現(xiàn)階段還是極其松散而凌亂的，并沒有一個堅實的理論框架。第五節(jié)當代法律社會學理論的評論與反思一、對法律社會學概念的辨析完整意義上的法律社會學研究應當包括三個方面的內(nèi)容：對法的必然性的研究，即揭示法產(chǎn)生、發(fā)展和未來走向的一般規(guī)律、條件、過程和途徑；對法的應然性的研究，即主要研究法的價值，揭示出法的價值取向、價值目標、評判法的價值標準，為改革和完善法律制度提供指導原則和理想模式；對法的實然性的研究，即揭示法的實際運行、實際作用和實際效果。相當多的學者認為法律社會學理論的貢獻和認知興趣一般只在于第三個方面，這種強調(diào)法律的實然性研究，而忽視法律的必然性和應然性研究的做法受到了廣泛的