法律盡職調(diào)查操作實(shí)務(wù)-9重大資產(chǎn)

法律盡職調(diào)查操作實(shí)務(wù)--9.重大資產(chǎn)匯報(bào)人：XXX目錄CONTENTS一審閱文件清單二訪談清單三主要法律問題一、審閱文件清單一、審閱文件清單序號審閱文件清單公司自有土地1公司擁有的土地清單，列明土地使用權(quán)證號、詳細(xì)地址、面積、權(quán)屬(國有土地或集體土地)、取得方式(劃撥、有償出讓、無償出讓)、權(quán)利性質(zhì)、用途、頒發(fā)日期、使用期限、抵押情況、使用情況(自用、他用或閑置)以及相關(guān)房屋通過地震防震驗(yàn)收或符合防震標(biāo)準(zhǔn)的情況(如有)。2所有土地使用證(如無該等權(quán)證，請?zhí)峁┕舅褂猛恋氐慕ㄔO(shè)用地規(guī)劃許可證或征地文件，或其他有關(guān)政府批準(zhǔn)用地的文件，或確權(quán)文件，或說明文件)。（一）不動(dòng)產(chǎn)一、審閱文件清單序號審閱文件清單3與土地取得方式相關(guān)文件如下：(1)屬于劃撥方式取得，需審閱土地劃撥批文；(2)屬于出讓方式取得，需審閱相關(guān)招拍掛文件、國有土地使用權(quán)出讓合同及其附件；(3)屬于由第三方轉(zhuǎn)讓取得(包括由股東作為注冊資本投入的方式),需審閱第三方與土地管理部門簽署的國有土地使用權(quán)出讓合同(或第三方獲得的劃撥批文)、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；(4)土地使用權(quán)為集體土地的，需審閱土地管理部門出具的征地批準(zhǔn)文件及征用集體土地的協(xié)議。4土地出讓金或轉(zhuǎn)讓金繳付憑證，并說明是否付清(股東作為注冊資本投入時(shí)，提供驗(yàn)資報(bào)告即可作為價(jià)格支付證明)。5若上述土地使用權(quán)已經(jīng)抵押或受到第三方權(quán)利的任何限制，需審閱有關(guān)主債務(wù)合同、抵押合同、抵押物評估報(bào)告及登記文件或相關(guān)限制協(xié)議及說明文件。一、審閱文件清單序號審閱文件清單非自有土地(包括但不限于租賃、聯(lián)營、聯(lián)建等)1公司使用的非自有土地清單。2如果土地使用權(quán)以租賃方式取得，需審閱：土地使用權(quán)證(或出租方有權(quán)出租的證2明)、土地使用權(quán)租賃合同、土地使用權(quán)證租賃登記證明、租賃許可證(如有)以及繳費(fèi)憑證(并說明是否付清)。3對于正在使用的集體土地，需審閱：集體土地所有權(quán)證書，土地租賃合同或使用協(xié)議，土地管理部門出具的批準(zhǔn)、登記文件，村民(代表)大會(huì)批準(zhǔn)有關(guān)土地流轉(zhuǎn)協(xié)議的會(huì)議決議，租金及繳費(fèi)憑證(并說明是否付清)等文件。4如公司使用的土地為農(nóng)用地并用于農(nóng)業(yè)用途，需審閱：土地流轉(zhuǎn)協(xié)議、村民(代表)大會(huì)批準(zhǔn)有關(guān)土地流轉(zhuǎn)協(xié)議的會(huì)議決議、土地管理部門對農(nóng)用地流轉(zhuǎn)的登記文件、土地價(jià)款交付憑證。一、審閱文件清單序號審閱文件清單5若上述土地使用權(quán)已經(jīng)抵押或受到第三方權(quán)利的任何限制，請?zhí)峁┯嘘P(guān)主債務(wù)合同、抵押合同、抵押物評估報(bào)告及登記文件或相關(guān)限制協(xié)議及說明文件。6上述自有與非自有土地使用權(quán)所涉及的土地使用稅、土地使用費(fèi)、土地增值稅、契稅、印花稅等繳納證明(并說明是否付清)。7公司自有與非自有土地使用權(quán)的相關(guān)調(diào)查文件和評估報(bào)告。8如公司自有與非自有土地使用權(quán)存在有爭議事項(xiàng)(如查封、凍結(jié)等),或其他征用、拆遷等限制性的政府文件、行政決定、通知及司法文件，請?zhí)峁┫嚓P(guān)證明文件。9關(guān)于公司擁有或租賃的不動(dòng)產(chǎn)的租賃和出租協(xié)議以及對該等協(xié)議的登記，該等協(xié)議包括轉(zhuǎn)租和土地特許使用權(quán)協(xié)議、代理協(xié)議、不妨礙協(xié)議以及相關(guān)的轉(zhuǎn)讓、給予的同意、承諾函、保證金清單及其所有修訂、收款證明。一、審閱文件清單序號審閱文件清單公司擁有的房產(chǎn)1審閱公司所擁有房屋清單，列明房產(chǎn)證號、對應(yīng)土地使用權(quán)證號、對應(yīng)土地使用權(quán)人、面積、用途、建筑面積、容積率、占地面積及竣工日期、使用情況(自用、他用或閑置)。2公司所擁有的所有房屋所有權(quán)證。3如有未取得所有權(quán)證的：(1)如為已購買商品房但未辦理產(chǎn)權(quán)證明的物業(yè)，則審閱開發(fā)商名下的國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、預(yù)售/銷售許可證，商品房購買合同、房價(jià)支付證明，未辦理產(chǎn)權(quán)證原因說明；(2)如為已購買的第三方但未辦理產(chǎn)權(quán)證明的房產(chǎn)，則審閱第三方的房產(chǎn)證、購買合同、房價(jià)支付證明，未辦理產(chǎn)權(quán)證原因說明。一、審閱文件清單序號審閱文件清單4取得房屋所有權(quán)證的相關(guān)文件：(1)以購買方式取得的，審付款憑證(并說明是否付清);(2)以自建方式取得的，審閱建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表等文件；(3)其他方式取得的(如贈(zèng)予)，審閱相關(guān)說明文件。5若公司擁有在建工程，說明在建工程的建設(shè)和完工情況，根據(jù)工程進(jìn)度審閱立項(xiàng)批文、可行性報(bào)告、環(huán)評批復(fù)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案表、工程承包合同、重大建筑設(shè)備采購及安裝合同；如存在拖欠建筑工程款項(xiàng)，請說明具體數(shù)額。6房屋保險(xiǎn)詳情及保險(xiǎn)單。7若上述房屋已經(jīng)抵押或受到第三方權(quán)利的任何限制，審閱有關(guān)主債務(wù)合同、抵押合同、抵押物評估報(bào)告及登記文件或相關(guān)限制協(xié)議及說明文件。一、審閱文件清單序號審閱文件清單公司使用的非自有房產(chǎn)(包括但不限于租賃、聯(lián)營、聯(lián)建等)1公司使用的非自有房屋清單。2如果房屋以租賃方式取得，審閱該房屋的房屋所有權(quán)證(或出租方有權(quán)出租的證明)和土地使用權(quán)證(如果沒有領(lǐng)取土地使用權(quán)證，請?zhí)峁┩恋匾?guī)劃許可證或政府批準(zhǔn)用地、確權(quán)文件或說明文件)、房屋租賃合同、房屋租賃合同的登記證明、租賃許可證(如有)以及繳費(fèi)憑證(并說明是否付清)。3除租賃方式外，審閱使用房屋的協(xié)議或合同，如聯(lián)建合同、授權(quán)經(jīng)營合同等。4若上述房產(chǎn)已經(jīng)抵押或受到第三方權(quán)利的任何限制，審閱有關(guān)主債務(wù)合同、抵押合同、抵押物評估報(bào)告及登記文件或相關(guān)限制協(xié)議及說明文件。一、審閱文件清單序號審閱文件清單5上述自有與非自有房屋所涉及的土地使用稅、土地使用費(fèi)、土地增值稅、契稅、印花稅等繳納證明(并說明是否付清)。6公司自有與非自有房屋的相關(guān)調(diào)查文件和評估報(bào)告。7如公司自有與非自有房屋存在有爭議事項(xiàng)(如查封、凍結(jié)等),或其他征用、拆遷等限制性的政府文件、行政決定、通知及司法文件，請?zhí)峁┫嚓P(guān)證明文件。8關(guān)于公司擁有或租賃的不動(dòng)產(chǎn)的租賃和出租協(xié)議以及對該等協(xié)議的登記，該等協(xié)議包括轉(zhuǎn)租和土地特許使用權(quán)協(xié)議、代理協(xié)議、不妨礙協(xié)議以及相關(guān)的轉(zhuǎn)讓、給予的同意、承諾函、保證金清單及其所有修訂、收款證明。一、審閱文件清單序號審閱文件清單1主要生產(chǎn)設(shè)備清單、固定資產(chǎn)清單2資產(chǎn)評估報(bào)告3驗(yàn)資報(bào)告4進(jìn)口報(bào)關(guān)手續(xù)5采購合同/買賣合同6購置發(fā)票、收據(jù)等支付憑證7安裝/運(yùn)維合同8交接驗(yàn)收手續(xù)9股東(大)會(huì)關(guān)于購買重大動(dòng)產(chǎn)決議10資產(chǎn)購買/轉(zhuǎn)讓協(xié)議11支付憑證12資產(chǎn)交接文件13抵押擔(dān)保協(xié)議14抵押登記文件（二）重大動(dòng)產(chǎn)一、審閱文件清單序號審閱文件清單15主債務(wù)合同16公司章程17股東會(huì)、董事會(huì)有關(guān)決議18質(zhì)押/擔(dān)保協(xié)議19質(zhì)物交付質(zhì)權(quán)人的交接文件20質(zhì)押監(jiān)管合同21債務(wù)合同22查封、扣押決定書23查封、扣押清單24延長查封、扣押決定25解除查封、扣押決定26法院裁定書27協(xié)助執(zhí)行通知書28扣押物品清單一、審閱文件清單序號審閱文件清單29解除扣押通知書30租賃協(xié)議31租金收繳憑證32租賃協(xié)議履行情況說明33使用合同34使用合同履行情況說明35委托合同/維修服務(wù)合同36維修費(fèi)繳付憑證37委托合同履行情況說明38租金支付憑證39租賃協(xié)議履行情況說明40資產(chǎn)評估報(bào)告41購車合同、購車發(fā)票、機(jī)動(dòng)車行駛證、機(jī)動(dòng)車登記證書、機(jī)動(dòng)車車輛購置稅完稅證明、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)、抵押/質(zhì)押/擔(dān)保協(xié)議、車輛交付質(zhì)權(quán)人的交接文件一、審閱文件清單序號審閱文件清單著作權(quán)1著作權(quán)清單2作品著作權(quán)登記證書3計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書4著作權(quán)登記費(fèi)繳納憑證(如有)5著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記證書6著作權(quán)許可合同/協(xié)議及其備案文件7著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同8著作權(quán)侵權(quán)糾紛、訴訟、仲裁情況說明9有關(guān)著作權(quán)爭議的其他相關(guān)文件（三）知識產(chǎn)權(quán)一、審閱文件清單序號審閱文件清單商標(biāo)1注冊商標(biāo)清單2注冊文件——注冊證書、公告、付款憑證3申請注冊商標(biāo)清單4申請文件——商標(biāo)注冊受理通知單、受理證書、權(quán)屬登記簿5【3】年內(nèi)商標(biāo)使用情況的證明文件6未注冊但使用的標(biāo)識、字號等清單7商標(biāo)權(quán)質(zhì)押擔(dān)保清單及相關(guān)文件一、審閱文件清單序號審閱文件清單8質(zhì)押文件、質(zhì)權(quán)登記9商標(biāo)轉(zhuǎn)讓/許可合同清單及相關(guān)文件、權(quán)屬文件、注冊/備案文件、付款憑證10商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同11商標(biāo)侵權(quán)糾紛、訴訟、仲裁情況說明文件及相關(guān)文件12他方侵犯或涉嫌侵犯日標(biāo)公司商標(biāo)權(quán)情況說明13目標(biāo)公司侵犯或涉嫌侵犯他方商標(biāo)權(quán)情況說明14馳名商標(biāo)申請/認(rèn)定方面的文件清單15目標(biāo)公司使用的馳名商標(biāo)清單一、審閱文件清單序號審閱文件清單專利1專有技術(shù)清單2專利權(quán)清單3專利注冊證書等注冊文件4專利權(quán)年費(fèi)繳納憑證5專利權(quán)/專利申請權(quán)清單6專利轉(zhuǎn)讓合同7技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議8技術(shù)進(jìn)出口許可證或者技術(shù)進(jìn)口合同登記證9專利實(shí)施許可合同/協(xié)議及其備案文件10有關(guān)專利侵權(quán)糾紛、訴訟、仲裁的情況說明11有關(guān)專利爭議的文件一、審閱文件清單序號審閱文件清單域名1公司正在使用的域名清單2注冊域名相關(guān)證書3繳費(fèi)憑證4域名許可相關(guān)文件5域名侵權(quán)相關(guān)情況說明一、審閱文件清單序號審閱文件清單商業(yè)秘密1公司使用專有技術(shù)等情況說明2關(guān)于商業(yè)秘密保密的相關(guān)協(xié)議3關(guān)于商業(yè)秘密保密的制度規(guī)定技術(shù)進(jìn)出口4專利技術(shù)許可合同5技術(shù)進(jìn)出口合同登記/備案證明6技術(shù)進(jìn)出口的登記手續(xù)二、訪談清單二、訪談清單(一)不動(dòng)產(chǎn)1.近三年，公司新建、擴(kuò)建、改建的建設(shè)項(xiàng)目有哪些?是否取得了項(xiàng)目的立項(xiàng)批復(fù)文件?2.公司新建、擴(kuò)建、改建的建設(shè)項(xiàng)目用地是如何取得的?土地性質(zhì)是什么?3.公司所使用的土地是什么時(shí)候取得的?現(xiàn)在的土地狀態(tài)是什么樣的?是否已經(jīng)開始相關(guān)建設(shè)項(xiàng)目?項(xiàng)目建設(shè)的進(jìn)展情況如何?二、訪談清單4.上述土地如是劃撥用地：公司劃撥用地取得的審批文件有哪些?是否辦理了土地權(quán)屬證書?若未辦理的原因是什么?5.上述土地如是出讓用地：公司通過出讓方式獲得的土地，是否履行了招拍掛程序?土地出讓合同的簽署主體是誰?是否簽署了土地出讓合同?土地使用期限是多久?土地用途是什么?是否按照合同約定全部繳納了土地出讓金?是否繳納完畢相關(guān)稅費(fèi)?是否辦理了土地權(quán)屬證書?若未辦理的原因是什么?二、訪談清單6.公司簽署國有土地使用權(quán)合同后，是否按照合同約定的內(nèi)容對土地進(jìn)行開發(fā)、利用及經(jīng)營?是否存在變更與不一致的情況?7.公司目前正在使用的土地是否全部都辦理了權(quán)屬證書?如未辦理的原因是什么?8.公司在辦理土地權(quán)屬證書的時(shí)候，是否存在分割辦理的情況?分割辦理的原因是什么?二、訪談清單9.公司自設(shè)立以來，是否存在變更土地用途的情形?公司已經(jīng)取得的土地權(quán)屬證書中載明的用途是否與實(shí)際的用途存在不一致的情況?原因是什么?是否履行了相關(guān)的土地變更登記手續(xù)?10.公司自設(shè)立以來，是否存在劃撥用地變更為出讓用地的情形?變更的原因是什么?變更后是否補(bǔ)充繳納完畢相關(guān)的出讓金和稅費(fèi)?二、訪談清單11.公司是否存在以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的情形?是否簽署相關(guān)的合同和辦理相關(guān)的抵押登記?目前被抵押擔(dān)保的主債權(quán)的情況如何?12.公司是否涉及有關(guān)土地的相關(guān)糾紛，訴訟或者仲裁?13.公司股東出資時(shí)是否存在以土地作價(jià)出資的情形?股東是如何獲得出資土地的?是否為該土地設(shè)定了權(quán)利負(fù)擔(dān)?是否履行了相關(guān)的評估程序?二、訪談清單14.公司新建、擴(kuò)建、改建的建設(shè)項(xiàng)目是否屬于當(dāng)?shù)卣恼猩桃Y項(xiàng)目?政府是否給予土地地價(jià)的優(yōu)惠政策?是否簽署相關(guān)的書面協(xié)議或者政府是否有批復(fù)文件?15.公司占用的土地是否是涉及農(nóng)村集體所有的農(nóng)用地?實(shí)際情況中是如何操作使用的?16.公司使用的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)是如何取得的?履行了哪些審批手續(xù)?是否辦理了土地的流轉(zhuǎn)登記?若該土地為租賃取得，那是否在該土地上建設(shè)構(gòu)筑物?構(gòu)筑物是否辦理權(quán)屬證明手續(xù)?二、訪談清單17.公司使用的農(nóng)村集體農(nóng)用地，也就是土地承包經(jīng)營權(quán)，是通過何種方式取得的?履行了哪些審批手續(xù)?是否辦理了流轉(zhuǎn)登記?公司是與誰簽署了合同?如何支付費(fèi)用?18.公司使用的農(nóng)村未利用地(四荒地)是通過何種方式取得的?履行了哪些審批手續(xù)?是否辦理了流轉(zhuǎn)登記?二、訪談清單19.公司是否存在與農(nóng)村集體組織通過合作聯(lián)營共同舉辦企業(yè)的情形?農(nóng)村集體組織的出資形式是什么?雙方如何行使股東權(quán)利分配股東利益?20.公司是否存在租賃的土地?租賃期限是多久?租金如何繳納?是否在租賃土地上有建筑物?是否辦理了土地租賃的備案手續(xù)?能否提供出租方持有的土地權(quán)屬證書和土地租賃合同?21.請介紹下公司目前重大資產(chǎn)有哪些?二、訪談清單22.請介紹下公司名下的房產(chǎn)有哪些?取得方式有哪些?自建?租賃?購買?產(chǎn)權(quán)情況如何?未辦理產(chǎn)權(quán)證的原因。正在辦理的進(jìn)展情況。23.公司名下房產(chǎn)是否存在改擴(kuò)建的情況?改擴(kuò)建手續(xù)辦理情況。24.請介紹公司名下房產(chǎn)是否存在抵押情況?是否辦理抵押登記?抵押時(shí)限是多少?債權(quán)履行情況如何?二、訪談清單25.公司名下房產(chǎn)范圍的土地使用權(quán)是什么性質(zhì)?該使用權(quán)是否歸屬于公司?該土地使用權(quán)取得方式有哪些?租賃?承包?出讓?劃撥?土地有哪些用途?該土地是否存在抵押情況?是否辦理抵押登記?債權(quán)履約情況如何?26.請介紹下公司目前在建的房產(chǎn)(包括廠房、辦公樓、宿舍等)情況。取得哪些建設(shè)手續(xù)?其他手續(xù)辦理進(jìn)展情況如何?27.公司名下房產(chǎn)是否涉及糾紛，并分別介紹?糾紛處理情況如何?二、訪談清單28.公司名下的房產(chǎn)是否享受地方政府的優(yōu)惠政策?優(yōu)惠政策享受條件是什么?時(shí)限是多久?29.公司名下房產(chǎn)是否存在租賃取得情況?租賃面積?租期?租金及租金繳納情況?是否辦理租賃合同登記?30.公司名下房產(chǎn)是否存在對外出租(或轉(zhuǎn)租)的情況?租賃面積?租期?租金及租金收入情況?是否辦理租賃合同登記?二、訪談清單(二)重大動(dòng)產(chǎn)1.公司現(xiàn)在擁有的主要生產(chǎn)設(shè)備情況，主要說明購買、租用、借用、融資租賃等情況。2.公司生產(chǎn)設(shè)備中是否有進(jìn)口設(shè)備?是否已經(jīng)履行了必要的備案、審批等手續(xù)?3.公司現(xiàn)有設(shè)備是否存在抵押、質(zhì)押情況?請具體介紹。4.公司生產(chǎn)設(shè)備中是否有特種設(shè)備?是否具有相關(guān)資質(zhì)?二、訪談清單5.大致介紹一下生產(chǎn)設(shè)備的內(nèi)部管理是否完善?是否有專人負(fù)責(zé)?6.請介紹生產(chǎn)設(shè)備的淘汰率、維修等情況。7.請介紹公司現(xiàn)有車輛的主要情況，主要說明購買、租用、借用、融資租賃等情況。8.請介紹公司現(xiàn)有車輛辦理保險(xiǎn)情況。9.公司車輛是否存在抵押、質(zhì)押情況?請具體介紹。二、訪談清單10.公司是否因動(dòng)產(chǎn)而涉及訴訟或仲裁等案件?是否存在設(shè)備或車輛等被查封、扣押、凍結(jié)的情況?具體強(qiáng)制措施實(shí)施期限為多久?11.公司生產(chǎn)設(shè)備和車輛是否存在其他受限情況?如存在共有、留置等情況。12.公司生產(chǎn)設(shè)備、車輛等動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行抵押、質(zhì)押等擔(dān)保時(shí)，需履行怎樣的內(nèi)部決議程序?13.公司近期是否有購入其他大型設(shè)備或車輛的計(jì)劃?二、訪談清單(三)知識產(chǎn)權(quán)1.截至目前，公司已經(jīng)登記的著作權(quán)有哪些?商標(biāo)權(quán)有哪些?是否申請/注冊了域名?是否有進(jìn)行域名備案?專利權(quán)有哪些?是否存在商業(yè)秘密?2.公司已登記的知識產(chǎn)權(quán)是否有與他人共有的情況，具體有哪些?因什么原因與他人共有?3.公司正在使用的知識產(chǎn)權(quán)取得方式分別是什么?有哪些是他人許可使用的?有哪些是許可他人使用的?是否都簽署了許可合同?許可類型是什么?二、訪談清單4.公司的商標(biāo)權(quán)適用在哪些商品和服務(wù)上?5.公司的知識產(chǎn)權(quán)中有沒有職務(wù)作品?合同中是否約定了職務(wù)作品獎(jiǎng)勵(lì)條款?6.公司所使用的知識產(chǎn)權(quán)是否存在被質(zhì)押的情況?質(zhì)押期限分別是多久?有無被執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)?7.公司的知識產(chǎn)權(quán)是否存在轉(zhuǎn)讓的情形?是否簽署了轉(zhuǎn)讓合同?二、訪談清單8.公司是否存在專業(yè)技術(shù)進(jìn)出口貿(mào)易?具體進(jìn)出口的專業(yè)技術(shù)有哪些?是否取得備案登記?9.公司正在申請注冊的知識產(chǎn)權(quán)有哪些?具體處于什么階段?10.【近三年】,公司是否存在因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題與他人產(chǎn)生糾紛、訴訟或仲裁的情況?三、主要法律問題三、主要法律問題三、主要法律問題(一)概述根據(jù)《土地管理法》(2019年修正)的規(guī)定，我國實(shí)行土地的全民所有制(國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使)和勞動(dòng)群眾集體所有制。城市市區(qū)的土地屬于國家所有；農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國有土地使用權(quán)的除外。三、主要法律問題1.用地建設(shè)項(xiàng)目要求我國對土地實(shí)行嚴(yán)格的管理，根據(jù)國土資源部(已撤銷)、國家發(fā)展和改革委員會(huì)《關(guān)于發(fā)布實(shí)施《限制用地項(xiàng)目目錄(2012年版)》和《禁止用地項(xiàng)目目錄(2012年版))的通知》,若公司使用土地項(xiàng)目為限制用地建設(shè)項(xiàng)目，必須符合《限制用地項(xiàng)目目錄(2012年版)》規(guī)定條件，才能獲得自然資源主管部門和投資管理部門的相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)；如為禁止用地建設(shè)項(xiàng)目或者采用《限制用地項(xiàng)目目錄(2012年版)》所列工藝技術(shù)、裝備、規(guī)模的建設(shè)項(xiàng)目，則無法取得自然資源主管部門和投資管理部門的相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)。三、主要法律問題2.劃撥用地特殊要求對于劃撥用地，具體的規(guī)定見《劃撥用地目錄》,專門對劃撥用地進(jìn)行了規(guī)范，一般只能用于一些國防軍事、公益事業(yè)以及一些國家重點(diǎn)扶持的項(xiàng)目。以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合《劃撥用地目錄》的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行有償使用。三、主要法律問題3.土地用途變更要求根據(jù)《土地管理法》(2019年修正)的規(guī)定，國家實(shí)行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，使用土地的單位和個(gè)人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。建設(shè)單位使用國有土地的，應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地；確需改變該幅土地建設(shè)用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)人民政府自然資源主管部門同意，報(bào)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)。三、主要法律問題其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)改變土地用途的，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。不按照批準(zhǔn)的用途使用國有土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令交還土地，處以罰款。一般而言，土地使用權(quán)證上會(huì)載明該地塊的土地用途，如果取得的土地使用權(quán)證的記載用途與實(shí)際土地用途不一致的，可能會(huì)被自然資源主管部門責(zé)令交還土地，并可能被處以罰款。三、主要法律問題目標(biāo)公司如果存在這種情況，我們一般建議公司向自然資源主管部門申請變更土地用途，規(guī)范用地手續(xù)；取得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準(zhǔn)后，與當(dāng)?shù)刈匀毁Y源主管部門簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議》或重新簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》,調(diào)整國有土地使用權(quán)出讓金，并辦理登記；按照調(diào)整后的出讓合同約定繳納土地出讓金后，公司取得與實(shí)際用途相符的土地使用權(quán)證。三、主要法律問題(二)國有土地使用權(quán)相關(guān)程序問題根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(2020年修訂)(國務(wù)院于1990年5月19日頒布并施行，根據(jù)2020年11月29日《國務(wù)院關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》修訂，國務(wù)院令第732號)的規(guī)定，公司可以通過出讓和劃撥方式取得初始國有土地的使用權(quán)，在符合相關(guān)規(guī)定的情況下，其使用權(quán)在使用年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。三、主要法律問題1.用地審批相關(guān)問題根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》(2021年修訂)的規(guī)定，建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以有償使用方式取得；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以以劃撥方式取得的除外。國有土地有償使用的方式包括：(1)國有土地使用權(quán)出讓；(2)國有土地租賃；(3)國有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。國有土地使用權(quán)出讓、國有土地租賃等應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定通過公開的交易平臺進(jìn)行交易，并納入統(tǒng)一的公共資源交易平臺體系。除依法可以采取協(xié)議方式外，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣、掛牌等競爭性方式確定土地使用者；且農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地、征收土地、宅基地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地應(yīng)分別遵循相應(yīng)的審批政策。三、主要法律問題根據(jù)《土地管理法》(2019年修正)的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。超過批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。三、主要法律問題如在盡職調(diào)查中，即使因當(dāng)?shù)氐膬?yōu)惠政策，公司在某塊國有土地上建有廠房、設(shè)備或其他建筑物和構(gòu)筑物，但并未就該等項(xiàng)目用地和當(dāng)?shù)赝恋匦姓芾聿块T簽訂國有建設(shè)用地出讓合同，也沒有辦理其他用地審批手續(xù)，公司及公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員有受到上述規(guī)定中的處罰的風(fēng)險(xiǎn)。如公司涉及上述情況，律師可以建議：如公司需要繼續(xù)使用該地塊，公司應(yīng)就所用土地辦理用地審批手續(xù)。三、主要法律問題2.土地出讓方式關(guān)于土地出讓的方式問題，也是需要特別關(guān)注的，有的公司雖然履行了出讓程序，但是根據(jù)《土地管理法》(2019年修正)的規(guī)定，違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征收土地的，其批準(zhǔn)文件無效。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。三、主要法律問題(1)招拍掛根據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》(2007年修訂)的規(guī)定，工業(yè)(包括倉儲用地，不包括采礦用地)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。如果中標(biāo)人、競得人提供虛假文件隱瞞事實(shí)，或采取行賄、惡意串通等非法手段中標(biāo)或者競得的，中標(biāo)、競得結(jié)果無效；造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。三、主要法律問題(2)協(xié)議出讓根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)，除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式外，方可采取協(xié)議方式。以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價(jià)。協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)、征地(拆遷)補(bǔ)償費(fèi)用以及按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān)稅費(fèi)之和有基準(zhǔn)地價(jià)的地區(qū)，協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于出讓地塊所在級別基準(zhǔn)地價(jià)的70%。三、主要法律問題3.土地使用權(quán)出讓合同無效情形根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2020年修正)[最高人民法院于2005年6月18日頒布，2005年8月1日起施行，根據(jù)2020年12月23日最高人民法院審判委員會(huì)第1823次會(huì)議通過的最高人民法院《關(guān)于修改《最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會(huì)法》若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》(法釋[2020]17號)修正]規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同是指市、縣人民政府自然資源主管部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的合同。三、主要法律問題土地使用權(quán)出讓合同無效的情形包括：開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但在上述司法解釋實(shí)施前，開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府自然資源主管部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價(jià)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價(jià)格條款無效。三、主要法律問題當(dāng)事人請求按照訂立合同時(shí)的市場評估價(jià)格交納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場評估價(jià)格補(bǔ)足，請求解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由當(dāng)事人按照過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。在審閱土地出讓合同時(shí)需留意上述導(dǎo)致合同或合同條款無效的情形，以確認(rèn)是否存在上述情形導(dǎo)致公司可能因此而失去該等土地的使用權(quán)，無法享受土地增值的價(jià)值，且生產(chǎn)經(jīng)營還可能因此而受到嚴(yán)重的影響的風(fēng)險(xiǎn)。三、主要法律問題4.土地價(jià)款的支付根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(2020年修訂)的規(guī)定，土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后60日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)。土地使用者逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。因此，盡管實(shí)務(wù)中常常存在地方政府為了招商引資而豁免或者由政府補(bǔ)貼公司本應(yīng)繳納的土地出讓金，或者放任用地單位拖延繳納土地出讓金，企業(yè)還是應(yīng)將土地出讓金繳納完畢，取得土地使用權(quán)證。避免公司因未能按照上述規(guī)定支付土地出讓金，使公司面臨土地使用權(quán)出讓合同被解除，其已經(jīng)取得的土地被收回的風(fēng)險(xiǎn)。三、主要法律問題5.土地使用權(quán)證的辦理(1)土地初始/變更登記為有效獲得土地使用權(quán)，在條件成就時(shí)公司應(yīng)按照法律規(guī)定辦理土地使用權(quán)證，逾期未辦理的，可能存在法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》(2019年修訂)的規(guī)定國家實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。下列不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：①集體土地所有權(quán)；②房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)；③森林、林木所有權(quán)；④耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán)；⑤建設(shè)用地使用權(quán)；⑥宅基地使用權(quán)；⑦海域使用權(quán)；⑧地役權(quán)；⑨抵押權(quán)；⑩法律規(guī)定需要登記的其他不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。三、主要法律問題根據(jù)《土地登記規(guī)則》(1995年修改)的規(guī)定，公司應(yīng)該按照下述規(guī)定辦理土地使用權(quán)初始登記及變更登記：初始登記：以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的，受讓方應(yīng)當(dāng)在按出讓合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金后30日內(nèi)，持土地使用權(quán)出讓合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證申請國有土地使用權(quán)設(shè)定登記。三、主要法律問題變更登記：土地使用者、所有者和土地他項(xiàng)權(quán)利者更改名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)在名稱、地址發(fā)生變更之日起30日內(nèi)，持有關(guān)證明文件申請名稱、地址變更登記。土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報(bào)經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，注銷土地登記，注銷土地證書。如果公司因未能及時(shí)履行登記(初始及變更),可能被有關(guān)土地管理部門認(rèn)定為非法用地，公司面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)包括：可能被縣級以上人民政府自然資源主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款。公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可能被依法給予處分。因此，如果發(fā)現(xiàn)相關(guān)情況，公司應(yīng)與當(dāng)?shù)赝恋匦姓芾聿块T溝通，盡快辦理土地初始/變更登記并相應(yīng)領(lǐng)取土地權(quán)屬證書。三、主要法律問題(2)分割用地登記由于土地出讓涉及整個(gè)城市的控制性詳細(xì)規(guī)劃和土地供應(yīng)方案，因此土地出讓規(guī)模并不能隨意更改。如果公司沒有按照《土地出讓合同》的約定繳納土地出讓金全款，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國務(wù)院2008年1月3日頒布并實(shí)施，國發(fā)〔2008〕3號〕的規(guī)定，不得發(fā)放土地證書，也不得按土地價(jià)款繳納比例分割發(fā)放土地證書。對違法用地項(xiàng)目不得提供貸款和上市融資。如果公司存在分割取得土地使用權(quán)證的行為，雖然主要的過錯(cuò)在于發(fā)證的當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T，但是仍不能排除上級主管機(jī)關(guān)為糾正相關(guān)行為而撤銷已經(jīng)頒發(fā)的土地使用權(quán)證書。如果使用權(quán)證書被撤銷，公司的正常經(jīng)營、上市融資等將受到嚴(yán)重不利影響。三、主要法律問題6.土地開發(fā)相關(guān)問題(1)土地開發(fā)利用根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(2020年修訂)的規(guī)定，土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰。三、主要法律問題在盡職調(diào)查過程中，律師應(yīng)核查公司提供的國有土地出讓合同及土地開發(fā)相關(guān)文件(如建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等相關(guān)文件),確認(rèn)公司是否按照《土地出讓合同》的約定開發(fā)利用和經(jīng)營。如公司未能如約履行有關(guān)土地出讓合同，可能面臨被處以警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰的風(fēng)險(xiǎn)。三、主要法律問題(2)土地閑置由于土地的增值價(jià)值很高，在以前的房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)務(wù)中，很多開發(fā)商拿地后并不急于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，而是將土地囤起來，等到價(jià)格合適的時(shí)候再賣給其他人，從而賺取高額的差價(jià)。國家為了防止這種囤地現(xiàn)象的出現(xiàn)，提高土地的利用率，對相關(guān)的土地閑置問題進(jìn)行了規(guī)定。三、主要法律問題根據(jù)《閑置土地處置辦法》(2012年修訂)的規(guī)定，閑置土地是指國有建設(shè)用地使用權(quán)人超過國有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書約定、規(guī)定的動(dòng)工開發(fā)日期滿1年未動(dòng)工開發(fā)的國有建設(shè)用地。已動(dòng)工開發(fā)但開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動(dòng)工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足1/3或者已投資額占總投資額不足25%,中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國有建設(shè)用地，也可以認(rèn)定為閑置土地。因此，一旦項(xiàng)目地塊被有關(guān)土地行政主管部門認(rèn)定為閑置土地的，根據(jù)《閑置土地處置辦法》(2012年修訂)第14條的規(guī)定，公司可能存在以下風(fēng)險(xiǎn)：①未動(dòng)工開發(fā)滿1年的，由市、縣國土資源主管部門報(bào)經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后，向國有建設(shè)用地使用權(quán)人下達(dá)征繳土地閑置費(fèi)決定書，按照土地出讓或者劃撥價(jià)款的20%征繳土地閑置費(fèi)。土地閑置費(fèi)不得列入生產(chǎn)成本。②未動(dòng)工開發(fā)滿2年的，由市、縣國土資源主管部門按照《土地管理法》(2019年修正)第37條①和《城市房地產(chǎn)管理法》(2019年修正)第26條的規(guī)定，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，向國有建設(shè)用地使用權(quán)人下達(dá)收回國有建設(shè)用地使用權(quán)決定書，無償收回國有建設(shè)用地使用權(quán)。閑置土地設(shè)有抵押權(quán)的，同時(shí)抄送相關(guān)土地抵押權(quán)人。三、主要法律問題此外，國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國務(wù)院2008年1月3日頒布并實(shí)施，國發(fā)(2008〕3號)有如下規(guī)定：要將企業(yè)違法用地、閑置土地等信息納入有關(guān)部門信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。金融機(jī)構(gòu)對房地產(chǎn)項(xiàng)目超過土地出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿1年，完成土地開發(fā)面積不足1/3或投資不足1/4的企業(yè)，應(yīng)審慎貸款和核準(zhǔn)融資，從嚴(yán)控制展期貸款或滾動(dòng)授信。三、主要法律問題如發(fā)現(xiàn)相關(guān)情況，公司應(yīng)盡快主動(dòng)與當(dāng)?shù)赝恋匦姓芾聿块T溝通，確認(rèn)當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T對項(xiàng)目地塊閑置情況的態(tài)度。如果當(dāng)?shù)赝恋匦姓芾聿块T無意收回土地的，公司應(yīng)爭取當(dāng)?shù)赝恋匦姓芾聿块T出具不再收回土地即征收土地閑置費(fèi)的書面確認(rèn)，并應(yīng)盡快依法開工建設(shè)。三、主要法律問題7.土地使用權(quán)的期限對于取得日期較久的土地使用權(quán)證，特別是一些歷史較為悠久的國有企業(yè)，可能存在土地使用權(quán)證過期的情形。如果公司的土地使用權(quán)證期限屆滿，應(yīng)特別引起關(guān)注。根據(jù)《土地管理法》(2019年修正)的規(guī)定，土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，由有關(guān)人民政府自然資源主管部門報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，可以收回國有土地使用權(quán)。三、主要法律問題根據(jù)《民法典》(中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于2020年5月28日通過，2021年1月1日起施行)的規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。對于非住宅建設(shè)用地的續(xù)期問題，如果公司取得的土地權(quán)屬證書已經(jīng)過期，可能會(huì)面臨被自然資源管理部門無償收回的風(fēng)險(xiǎn)。三、主要法律問題就此，為了盡量減少對公司的生產(chǎn)經(jīng)營的影響，若公司決定繼續(xù)使用該宗土地，可以和有關(guān)自然資源管理部門補(bǔ)簽出讓協(xié)議，繳納土地出讓價(jià)款；若公司決定新建廠房，則可另外選擇一塊土地，取得土地使用權(quán)。三、主要法律問題8.土地使用權(quán)的權(quán)利負(fù)擔(dān)因經(jīng)營者的行為，土地使用權(quán)經(jīng)常會(huì)背負(fù)如抵押權(quán)之類的權(quán)利負(fù)擔(dān)，這種土地使用權(quán)在權(quán)利的行使和處置上受到法律和抵押權(quán)人等權(quán)利人的限制。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，我國對土地使用權(quán)的抵押采取登記生效主義，因此，我們關(guān)注公司土地使用權(quán)在設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)時(shí)是否辦理法定的抵押登記手續(xù)就尤為重要。是否辦理抵押登記手續(xù)不僅直接影響抵押權(quán)是否設(shè)立，在債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)，還影響債權(quán)人能否對土地使用權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)，更重要的是作為關(guān)注目標(biāo)公司是否存在潛在法律糾紛的判斷依據(jù)。三、主要法律問題另外，土地使用權(quán)的權(quán)利負(fù)擔(dān)影響地上建筑物、構(gòu)筑物處置問題，土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)限制登記問題和土地使用權(quán)作價(jià)入股的問題。如果公司擬購買破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)，其中其劃撥取得的土地使用權(quán)存在被當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)政府部門無償收回的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)將其排除在擬購買的標(biāo)的之外，或者與當(dāng)?shù)卣块T溝通，補(bǔ)辦一定的手續(xù)將其轉(zhuǎn)變?yōu)榉莿潛苡玫?。三、主要法律問題(三)土地的租賃以租賃方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題：1.出租方是否已合法取得了出租土地的使用權(quán)如土地使用權(quán)系租賃得來，首先應(yīng)確認(rèn)出租方有權(quán)租賃。公司主要向兩類主體通過租賃取得土地使用權(quán)，一類是向縣級以上自然資源管理部門租賃取得，這類主體在資格上一般是沒有問題的；另一類是向公司的控股股東及其下屬單位租賃取得，這種情況需要注意控股股東及其下屬單位是否具有出租土地使用權(quán)的權(quán)利。三、主要法律問題2.關(guān)于土地租賃期限的問題1999年7月27日國土資源部(已撤銷)發(fā)布的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》規(guī)定，國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時(shí)建筑物的土地，應(yīng)實(shí)行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對需要進(jìn)行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地，應(yīng)實(shí)行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期。三、主要法律問題根據(jù)《民法典》的規(guī)定，租賃合同的租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過20年。因此，超出20年的租賃期限部分是無效的，要注意公司租賃期限不得超過20年與該土地剩余使用年限中的較短者。三、主要法律問題3.租賃土地上的建筑物"房地分離"問題我國通過《民法典》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(2020年修訂)、《城市房地產(chǎn)管理法》(2019年修正)等相關(guān)規(guī)定確定了"房地一體"主義，即房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押；土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押建筑物的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓、抵押。但是又通過《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(2020年修訂)約定了例外情形，即土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記。三、主要法律問題實(shí)踐操作中如果在租賃的土地上擁有建筑物的所有權(quán)，房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證的權(quán)利主體就會(huì)不一致，如果有一方處置權(quán)利，會(huì)影響到另一方的穩(wěn)定經(jīng)營，特別是土地使用權(quán)人處置權(quán)利時(shí)，如土地權(quán)利權(quán)人將土地使用權(quán)抵押、轉(zhuǎn)讓時(shí)會(huì)給租賃權(quán)人帶來風(fēng)險(xiǎn)。因此如遇到此類問題，律師建議土地租賃期限在可約定20年的承租期期滿后可再續(xù)租20年，使租賃土地的使用權(quán)相對穩(wěn)定。另外，建議公司簽訂合同之前考察土地使用權(quán)出租主體是否設(shè)定了抵押，如果設(shè)定抵押建議通過符合法律規(guī)定的方式解除。三、主要法律問題(四)土地使用權(quán)作價(jià)入股根據(jù)《公司法》(2018年修正)的規(guī)定，股東可以用土地使用權(quán)作價(jià)出資。在盡職調(diào)查過程中需注意股東土地使用權(quán)的取得是否有瑕疵，即股東必須是以出讓、受讓或授權(quán)經(jīng)營的方式取得的土地使用權(quán)，才可以作價(jià)投入公司，劃撥土地使用權(quán)是不能作為出資的。另外需要注意股東作為出資的土地使用權(quán)是否設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)，如果股東在該土地使用權(quán)上設(shè)定了抵押權(quán)等權(quán)利負(fù)擔(dān)，則這種土地使用權(quán)將會(huì)在行使時(shí)受到法律的限制，而且因其可能受到抵押權(quán)人的追索而在財(cái)產(chǎn)價(jià)值上發(fā)生貶損，甚至完全失去投資價(jià)值。三、主要法律問題(五)荒山、荒地、荒灘的利用根據(jù)《土地管理法》(2019年修正)的規(guī)定，開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以確定給開發(fā)單位或者個(gè)人長期使用。因此，對于未利用地，使用人并未取得土地使用權(quán)，只是可以在較長的時(shí)間內(nèi)使用，不能在土地使用權(quán)上設(shè)定其他權(quán)利或轉(zhuǎn)讓，如果要取得土地使用權(quán)，仍應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)。對荒山、荒地、荒灘的利用一般僅限種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)，不能改做其他用途。三、主要法律問題三、主要法律問題(一)自建房自建房通常為自建廠房或者在廠房區(qū)域?yàn)槁毠そ毠に奚?，其用地性質(zhì)一般為工業(yè)用地。國土資源部(已撤銷)《工業(yè)項(xiàng)目建設(shè)用地控制指標(biāo)》(2008年1月31日發(fā)布實(shí)施)規(guī)定，工業(yè)用地行政辦公和生活服務(wù)設(shè)施的用地面積，不得超過總用地面積的7%,同時(shí)嚴(yán)禁在工業(yè)項(xiàng)目用地范圍內(nèi)建造成套住宅、專家樓、賓館、招待所和培訓(xùn)中心等非生產(chǎn)性配套設(shè)施。三、主要法律問題因此，在查驗(yàn)工業(yè)用地上建設(shè)的配套服務(wù)設(shè)施時(shí)，應(yīng)注意工業(yè)用地行政辦公和生活服務(wù)設(shè)施的用地面積，不得超過總用地面積的7%,且不能建造非生產(chǎn)性配套設(shè)施。三、主要法律問題根據(jù)《民法典》第217條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。因此，在盡職調(diào)查時(shí)應(yīng)查驗(yàn)公司的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，若公司的自有房產(chǎn)尚未辦理房屋權(quán)屬證書，則公司對該等房產(chǎn)的權(quán)利尚未取得有關(guān)政府部門的確認(rèn)，那么公司在將該等房產(chǎn)處置、抵押或者行使其他權(quán)利主張時(shí)，將面臨法律障礙。公司應(yīng)盡快就該等自有房產(chǎn)辦理房屋權(quán)屬登記并領(lǐng)取房屋權(quán)屬證書。三、主要法律問題另外，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》(2019年修正)及《民法典》的規(guī)定，房地產(chǎn)抵押應(yīng)當(dāng)簽訂書面抵押合同并辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。一般而言，房產(chǎn)是否有他項(xiàng)權(quán)利可直接通過審查房屋權(quán)屬證書進(jìn)行驗(yàn)證。但由于登記可能存在偏差，在盡職調(diào)查過程中，律師除審核房屋權(quán)屬證書以外，還應(yīng)赴有關(guān)房地產(chǎn)登記部門查詢復(fù)核房屋登記簿。如查到上述房產(chǎn)上設(shè)定有抵押權(quán)的，應(yīng)要求公司提供主債權(quán)合同及抵押合同，以判斷公司負(fù)債和他項(xiàng)權(quán)利的情況。三、主要法律問題(二)購買房產(chǎn)1.出售方的預(yù)售/銷售許可證《城市商品房預(yù)售管理辦法》(2004年修正)規(guī)定了商品房預(yù)售制度，商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價(jià)款的行為。商品房預(yù)售實(shí)行許可制度，商品房預(yù)售許可證是整個(gè)商品房外銷法律程序的前提，只有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得商品房預(yù)售許可證，才可將商品房公開銷售。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得商品房預(yù)售許可證進(jìn)行商品房預(yù)售，則根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》(2004年修正)及《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》(2020年第二次修訂)規(guī)定，違反規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取的預(yù)付款1%以下的罰款。三、主要法律問題根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第2條的規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。因此，如目標(biāo)公司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，則需核查其在進(jìn)行房屋預(yù)售前是否已取得商品房預(yù)售許可證，如未取得商品房預(yù)售許可證，而已進(jìn)行商品房預(yù)售行為，則面臨被責(zé)令停止預(yù)售行為，沒收違法所得并處罰款的風(fēng)險(xiǎn)；如目標(biāo)公司為商品房買受人，應(yīng)核查其是否有簽署商品房預(yù)售合同，如有，應(yīng)進(jìn)一步核查房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是否持有商品房預(yù)售許可證，如無，則目標(biāo)公司所簽署的商品房預(yù)售合同可能被認(rèn)定為無效，無法實(shí)現(xiàn)其取得該商品房的預(yù)期。三、主要法律問題2.購房合同律師應(yīng)審閱其與出售方簽署的購房合同相關(guān)條款，且若相關(guān)房產(chǎn)系從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)處購買，應(yīng)同步審閱房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的下述文件：(1)國有土地使用證；(2)建設(shè)用地規(guī)劃許可證；(3)建設(shè)工程規(guī)劃許可證；(4)建設(shè)工程施工許可證；(5)商品房預(yù)(銷)售許可證。如目標(biāo)公司擬購買二手房，在審閱房屋購買合同時(shí)，需要留意核查出售人的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書。三、主要法律問題3.購房款項(xiàng)支付憑證及發(fā)票查驗(yàn)購房款項(xiàng)支付憑證及發(fā)票非常重要，如果買賣雙方雖然簽訂了《房屋買賣合同》,但是買方?jīng)]有按照合同約定及時(shí)支付房款，由于通常付款之時(shí)還未到過戶的階段，存在買方被認(rèn)定構(gòu)成根本違約并由賣方解除合同的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《民法典》第511條的規(guī)定，對履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求債務(wù)人履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。三、主要法律問題據(jù)此，如《房屋買賣合同》未約定購房款項(xiàng)支付時(shí)間，賣方可以隨時(shí)主張買方給付房款；如果房屋沒有過戶，房屋沒有交付給買方的情況下，經(jīng)賣方幾次索要，買方仍不支付房款而且是大部分房款的，有被認(rèn)定為買方的行為構(gòu)成根本違約的風(fēng)險(xiǎn)，屆時(shí)賣方有權(quán)解除合同。三、主要法律問題4.不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(不動(dòng)產(chǎn)登記證明)根據(jù)《民法典》第209條的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人享有房屋權(quán)利的證明文件。若出賣人不能提供權(quán)屬證明，我們無法判斷其權(quán)屬是否存在瑕疵以及該等瑕疵是否足以影響轉(zhuǎn)讓協(xié)議的履行。此外，房屋權(quán)屬證書是辦理房屋轉(zhuǎn)讓過戶登記的法定條件，如無房屋權(quán)屬證書，公司將無法辦理被轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)的過戶登續(xù)，則就在該房產(chǎn)上行使處置、抵押權(quán)利或者主張其他合法權(quán)益存在法律障礙。三、主要法律問題5.抵押合同如房產(chǎn)上設(shè)定有抵押權(quán)，應(yīng)讓公司提供主債權(quán)合同及抵押合同。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。三、主要法律問題因此，設(shè)有抵押權(quán)的房屋可以轉(zhuǎn)讓，但是當(dāng)事人另有約定的，按照其約定，如目標(biāo)公司擬收購已設(shè)置抵押的房產(chǎn)，需留意核查該房產(chǎn)的所有人與抵押權(quán)人簽署的《抵押合同》對抵押房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是否作出特別約定。三、主要法律問題(三)租賃1.出租方的出租權(quán)利(是否存在他項(xiàng)權(quán)利、是否為位于劃撥土地上)作為租賃合同有效的前提之一，即出租方擁有出租的權(quán)利，通常出租人為租賃房產(chǎn)的所有權(quán)人，但因下列原因也可能導(dǎo)致出租人出租權(quán)利的喪失。(1)租賃房產(chǎn)上存在他項(xiàng)權(quán)利根據(jù)《民法典》第405條的規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財(cái)產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。據(jù)此，公司可能會(huì)因已登記的在先抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而無法繼續(xù)使用所租賃房屋。三、主要法律問題(2)租賃房產(chǎn)坐落于劃撥土地上且租賃行為未經(jīng)批準(zhǔn)根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》(2019年修正)第56條之規(guī)定，以營利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。三、主要法律問題2.轉(zhuǎn)租方轉(zhuǎn)租權(quán)利根據(jù)《民法典》第716條的規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效；第三人造成租賃物損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。三、主要法律問題根據(jù)《商品房屋租賃管理辦法》第11條的規(guī)定，承租人轉(zhuǎn)租房屋的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出租人書面同意。承租人未經(jīng)出租人書面同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除租賃合同，收回房屋并要求承租人賠償損失。因此，如果轉(zhuǎn)租人未征得房屋所有權(quán)人的同意而向公司進(jìn)行轉(zhuǎn)租，房屋所有權(quán)人有權(quán)解除租賃合同，公司可能因此喪失對租賃房產(chǎn)的使用權(quán)。因此，公司在承租前，應(yīng)要求轉(zhuǎn)租人就轉(zhuǎn)租行為取得房屋所有權(quán)人的書面同意，或確認(rèn)在轉(zhuǎn)租人與房屋所有權(quán)人的租賃合同中已明確出租人有權(quán)轉(zhuǎn)租。三、主要法律問題3.租賃房屋建設(shè)(擴(kuò)建/裝修)的法律后果根據(jù)《民法典》第715條的規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。三、主要法律問題根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第7條、第11條和第12條的規(guī)定，如公司和出租人就租賃房屋的建設(shè)發(fā)生爭議的，公司就租賃房產(chǎn)的裝修擴(kuò)建，以及其未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有；不同意利用的，可由公司拆除。因拆除造成房屋毀損的，公司應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價(jià)歸出租人所有；不同意利用的，由公司和出租人各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)分擔(dān)現(xiàn)值損失。三、主要法律問題4.租賃登記根據(jù)《商品房屋租賃管理辦法》(住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2010年12月1日頒布，2011年2月1日起施行，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第6號)的規(guī)定，房屋租賃合同訂立后30日內(nèi)，房屋租賃當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)阶赓U房屋所在地直轄市、市、縣人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門辦理房屋租賃登記備案。房屋租賃當(dāng)事人可以書面委托他人辦理房屋租賃登記備案。未按規(guī)定辦理房屋租賃登記備案的，由直轄市、市、縣人民政府建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門責(zé)令限期改正；個(gè)人逾期不改正的，處以1000元以下罰款；單位逾期不改正的，處以1000元以上10,000萬元以下罰款。由上述規(guī)定可知，公司未辦理房屋租賃登記，可能存在被處以罰款的風(fēng)險(xiǎn)。建議公司盡快聯(lián)系出租人就上述房屋租賃補(bǔ)辦租賃登記手續(xù)。三、主要法律問題(四)房地權(quán)屬不一致問題因?yàn)橐恍v史遺留原因，公司使用的土地及其地上建筑物權(quán)屬不合一的情況時(shí)有發(fā)生。參見前文關(guān)于租賃土地上的建筑物“房地分離”問題的法律分析。對于公司而言，房地不一致主要存在資產(chǎn)處置風(fēng)險(xiǎn)，公司在將有關(guān)房產(chǎn)進(jìn)行出租、抵押、轉(zhuǎn)讓時(shí)，將需要取得土地使用權(quán)人的同意，因此公司不能自由處置該項(xiàng)資產(chǎn)。另外，在辦理行政手續(xù)時(shí)，比如將有關(guān)房產(chǎn)改建，在辦理有關(guān)房屋建設(shè)、規(guī)劃、施工、驗(yàn)收登記等行政手續(xù)時(shí)，均需要土地使用權(quán)人的配合，由此可能面臨實(shí)質(zhì)性障礙。如果要解決上述問題并降低風(fēng)險(xiǎn)，公司可與土地使用權(quán)人溝通協(xié)商，購買其持有的建設(shè)用地使用權(quán)，使得房屋權(quán)屬和所在土地的權(quán)屬一致。三、主要法律問題三、主要法律問題律師對于不動(dòng)產(chǎn)的審查是全面的標(biāo)準(zhǔn)，對于動(dòng)產(chǎn)的審查是以重大為標(biāo)準(zhǔn)，圍繞對公司的經(jīng)營而言存在重要意義和/或價(jià)值較高的動(dòng)產(chǎn)，常見為車輛、機(jī)器設(shè)備等，從價(jià)值的角度，可以通過公司整理的固定資產(chǎn)清單中所列內(nèi)容初步判斷；對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的輕資產(chǎn)公司而言，本部分涉及內(nèi)容較少，其常見的重要?jiǎng)赢a(chǎn)為自有服務(wù)器或租賃服務(wù)器。三、主要法律問題對于"重大"標(biāo)準(zhǔn)的判斷，可以參考公司的業(yè)務(wù)類型，若其為技術(shù)領(lǐng)先的生產(chǎn)性企業(yè)，則通過業(yè)務(wù)介紹和初步訪談可以了解鎖定到某些生產(chǎn)設(shè)備可能是核心的動(dòng)產(chǎn)；從價(jià)值金額角度判斷也比較常見，例如公司列出“單項(xiàng)資產(chǎn)占公司最近一期經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)值【10%】以上”、“單項(xiàng)資產(chǎn)占公司最近一期經(jīng)審計(jì)的固定資產(chǎn)或無形資產(chǎn)凈值【10%】以上"或“超過一定金額以上"(根據(jù)企業(yè)規(guī)模的情況，可能設(shè)定不同的門檻標(biāo)準(zhǔn))的固定資產(chǎn)清單，律師再做進(jìn)一步判斷。三、主要法律問題(一)重大動(dòng)產(chǎn)的狀態(tài)重大動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬及負(fù)擔(dān)根據(jù)《民法典》第208條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。律師需審查企業(yè)是否已經(jīng)按照相關(guān)規(guī)定(包括但不限于：法律、法規(guī)、規(guī)章，交易文件，公司章程，股東會(huì)決議等公司內(nèi)部決策文件)履行所有權(quán)交付、轉(zhuǎn)移、登記手續(xù)，權(quán)屬清晰且無任何法律瑕疵，對重大動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)的權(quán)益沒有因共有、抵押、質(zhì)押、出租、托管、查封、扣押、凍結(jié)和其他強(qiáng)制措施等原因而受到限制。三、主要法律問題開展盡調(diào)工作時(shí)，需查驗(yàn)重大動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)相關(guān)的所有文件中權(quán)利人等記載信息一致，涉及的相關(guān)文件包括但不限于：(1)資產(chǎn)評估報(bào)告；(2)最近一期經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告；(3)審計(jì)報(bào)告；(4)資產(chǎn)清單；(5)權(quán)屬登記證；(6)購買/租賃合同及付款憑證。三、主要法律問題(二)公司自有的重大動(dòng)產(chǎn)根據(jù)《民法典》第240條的規(guī)定，所有權(quán)人對自己的動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。依據(jù)《民法典》的規(guī)定，結(jié)合《公司法》等法律規(guī)定以及盡調(diào)實(shí)踐，在查看公司提供的資料時(shí)，從以下角度和程序?qū)ζ渲卮髣?dòng)產(chǎn)進(jìn)行審查：三、主要法律問題1.公司未完全獲得所有權(quán)公司可能以股東投資、購買、受贈(zèng)等方式獲得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，但可能因?yàn)楦鞣N原因，存在公司實(shí)際上沒有完全獲得所有權(quán)或者雖然獲得所有權(quán)但因?yàn)楦鞣N原因又喪失或可能喪失所有權(quán)的問題。但這些問題沒有及時(shí)顯示在其財(cái)務(wù)報(bào)表上，從而出現(xiàn)公司實(shí)際擁有所有權(quán)的動(dòng)產(chǎn)和財(cái)務(wù)報(bào)表等文件列出的信息不一致。三、主要法律問題3.公司自有的動(dòng)產(chǎn)被出租公司自有的動(dòng)產(chǎn)被出租，可能影響公司處分、對其設(shè)置擔(dān)保等權(quán)利。需要我們核實(shí)出租行為在哪些方面限制公司使用該動(dòng)產(chǎn)，查明公司是否有違約處分的情況，并提示公司避免采取違反出租合同內(nèi)容的行動(dòng)。同時(shí)，根據(jù)《民法典》第707條的規(guī)定，租賃期限6個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式，無法確定租賃期限的，視為不定期租賃。第712條規(guī)定，出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。第722條規(guī)定，承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以請求承租人在合理期限內(nèi)支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同的約定。三、主要法律問題(三)公司享有使用權(quán)的主要?jiǎng)赢a(chǎn)公司經(jīng)營過程中，可能會(huì)以租用等方式使用動(dòng)產(chǎn)(如生產(chǎn)設(shè)備),盡調(diào)中要確保公司列入所有權(quán)清單的財(cái)產(chǎn)是公司完全享有所有權(quán)的，切勿將以租用、借用等方式獲得的動(dòng)產(chǎn)(只享有使用權(quán)但不享有所有權(quán))誤列為其所有物；注意不同的獲取方式可能存在不同的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。隨著現(xiàn)在融資方式多樣化，各行業(yè)各公司獲取動(dòng)產(chǎn)的方式不同，有必要結(jié)合公司行業(yè)性質(zhì)和規(guī)模，注意其是否采取新穎的方式獲得生產(chǎn)設(shè)備，比如以融資租賃方式獲得生產(chǎn)設(shè)備的，要注意核查其是否履行合同義務(wù)，交付貨物、付款的節(jié)點(diǎn)等。三、主要法律問題(四)動(dòng)產(chǎn)涉及侵權(quán)/潛在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)公司擁有所有權(quán)或使用權(quán)的重大動(dòng)產(chǎn)，可能因?yàn)槠浜蜕虡?biāo)、技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)，未獲得相關(guān)許可，侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，正在被投訴、索賠、起訴等；或者公司通過出租、出借、擔(dān)保等將動(dòng)產(chǎn)授權(quán)他人使用或占有，他人因該動(dòng)產(chǎn)受侵害，公司可能因此遭受索賠或被追究責(zé)任；或者公司擁有或使用的機(jī)動(dòng)車沒有辦理保險(xiǎn)或者辦理的保險(xiǎn)不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。三、主要法律問題上述情況下，須提示公司盡快排查風(fēng)險(xiǎn)，解決爭議或侵權(quán)糾紛，消除風(fēng)險(xiǎn)，并與對方協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議明確出現(xiàn)侵權(quán)事故時(shí)公司不承擔(dān)責(zé)任，并要求對方保證其出售或出租等形式提供的貨物來源合法、不侵犯第三人知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，出現(xiàn)事故或侵權(quán)主張時(shí)，公司不承擔(dān)責(zé)任，由對方承擔(dān)責(zé)任。并建議公司，以購買、受贈(zèng)、承租、擔(dān)保、借用等方式獲得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)或?qū)嶋H占有動(dòng)產(chǎn)時(shí)，要與出售方或交易對方明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系，要求其保證動(dòng)產(chǎn)不侵權(quán)、侵權(quán)時(shí)由對方承擔(dān)責(zé)任，建議公司盡快建立長效跟蹤機(jī)制，確保動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的合同完全履行，并定期更新動(dòng)產(chǎn)信息確保其正常運(yùn)行、無責(zé)任事故發(fā)生之風(fēng)險(xiǎn)、無侵權(quán)之風(fēng)險(xiǎn)。三、主要法律問題(一)著作權(quán)1.著作權(quán)歸屬根據(jù)《著作權(quán)法》第9條及第11條、第12條的規(guī)定，著作權(quán)人包括作者及其他依照《著作權(quán)法》享有著作權(quán)的自然人、法人或者非法人組織；由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人組織視為作者；在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應(yīng)權(quán)利，但有相反證明的除外。三、主要法律問題根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》(2013年修訂)第3條及第9條的規(guī)定，軟件著作權(quán)人是指依照條例的規(guī)定，對軟件享有著作權(quán)的自然人、法人或者其他組織。除非有另外規(guī)定，軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者，如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者。三、主要法律問題2.著作權(quán)種類根據(jù)《著作權(quán)法》第10條的規(guī)定，著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》(2013年修訂)第8條的規(guī)定，軟件著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)及應(yīng)當(dāng)由軟件著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。三、主要法律問題3.著作權(quán)登記著作權(quán)登記包括作品著作權(quán)登記、著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記。三、主要法律問題6.著作權(quán)存在侵權(quán)糾紛如盡調(diào)過程中發(fā)現(xiàn)公司正在使用的著作權(quán)存在侵權(quán)行為，根據(jù)《著作權(quán)法》第51條、第52條、第53條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》(2013年修訂)第23條、第24條，《著作權(quán)法實(shí)施條例》(2013年修訂)第36條、第37條，《刑法》(2020年修正)第217條的規(guī)定，公司存在被要求承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)；若同時(shí)損害公共利益的，存在被主管著作權(quán)的部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、無害化銷毀處理侵權(quán)復(fù)制品以及主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等，處以罰款的風(fēng)險(xiǎn)；構(gòu)成犯罪的，可能被依法追究刑事責(zé)任。三、主要法律問題律師應(yīng)留意核查公司提供的訴訟仲裁相關(guān)資料，并要求公司確認(rèn)是否存在正在進(jìn)行或潛在的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，如有，可以建議公司停止侵權(quán)行為，以免產(chǎn)生進(jìn)一步糾紛或損失擴(kuò)大化。三、主要法律問題(二)商標(biāo)從法律的角度來說，商標(biāo)可以分為未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)，為了更好地保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人利益，國家規(guī)定法定程序和條件，權(quán)利人申請注冊商標(biāo)，獲得商標(biāo)注冊證后，其商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)。國家還規(guī)定某些商品必須使用注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)經(jīng)過長期使用可以達(dá)到馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法律給予其一定程度的保護(hù)。三、主要法律問題(三)專利1.專利申請和權(quán)利歸屬問題(1)公司的專有技術(shù)尚未申請專利權(quán)。根據(jù)《專利法》(2020年修正)第11條的規(guī)定，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。三、主要法律問題如公司的專有技術(shù)尚未申請專利權(quán)，存在公司無法依據(jù)《專利法》(2020年修正)對其專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)或維權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。律師可以建議公司盡快建立并完善專有技術(shù)保密制度；或盡快完成專利權(quán)申請。三、主要法律問題(2)公司使用的專有技術(shù)正在辦理發(fā)明專利權(quán)申請手續(xù)，尚未申請實(shí)質(zhì)審查、未取得專利權(quán)證書，或公司申請發(fā)明專利請求實(shí)質(zhì)審查，但沒有提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的資料。根據(jù)《專利法》(2020年修正)第35條及第36條的規(guī)定，發(fā)明專利申請自申請日起3年內(nèi)，國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時(shí)提出的請求，對其申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實(shí)質(zhì)審查的，該申請即被視為撤回。發(fā)明專利的申請人請求實(shí)質(zhì)審查的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)提交在申請日前與其發(fā)明有關(guān)的參考資料。發(fā)明專利已經(jīng)在外國提出過申請的，國務(wù)院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內(nèi)提交該國為審查其申請進(jìn)行檢索的資料或者審查結(jié)果的資料；無正當(dāng)理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回。三、主要法律問題在盡職調(diào)查中，律師應(yīng)留意核查如公司的專有技術(shù)已提交發(fā)明專利申請，但尚未申請實(shí)質(zhì)審查的情形，如存在，律師可以建議公司盡快申請國務(wù)院專利行政部門對其發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；申請實(shí)質(zhì)審查時(shí)，按要求在指定期限內(nèi)提交相關(guān)資料或者審查結(jié)果的資料。否則公司面臨申請被撤回，而無法依據(jù)《專利法》(2020年修正)對其專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)或維權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。三、主要法律問題(3)公司要求專利優(yōu)先權(quán)的，但公司未同時(shí)提出書面聲明，未按要求提交第一次提出的專利申請文件的副本，或未按要求繳納或者未繳足優(yōu)先權(quán)要求費(fèi)。根據(jù)《專利法》(2020年修正)第30條的規(guī)定，申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在申請的時(shí)候提出書面聲明，并且在第一次提出申請之日起16個(gè)月內(nèi)，提交第一次提出的專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權(quán)。三、主要法律問題根據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2010年修訂)第95條的規(guī)定，申請人要求優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在繳納申請費(fèi)的同時(shí)繳納優(yōu)先權(quán)要求費(fèi)；期滿未繳納或者未繳足的，視為未要求優(yōu)先權(quán)。在盡職調(diào)查過程中應(yīng)留意核查公司是否存在要求優(yōu)先權(quán)的情形，如存在，則建議公司按上述要求履行相應(yīng)的申請手續(xù)，否則存在公司視為未要求優(yōu)先權(quán)，無法依據(jù)優(yōu)先權(quán)保護(hù)其專有技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)。三、主要法律問題(4)專利局對發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查后，要求公司在指定的期限內(nèi)陳述意見，或者對其申請進(jìn)行修改；公司無正當(dāng)理由逾期不答復(fù)。根據(jù)《專利法》(2020年修正)第37條的規(guī)定，國務(wù)院專利行政部門對發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查后，認(rèn)為不符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)通知申請人，要求其在指定的期限內(nèi)陳述意見，或者對其申請進(jìn)行修改；無正當(dāng)理由逾期不答復(fù)的，該申請即被視為撤回。三、主要法律問題在盡調(diào)過程中，律師應(yīng)留意核查公司是否存在被要求在指定的期限內(nèi)陳述意見，或者對其申請進(jìn)行修改的情形，如存在該等情形，律師建議公司盡快進(jìn)行修改并按期答復(fù)，否則公司面臨專利申請被視為撤回，無法完成專利申請并依據(jù)《專利法》(2020年修正)對其專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)或維權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。律師可以建議公司根據(jù)實(shí)際情況按照專利行政部門的要求進(jìn)行修改及答復(fù)工作。三、主要法律問題(5)公司被授予專利但未與發(fā)明人、設(shè)計(jì)人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定獎(jiǎng)勵(lì)的方式和數(shù)額，亦沒有依法向發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人支付獎(jiǎng)金或報(bào)酬。根據(jù)《專利法》(2020年修正)第15條的規(guī)定，被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予合理的報(bào)酬。三、主要法律問題2.專利的變更(1)公司受讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，沒有訂立書面合同或者合同有瑕疵，或訂立的書面合同未向?qū)＠值怯洸⒂蓪＠钟枰怨娓鶕?jù)《專利法》(2020年修正)第10條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。三、主要法律問題如公司受讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)但未簽訂書面合同或未辦理登記公告，公司存在因轉(zhuǎn)讓未生效而使其相關(guān)權(quán)益無法得到法律保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。律師可以建議公司盡快簽署書面合同并辦理登記公告手續(xù)。三、主要法律問題(2)專利權(quán)人的名稱、地址發(fā)生變更，尚未辦