律師事務(wù)所實(shí)際控制人鑒別指引

律師事務(wù)所實(shí)際控制人鑒別指引1.總則1.1為規(guī)范本所律師辦理證券、金融、基金相關(guān)盡職調(diào)查、法律顧問業(yè)務(wù)，準(zhǔn)確識別實(shí)際控制人，特制定本標(biāo)準(zhǔn)。1.2本所律師辦理相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本指引。律師應(yīng)及時(shí)關(guān)注相關(guān)法律、法規(guī)以及規(guī)則變化，法律、法規(guī)以及相關(guān)規(guī)則調(diào)整時(shí)，鑒別具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)依據(jù)調(diào)整后的法律、法規(guī)和規(guī)則確定。本標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)下列法律、法規(guī)和規(guī)范性文件確定：《中華人民共和國公司法》《〈首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法〉第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用一一證券期貨法律適用意見第1號》定義實(shí)際控制人：是指雖不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份達(dá)不到控股股東要求的比例，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的自然人或法人?？毓晒蓶|：是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。一致行動(dòng)：是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。1.5判斷和認(rèn)定公司實(shí)際控制人的原則實(shí)際控制原則：如果對公司決策沒有控制，即使是控股股東，也可能不被認(rèn)定為實(shí)際控制人。事實(shí)重于形式原則：也就是雖然不具備法律法規(guī)列示了一些屬于實(shí)際控制人的具體情形，但實(shí)際控制人通過特定形式確實(shí)控制公司的，認(rèn)定為實(shí)際控制人。持續(xù)性考察原則：當(dāng)公司沒有過50馳的控股股東時(shí)，如何認(rèn)定兩個(gè)持股比例相近的股東誰是實(shí)際控制人的問題，應(yīng)從公司歷往股東會(huì)、董事會(huì)組成、決議表決情況以及公司重大問題決策過程去考證，誰持續(xù)性主導(dǎo)公司重大事項(xiàng)決策的，誰就是實(shí)際控制人。1.6認(rèn)定公司實(shí)際控制人的方法認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對公司股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。2.實(shí)際控制人的認(rèn)定2.1持有公司股份符合下列條件的，認(rèn)定為擁有公司控制權(quán)：投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。2.2通過多級子公司間接持股，累積達(dá)到擬調(diào)查公司50%以上股份的股東。多級持股比例按照下列方式認(rèn)定：是從各級股東的股權(quán)結(jié)構(gòu)向上追溯，如果該股東存在控股股東，則該股東持有的擬調(diào)查公司股權(quán)將全部計(jì)入該控股股東的控制范圍;第二種方式是乘法規(guī)則，即以控股股東所持控股子公司股權(quán)比例*控股子公司所持?jǐn)M調(diào)查公司股權(quán)比例；在通過一致行動(dòng)協(xié)議或授權(quán)委托協(xié)議控制的情況下，將一致行動(dòng)人、授權(quán)人所持股權(quán)計(jì)入實(shí)際控制人的控制范圍。2.3如果某人能夠?qū)蓶|大會(huì)、董事會(huì)的決議施加影響或者對董事、高管的提名和任免發(fā)揮作用，也可能被認(rèn)定為實(shí)際控制人。2.4如果某人能對實(shí)際控制人的決策行為發(fā)揮影響，也可能被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人。3.共同控制認(rèn)定3.1符合以下條件的，可以認(rèn)定多人共同擁有公司控制權(quán)：每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響公司的規(guī)范運(yùn)作；多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；3.2相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。3.3在沒有相反證據(jù)的情況下，如公司多名股東之間的關(guān)系構(gòu)成“一致行動(dòng)人”，將被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人。在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者，互為一致行動(dòng)人；332如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動(dòng)人：投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；投資者受同一主體控制；投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時(shí)在另一個(gè)投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響;銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份；上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。4.如下特殊形態(tài)的的實(shí)際控制人應(yīng)與關(guān)注4.1國資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國資委或集團(tuán)公司作為實(shí)際控制人，地方國企本級政府國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)列為實(shí)際控制人。4.2大學(xué)、研究院所設(shè)立的企業(yè)，大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)是實(shí)際控制人，如方正科技的實(shí)際控制人是北京大學(xué)；交大昂立的實(shí)際控制人為上海交通大學(xué)；機(jī)器人的實(shí)際控制人是中科院沈陽自動(dòng)化研究所。4.3職工持股會(huì)大眾交通和大眾公用的實(shí)際控制人為職工持股會(huì)。但職工持股會(huì)作為實(shí)際控制人是歷史遺留的產(chǎn)物。根據(jù)《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問題的法律意見》（法協(xié)字［22］第115號），證監(jiān)會(huì)要求擬IPO公司的實(shí)際控制人不屬于職工持股會(huì)或工會(huì)持股。4.4集體所有制企業(yè)出資設(shè)立的企業(yè)，集體企業(yè)為實(shí)際控制人，如青島海爾的實(shí)際控制人海爾集團(tuán)公司為集體所有制企業(yè)［根據(jù)青島海爾2010年年報(bào)，海爾集團(tuán)公司工商登記為股份制企業(yè)，根據(jù)青島市國有資產(chǎn)管理辦公室22年6月1日出