PPP協(xié)議中的法律問題探析

PPP協(xié)議中的法律問題探析

「摘要」PPP的實(shí)現(xiàn)過程中最為核心的法律關(guān)系即公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系。PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系。PPP協(xié)議形成的是以私人部門參與實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)職能為內(nèi)容的公法與私法相結(jié)合的新型法律關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時受到公法和私法原則約束。在PPP模式中，政府至少承擔(dān)著三重角色的責(zé)任和義務(wù)：規(guī)則的制定者與執(zhí)行者、公共服務(wù)的采購者和提供者、公共服務(wù)的監(jiān)管者等。特許經(jīng)營協(xié)議履行過程中，除行政主體方通過行政行為方式侵害私人部門權(quán)益等個別情形外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發(fā)的法律爭議，包括選擇仲裁和調(diào)解方式。中國可借鑒英美等國家經(jīng)驗(yàn)，嘗試依法設(shè)立一些獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，由其履行公用事業(yè)的監(jiān)管及相關(guān)法律糾紛的裁決職能。

「關(guān)鍵詞」公私合作制；行政合同；私法原則；糾紛解決機(jī)制

一、引言

20世紀(jì)90年代，英國率先提出公私合作制的概念，繼而在美國、加拿大等西方主要國家得到廣泛的響應(yīng)，很多國家成立的專門機(jī)構(gòu)來推動PPP的發(fā)展。英國在通過PPP形式提供公共設(shè)施服務(wù)方面居世界領(lǐng)先地位。在英國，這種結(jié)構(gòu)還被稱為私人部門融資參與。在政府固定預(yù)算的范圍內(nèi)，在現(xiàn)有的稅收條件下，提供低成本、高質(zhì)量的公共產(chǎn)品是PFI追求的唯一目標(biāo)。

PPP模式通常是指公共部門與私人部門為提供公共服務(wù)而通過正式的協(xié)議建立起來的一種長期合作伙伴關(guān)系，其中公共部門與私人部門互相取長補(bǔ)短，共擔(dān)風(fēng)險、共享收益。由此，可看出PPP是對任何一種公共部門和私人部門之間達(dá)成的特許經(jīng)營協(xié)議的統(tǒng)稱，也可以看成是公共部門把服務(wù)外包給私人部門的一種形式，具體包括公用事業(yè)特許經(jīng)營、設(shè)立合資企業(yè)、合同承包、管理者收購、管理合同等。[1]PPP的提出和應(yīng)用反映了公共設(shè)施和服務(wù)生產(chǎn)方式上的一種新的理念，應(yīng)屬于“公共采購法”的范疇，或者是傳統(tǒng)“政府采購”的延伸，包含

公共部門通過公開、平等、競爭的方式選擇合適的私人合作伙伴；

公共部門與私人部門合作并就公共設(shè)施和服務(wù)的供給共同分擔(dān)風(fēng)險、分享收益。

PPP可以有不同的形式，而且各個國家采取的形式也不盡相同，各國可以根據(jù)自身制度特征和改革的動因設(shè)計(jì)適合本國建設(shè)需要的公私合作制度。不同形式的PPP模式在產(chǎn)權(quán)、融資和運(yùn)營等方面都可能具有不同的特征，并且政府部門和私人部門在其中的角色和權(quán)利義務(wù)關(guān)系也都是存在差異的。城市軌道交通等公用事業(yè)項(xiàng)目具有較強(qiáng)的自然壟斷性和外部性特征，被稱為準(zhǔn)公共產(chǎn)品.在城市建設(shè)中發(fā)現(xiàn)，這類產(chǎn)品如果完全由政府部門提供，則存在資金短缺、效率低、風(fēng)險大等諸多弊端，為此，引入世界各國流行的PPP模式可成為更有效率的選擇。我國有關(guān)政府部門及一些地方政府已經(jīng)相繼出臺了相關(guān)規(guī)范性文件，逐步建立了適應(yīng)PPP模式運(yùn)轉(zhuǎn)的制度環(huán)境，如1995年原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》、2003年北京市政府即頒布了《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》.在PPP模式實(shí)踐中，北京地鐵4號線和深圳地鐵4號線是國內(nèi)首批擬采用PPP模式的軌道交通項(xiàng)目，本文將結(jié)合北京地鐵4號線項(xiàng)目及相關(guān)案例，運(yùn)用法理對其中PPP協(xié)議涉及的公、私法律關(guān)系及制度選擇進(jìn)行辨析。

二、PPP模式中存在的法律關(guān)系

PPP模式案例：北京地鐵4號線項(xiàng)目

北京市政府在地鐵4號線項(xiàng)目的實(shí)施上，為了吸引社會投資，將其中盈利部分分離出來，通過PPP模式進(jìn)行特許經(jīng)營。該工程總投資約153億元，全部建設(shè)內(nèi)容被分為A、B兩部分。市政府與由社會投資者組建的北京地鐵4號線特許經(jīng)營公司簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》，由政府負(fù)責(zé)A部分，投資額約107億元，由已成立的北京地鐵四號線投資有限責(zé)任公司按招投標(biāo)制度組織建設(shè)；特許經(jīng)營公司通過私人投資、向公眾投資者募集或舉債等方式籌集資金，負(fù)責(zé)B部分，投資額約為46億元。

項(xiàng)目建成后，特許經(jīng)營公司以租賃的形式取得A部分資產(chǎn)的使用權(quán)，負(fù)責(zé)4號線全線的運(yùn)營管理、全部設(shè)施的維護(hù)和除“洞體”外的資產(chǎn)更新，以及站內(nèi)的商業(yè)經(jīng)營，提供地鐵客運(yùn)服務(wù)，并通過地鐵票款收入及站內(nèi)商業(yè)經(jīng)營收入回收投資。政府將其投資所形成的資產(chǎn)以“象征性”的價格租賃給特許經(jīng)營公司。政府對其投入資產(chǎn)享有所有權(quán)而無對等的收益權(quán)。特許經(jīng)營公司對政府投資享有使用權(quán)和收益權(quán)。同時政府要根據(jù)特許經(jīng)營公司所提供服務(wù)的質(zhì)量、效益狀況等指標(biāo)，對其進(jìn)行考核，采取相應(yīng)的激勵與約束措施。在項(xiàng)目執(zhí)行過程中，如果特許經(jīng)營公司發(fā)生違約事件，政府將有權(quán)收回項(xiàng)目的經(jīng)營管理權(quán)，處置項(xiàng)目資產(chǎn)。特許經(jīng)營期分為試運(yùn)營期和正式運(yùn)營期，自試運(yùn)營日起，特許經(jīng)營期30年。特許期結(jié)束后，特許經(jīng)營公司無償將項(xiàng)目全部資產(chǎn)移交給政府指定部門及四號線公司。

北京地鐵4號線PPP模式結(jié)構(gòu)見圖1.

PPP中的法律主體及其相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系

在PPP模式中，主要包括三類活動主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關(guān)者。PPP的實(shí)現(xiàn)過程就是這三類利益主體的互動過程，其中最為核心的法律關(guān)系即公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的互動將直接影響到整個PPP模式所涉及利益主體之間的權(quán)益關(guān)系。而公共部門與私人部門雙方的權(quán)利義務(wù)以及風(fēng)險分?jǐn)傊饕w現(xiàn)在雙方簽訂的合同中，其具體內(nèi)容可因項(xiàng)目不同而存在差異。對于公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，公共部門通常處于強(qiáng)勢地位，享有行政特權(quán)，而私人部門則在尋求補(bǔ)救措施方面，往往要屈服于公共部門的行政權(quán)力，為此，我們將在下文中著重探討如何運(yùn)用私法原則對行政特權(quán)進(jìn)行約束。

在PPP中還存在私人部門與消費(fèi)者、信貸者等其他利益主體之間的法律關(guān)系，通常純屬于民事法律關(guān)系。對于此種法律關(guān)系，一般都是以普通民事合同方式予以確定，若發(fā)生爭議，一方面可以由公共部門來組織協(xié)調(diào)或者裁決，另一方面可以通過獨(dú)立的民事訴訟途徑或者仲裁程序來予以處理。

在北京地鐵4號線項(xiàng)目中，PPP協(xié)議的雙方是北京市政府和特許經(jīng)營公司，政府通過簽訂特許經(jīng)營協(xié)議對項(xiàng)目進(jìn)行了拆分，分解為公益性和盈利性兩部分。前者由政府出資組建四號線公司，享有A部分所有權(quán)，并以“象征性”價格租賃給特許經(jīng)營公司經(jīng)營；而后者B部分則吸引民間投資，組成特許經(jīng)營公司，其在經(jīng)營期內(nèi)享有所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)等。據(jù)此，北京市政府首先與特許經(jīng)營公司成立一種具有公法性質(zhì)的合同關(guān)系，北京市政府是四號線公司的股東，四號線公司則與特許經(jīng)營公司成立租賃合同關(guān)系。整個項(xiàng)目以此為起點(diǎn)而展開，可進(jìn)一步與貸款銀行、承建建筑公司、消費(fèi)者等利益主體形成一系列法律關(guān)系，對此我們不再詳盡闡述。

三、PPP協(xié)議的行政合同性質(zhì)辨析

在采用PPP模式的國家中，對PPP協(xié)議的性質(zhì)存在很大爭議。其中所涉及的具體問題有：公共部門與私人部門之間為共同提供公共服務(wù)而簽訂的協(xié)議是屬于公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)？該協(xié)議是行政合同還是普通民事合同？針對該協(xié)議發(fā)生糾紛之后該通過何種訴訟方式來解決法律爭議？等等，我們可從學(xué)理上對之進(jìn)行鑒別。

行政合同與民事合同之別

關(guān)于如何將行政合同與民事合同區(qū)分出來，我們認(rèn)為，必須承認(rèn)普通民事合同是行政合同概念的起點(diǎn)和基礎(chǔ)，而行政合同是受契約自由和依法行政兩大公、私法原則共同支配下的法律行為，因而其是一種確立、變更和消滅公法法律關(guān)系的合同，即行政合同產(chǎn)生行政法上的效果，這也是行政合同獨(dú)立于民事合同存在的本質(zhì)特征。

根據(jù)《聯(lián)邦德國行政程序法》第54條規(guī)定：“公法范疇的法律關(guān)系可以通過合同設(shè)立、變更或撤銷，但以法規(guī)無相反規(guī)定為限?！比绻粋€合同的對象是只由法律制度以公法性質(zhì)規(guī)定下來的一種事實(shí)，這個合同就歸于公法范圍，但在確定法律性質(zhì)的時候，應(yīng)當(dāng)考慮合同的目的和合同簽訂者的意愿。行政合同通常是政府為公共利益需要與行政相對人簽訂的可替代行政行為的協(xié)議，根據(jù)適用于我國澳門特別行政區(qū)《行政程序法》第157條中列舉性規(guī)定，通?？蓺w屬于行政合同的有：公共工程承攬合同、公共工程特許合同、公共事業(yè)特許合同、博彩經(jīng)營特許合同、繼續(xù)供應(yīng)合同和為直接公益提供勞務(wù)之合同等。

在行政合同簽訂、履行過程中，盡管仍必須尊重當(dāng)事人意思自治，經(jīng)過雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成一致，這有別于傳統(tǒng)行政行為是行政主體強(qiáng)制相對人接受的單方面意思表示；但是，行政主體一方簽訂、履行行政合同的權(quán)利并非因私人利益驅(qū)使，不能享有私法意義上的完全自治，所以私法上的契約自由原則，對于行政主體方而言，必須受到公法上依法行政原則限制和約束。比如，在行政合同對方當(dāng)事人的選擇、簽訂合同等過程中，行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式[10]，而非普通民事合同可由雙方當(dāng)事人任意采用適當(dāng)方式進(jìn)行。

行政合同與其他行政行為之別

傳統(tǒng)上，官方習(xí)慣通過普遍約束性規(guī)定和單個強(qiáng)制性禁令來調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)參與者的行為，但是，隨著公私合作的深入開展和方式多樣化，這些傳統(tǒng)的行為方式在許多情況下已經(jīng)難以再完全規(guī)制、調(diào)節(jié)市場主體的行為。故經(jīng)濟(jì)行政法領(lǐng)域要求，只要合同內(nèi)容與法律規(guī)范不對立，其中的法律關(guān)系也可以通過合同等合作性方式來建立、改變或者廢除。

行政合同這個名稱首先指的是一種合法行為方式，與行政主體依法作出的“行政公文”和“許可批準(zhǔn)文件”不同，合同這種行政活動方式是中立的。為了讓私人提供經(jīng)濟(jì)援助，吸引民間資本進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域，通過官方與私人部門簽訂對私人有利的私法雙務(wù)合同，其中官方為了完成自己的法律任務(wù)，積極從事采購和獲取服務(wù)。[11]所以，對私人部門而言，其與行政主體訂立的合同是既是隸屬性的，又是合作性的，對行政主體而言，卻是經(jīng)過雙方同意的行政行為，其表現(xiàn)形式已經(jīng)不再是單方作出的行政公文或許可批準(zhǔn)文件形式，而是必須雙方協(xié)商一致后共同簽署生效的契約形式。所以，行政主體與私人部門簽訂的經(jīng)濟(jì)行政合同是代替行政公文的合同，[12]如果得到明確的許可，或者只要不與法律規(guī)范相對立，即可認(rèn)為是對行政公文的一種替代。但實(shí)際上，有些相關(guān)或者配套的行政公文或者行政規(guī)范性文件，卻是可以視為是對經(jīng)濟(jì)性行政合同的附款或者附件，其效力及與合同的關(guān)系卻是值得我們進(jìn)一步探討。

PPP協(xié)議的性質(zhì)

關(guān)于PPP協(xié)議是屬于的公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)的問題，大陸法系國家和普通法系國家存在不同的認(rèn)識，相關(guān)的國際組織在其編寫的指南中指出：“在屬于民法傳統(tǒng)或受民法傳統(tǒng)影響的許多法律制度中，公共服務(wù)的提供可能受到一些稱作‘行政法’的法律的管轄，這種法律管轄廣泛的政府職能。這種制度按這樣的原則運(yùn)作，即政府可以通過行政行為或行政合同行使其權(quán)力和職能。人們還普遍認(rèn)識到，另一種方式是，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同。這兩種合同之間的差別可能是很大的?！盵13]

因而，在具有民法傳統(tǒng)或者接受法國行政法中“行政合同”概念的國家中，對PPP協(xié)議的定性將直接決定其適用法律規(guī)則和救濟(jì)途徑的選擇。在普通法國家，將以政府為一方當(dāng)事人的合同統(tǒng)稱為政府合同，盡管適用法律和司法管轄上，與普通合同無異，但根據(jù)長期形成的判例法原則，政府在履行影響公共利益的職能時，可以不受合同的約束，當(dāng)然，作為對方當(dāng)事人的私人部門有權(quán)得到公平補(bǔ)償或者調(diào)整。

為生產(chǎn)、提供公共服務(wù)而簽訂的PPP協(xié)議，其中基于公共利益的考慮，政府在其中享有一定的“特權(quán)”是肯定的，如在北京市政府與特許經(jīng)營公司簽訂的《特許經(jīng)營協(xié)議》中，即規(guī)定項(xiàng)目建設(shè)期內(nèi)政府享有監(jiān)管權(quán)，地鐵運(yùn)營后，市政府實(shí)行政府定價管理，制定并頒布運(yùn)營票價政策，如果特許經(jīng)營公司違反協(xié)議，市政府有權(quán)采取包括收回特許權(quán)在內(nèi)的制裁措施等，這使其無疑具有公法性質(zhì)，可視為行政合同的一種。當(dāng)然，我們在理論上探討PPP協(xié)議等行政合同的公法屬性的同時，也要看到在實(shí)踐中，行政合同越來越凸現(xiàn)其合同性即私法性，行政主體在行政合同中特權(quán)越來越受到私法原則的約束，如行政主體基于公共利益而修改或終止合同時，通常要賠償對方因此受到的損失或者修改其他條款，以保持合同雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。

總之，PPP協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時受到公法和私法原則約束。[14]

四、PPP協(xié)議的公益性與行政特權(quán)

PPP協(xié)議公益性及其要求

PPP協(xié)議通常是為生產(chǎn)、提供公共服務(wù)產(chǎn)品而簽訂的協(xié)議，而公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品不同的重要特征在于公共產(chǎn)品具有非競爭性和非排他性，即不具有個人獨(dú)占性，其目標(biāo)在于為公共領(lǐng)域提供普遍性服務(wù)，這是政府對全體公民的公共責(zé)任和義務(wù)。這要求政府在提供過程中要遵循“公開、公平、公正”原則，要求PPP合同在訂立過程中的內(nèi)容公開，并使內(nèi)容與程序方面的相關(guān)信息透明化，且有嚴(yán)格規(guī)范的相關(guān)說明，減少或杜絕政府在協(xié)議簽訂、履行過程中濫用職權(quán)、侵害當(dāng)事人利益事件發(fā)生的可能性。公平就是要保證合同的行政主體一方公平對待每一個合同相對方，每個相對方都有獲得合同的同等權(quán)利和機(jī)會，不得有任何岐視性的行為。公正不僅要求合同是嚴(yán)格按照相關(guān)條件與程序作出的決定，以此避免訂立過程中的“暗箱操作”，還要求其中內(nèi)容是客觀公正的。

公共部門的行政特權(quán)行政特權(quán)內(nèi)涵

行政法學(xué)者一般都認(rèn)可行政主體在行政合同中享有一系列特權(quán)。在行政合同中，行政特權(quán)是指行政主體在行政合同的訂立或執(zhí)行過程中，為實(shí)現(xiàn)公共利益的目的而依法享有的單方強(qiáng)制性權(quán)力，由于其具有不同于民事合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系的特點(diǎn)，所以稱為“特權(quán)”。行政特權(quán)可具體表現(xiàn)為行政主體有權(quán)根據(jù)公共利益的變化調(diào)整合同本身的內(nèi)容，在履行過程中還享有對合同的監(jiān)督權(quán)、變更權(quán)、終止權(quán)、制裁權(quán)等。行政主體所享有的這種“特權(quán)”貫穿于合同的始終。[15]如《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第35、40、41、32等條即分別對行政部門的監(jiān)督檢查權(quán)、制裁權(quán)、單方終止權(quán)等作了相關(guān)規(guī)定。

2.行政特權(quán)產(chǎn)生的原因

行政合同中權(quán)力因素存在是基于公共利益的需要，公共利益優(yōu)先理念的存在，促使行政主體可以以公共利益需要的名義對既有合同的內(nèi)容進(jìn)行變更，法律也允許行政主體以公共利益為理由廢除己經(jīng)承認(rèn)的義務(wù)。社會公共利益要求行政管理不受合同義務(wù)的限制，關(guān)于普通合同的法律規(guī)定要求合同雙方當(dāng)事人信守合同約定。而關(guān)于行政合同的法律則通常會規(guī)定公共利益高于合同雙方當(dāng)事人之間的約定。對行政特權(quán)的承認(rèn)。實(shí)際上是對必須由政府所代表和維護(hù)的社會公共利益的承認(rèn)，政府的特權(quán)是維護(hù)社會公共利益必不可少的手段。

3.正當(dāng)程序與行政特權(quán)的行使

現(xiàn)代行政法治理論認(rèn)為，一套體現(xiàn)正義與效率的程序更符合行政合同的本質(zhì)要求，從權(quán)力正當(dāng)行使的角度，如影響到對方當(dāng)事人的權(quán)益，必須遵循正當(dāng)?shù)某绦?，并可以將PPP協(xié)議中行政特權(quán)的行使程序概括為以下幾方面

行政合同的簽訂程序。行政主體雖然對合同相對一方及合同內(nèi)容具有決定權(quán)，但簽訂合同仍應(yīng)遵守審批、公示、聽證等程序，或通過招標(biāo)等公平競爭方式確定相對人并與之簽訂合同。[16]

行政合同的變更、解除應(yīng)當(dāng)遵守先行告知程序、說明理由、補(bǔ)償聽證程序。

行政合同監(jiān)督、制裁過程應(yīng)遵守違約行為調(diào)查、認(rèn)定程序、做出書面的制裁決定，并說明事實(shí)理由和法律依據(jù)，對已經(jīng)做出的決定，必須告知合同相對人。使其獲悉內(nèi)容，并告知異議期限及方式。

結(jié)合《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》分析，我們發(fā)現(xiàn)，行政法中關(guān)于正當(dāng)程序的基本原則及制度，并沒有在涉及行政合同的法律文件中體現(xiàn)。如其中關(guān)于公共利益征用補(bǔ)償?shù)牡?2條規(guī)定，“確因公共利益需要，政府可以收回特許經(jīng)營權(quán)、終止特許經(jīng)營協(xié)議、征用實(shí)施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施、指令特許經(jīng)營者提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)，但是應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定給予相應(yīng)補(bǔ)償?！眳s無其他如聽證等相關(guān)程序制度性規(guī)定。我們認(rèn)為，行政合同作為一種可替代傳統(tǒng)行政行為的法律行為，行政主體方仍保持有一定程度的行政特權(quán)，從公法角度則可通過行政程序約束行政權(quán)力，保障相對人權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)社會公正。正當(dāng)法律程序應(yīng)由立法機(jī)關(guān)通過具體的法律、法規(guī)來規(guī)定，而中國的法律制度以成文法為主，所以在立法中應(yīng)加強(qiáng)對正當(dāng)行政程序的研究與規(guī)制，力爭使法定的行政過程都具有程序正當(dāng)性。

私法原則對行政特權(quán)的約束

在法律上，PPP協(xié)議形成的是以私人部門參與實(shí)現(xiàn)政府公共服務(wù)職能為內(nèi)容的公法與私法相結(jié)合的新型法律關(guān)系，所以，必然具有私法的某些特征，即PPP協(xié)議體現(xiàn)出雙方的合意性，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系理應(yīng)受到平等、誠信等私法原則的約束。平等、公平競爭原則對私人部門選擇約束

由于PPP模式改變了原有以資格審查、數(shù)量限制、許可證等絕對限制性進(jìn)入的方式，而采取特許權(quán)競爭、特許經(jīng)營的市場準(zhǔn)入方式。如徐州市市政公用行業(yè)第一個采用TOT方式轉(zhuǎn)讓的項(xiàng)目：“安徽國禎環(huán)?！币浴癟OT”方式中標(biāo)江蘇徐州污水處理廠30年經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目。[17]在行政合同締結(jié)過程中，行政機(jī)關(guān)要以平等的主體身份或者通過招投標(biāo)引導(dǎo)相對人公平競爭、或者與相對人進(jìn)行平等協(xié)商，雙方最終就權(quán)利與義務(wù)達(dá)成一致使行政合同成立。并且，在行政合同的履行過程中，若不為公共利益的需要，不能行使行政特權(quán)，采取單方面的強(qiáng)制性行為，行政主體亦必須履行合同中所規(guī)定之義務(wù)。

2.誠實(shí)信用原則對政府履行、變更、解除PPP協(xié)議的約束

這一原則也適用于公法領(lǐng)域。美國法學(xué)家伯爾曼曾說過，法律只有被信仰，才能被有效執(zhí)行。我們不否認(rèn)，行政主體在行政合同中享有單方變更、解除合同等特權(quán)，但這種特權(quán)不是一種必須行使的權(quán)利。當(dāng)普通合同方式執(zhí)行行政任務(wù)未遇公共利益障礙時，則可引而不發(fā)。在公私合作的實(shí)踐中，一些地方政府對于私人合作者有時并不是以誠相待，違背誠信原則的案例時有發(fā)生，這將嚴(yán)重侵害私人合作方的權(quán)益。比如

案例：某地區(qū)107國道改建，某民營公司與交通局簽訂合作協(xié)議，按約投資3000萬元，過路收費(fèi)則由交通局負(fù)責(zé)。但交通部門違背誠信原則，一是從1995年至1999年拖欠分成款2600萬元；二是擅自將民營公司參與投資改建的道路產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，但不予該公司任何補(bǔ)償；三是交通部門反而向法院起訴，要求確認(rèn)當(dāng)初合同確立的是借貸關(guān)系而非投資合作關(guān)系。[18]

因此，行政合同與民事合同并無本質(zhì)不同。行政主體作為國家的有權(quán)機(jī)關(guān)在行使特權(quán)時，更應(yīng)遵循誠信原則，以必要性為前提，并在給予對方當(dāng)事人合理補(bǔ)償后方可行使。在行政合同中，雙方基于互相信賴有了合意的基礎(chǔ)，因而雙方也應(yīng)本著誠實(shí)信用原則，忠實(shí)地履行雙方的義務(wù)，不得進(jìn)行欺詐、威脅、脅迫，也是避免過度使用行政特權(quán)的一個途徑。如果雙方各盡其責(zé)，自然無須大量使用行政特權(quán)，這也能有效防止行政特權(quán)與契約合意的沖突。

3.保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)原則

對于行政特權(quán)的約束，另外一個重要的方面是要明晰公用事業(yè)、公共產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)。私人資本投資于公用事業(yè)建設(shè)主要有兩種方式，一是直接投資于新建項(xiàng)目，獲得產(chǎn)權(quán)或者經(jīng)營權(quán)，如北京地鐵4號線項(xiàng)目；二是購買既有基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)或兼并重組，如江西省的南昌八一大橋轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)項(xiàng)目[19].通過明晰產(chǎn)權(quán)可以有效地保障私人部門投資公用事業(yè)的正當(dāng)利益，并激勵他們的積極性，產(chǎn)權(quán)形式對于解決公用事業(yè)的所有制和規(guī)制問題，尤其對于提高長期績效和投資激勵問題具有非常重要的實(shí)踐意義。而且，只有產(chǎn)權(quán)明晰，確立對合法私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)原則，才能在公私合作制中確立公私雙方各自的權(quán)利和義務(wù)，私人部門才能借此抗辯行政特權(quán)的行使，如遭到損失，亦可請求獲得相應(yīng)的賠償或者補(bǔ)償。

五、PPP中政府的角色與法律爭議的解決

政府的角色

PPP模式反映了現(xiàn)代公共設(shè)施和服務(wù)的生產(chǎn)方式的新的理念，首先必須由政府制定并執(zhí)行相關(guān)的法律，形成公用事業(yè)吸引私人部門投資的制度環(huán)境，然后政府作為主要公共部門在其中選擇合適的私人合作伙伴，并與之共同分擔(dān)風(fēng)險、分享收益。整個過程反映了公共部門的公共服務(wù)的生產(chǎn)者和提供者發(fā)生了職能分離，政府作為公共服務(wù)的提供者是其天職所在，不可規(guī)避，但卻可以制定規(guī)則決定采用何種方式來生產(chǎn)公共服務(wù)。所以，在PPP模式中，政府的角色似乎有點(diǎn)撲朔迷離，但仍可以發(fā)現(xiàn)政府仍在承擔(dān)提供公共服務(wù)的提供責(zé)任，只是改變了公共服務(wù)的生產(chǎn)方式而已，其至少承擔(dān)著三重角色的責(zé)任和義務(wù)[20]：規(guī)則的制定者與執(zhí)行者、公共服務(wù)的采購者和提供者、公共服務(wù)的監(jiān)管者等。規(guī)則制定者與執(zhí)行者

為確立允許通過私人部門參與公共服務(wù)的生產(chǎn)而更有效提供公共服務(wù)質(zhì)量的目的，政府必須首先通過制定法律、法規(guī)等法律文件建立一個可吸引私人投資而又能實(shí)現(xiàn)公共利益的法律框架。這個法律框架應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個基本原則：透明、公正和長期有效承諾。[21]為保證這些規(guī)則得到貫徹，政府還必須通過各種具體行政管理手段來執(zhí)行其中的有關(guān)規(guī)定，以履行其提供公共服務(wù)的職能。近些年來，我國已有一些部門或地方陸續(xù)制定了相應(yīng)的部門規(guī)章、地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，這都是政府部門在承擔(dān)規(guī)則制定者或執(zhí)行者角色的表現(xiàn)[22].

2.公共服務(wù)生產(chǎn)者、采購者和提供者

作為對民營化浪潮的反思結(jié)果，公私合作制首先意味著政府要更多地參與到項(xiàng)目之中。從項(xiàng)目一開始，公共部門和私人部門就會共同參與決策，共同參與公共產(chǎn)品的提供，并且共同承擔(dān)項(xiàng)目有關(guān)的風(fēng)險、成本與投資，尋求實(shí)現(xiàn)雙方利益的共贏。特別是公共事業(yè)項(xiàng)目中私人部門做不好的，或者由私人部門做效率反而不如公共部門的那些部分，就應(yīng)由公共部門來承擔(dān)。當(dāng)然，在PPP中，公共部門有可能將公共服務(wù)的部分生產(chǎn)職能轉(zhuǎn)移給了私人部門，此時，其充當(dāng)?shù)慕巧词遣少徴?，而私人部門就是供應(yīng)商，如深圳市寶安區(qū)城市管理局招標(biāo)建設(shè)的“老虎坑垃圾衛(wèi)生填埋場滲濾液處理工程”。[23]作為采購方，公共部門必須遵守合同的約定，履行合同中約定的義務(wù)，信守其承諾。

3.利益協(xié)調(diào)者和公共服務(wù)監(jiān)管者

在PPP中，如一個基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，政府相對于私人部門而言在征用土地時具有更明顯的協(xié)調(diào)各方利益的優(yōu)勢，或者私人部門與其他利益主體之間出現(xiàn)了法律爭議，這項(xiàng)工作就應(yīng)由政府來做，此時政府的角色更多的是一種利益協(xié)調(diào)者的身份出現(xiàn)。

通常，具體的建設(shè)施工工作就應(yīng)發(fā)揮私人部門高效率、注重經(jīng)濟(jì)效益的特點(diǎn)。但是，政府的目的并不是為了贏利，而是起到帶動私人部門和民營資本的作用，就要求政府扮演與其提供公共物品和服務(wù)的職能和責(zé)任相匹配的監(jiān)管者角色。如在北京地鐵4號線項(xiàng)目中，根據(jù)《特許經(jīng)營協(xié)議》規(guī)定，北京市政府即將實(shí)現(xiàn)從地鐵間接經(jīng)營者向監(jiān)管者的轉(zhuǎn)變，在發(fā)生涉及公共安全等緊急事件時，市政府有權(quán)介入，以保護(hù)公共利益。[24]

PPP模式中法律糾紛解決機(jī)制

PPP模式使得原有的政府或私人部門與消費(fèi)者之間的雙向直接關(guān)系變?yōu)檎?、私人部門與消費(fèi)者等利益主體之間的三方委托代理關(guān)系。鑒于這種互動關(guān)系的復(fù)雜性和重要性，難免出現(xiàn)法律糾紛，因而在實(shí)施PPP模式之前建立有效的法律糾紛解決機(jī)制是非常必要的，其中政府在PPP中具有多重角色，由政府活動引發(fā)的法律爭議的解決更是值得我們關(guān)注并深入探討。特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的解決

特許經(jīng)營協(xié)議具有行政合同的“行政性”。[25]行政主體與相對人訂立行政合同的目的是出于履行行政管理職責(zé)的需要。它的出發(fā)點(diǎn)和最終目標(biāo)都是為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者說提供公共服務(wù)。契約自由精神在公法領(lǐng)域的介入僅僅是弱化行政行為的單向性、命令性，強(qiáng)化行政主體與相對人的溝通與合作并不能根本改變行政權(quán)力的本質(zhì)特點(diǎn)。雖然在某種程度上權(quán)力的行使要通過合意的方式，但從行政主體方面講，“合意”只是一種手段，是實(shí)現(xiàn)行政目的的形式。所以，行政法學(xué)者多強(qiáng)調(diào)作為私人投資者方應(yīng)當(dāng)以“行政主體侵權(quán)”為由，通過行政救濟(jì)途徑解決其中法律爭議。并且，現(xiàn)行行政訴訟法的司法解釋為行政合同敲開了行政訴訟的大門[26]，并且出現(xiàn)了一些案例，如匯津公司與長春市政府之間關(guān)于污水處理專營權(quán)的糾紛[27]，當(dāng)事人向法院提起了行政訴訟。

實(shí)際上，現(xiàn)有行政訴訟制度的設(shè)計(jì)仍無法為因行政合同引發(fā)的法律爭議提供充分的訴訟救濟(jì)，行政訴訟中原被告雙方權(quán)利義務(wù)的單向性與行政合同的雙務(wù)性必然引發(fā)矛盾，應(yīng)引起我們思考。如《行政訴訟法》關(guān)于法院在行政訴訟過程中審查的行政行為的合法性，而對于法律事實(shí)的關(guān)注較少；行政訴訟中不適用調(diào)解制度，在一定程度上制約了當(dāng)事人雙方在解決糾紛過程中積極性、主動性的發(fā)揮。其實(shí)，法院的行政裁判形式也不能滿足解決行政合同糾紛的需要。

因而，如進(jìn)入我國現(xiàn)行的行政訴訟體制，作為私人部門的投資者很難形成其權(quán)利將能獲得充分有效的救濟(jì)的預(yù)期，故為了充分有效解決特許經(jīng)營協(xié)議中的法律爭議，以行政主體方“違約”為由提起“民事訴訟”似乎更優(yōu)于行政訴訟途徑。我們認(rèn)為，對于特許經(jīng)營協(xié)議引發(fā)的法律糾紛的解決，不應(yīng)過多糾纏于該選擇行政訴訟還是民事訴訟方式尋求解決，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真反思我們現(xiàn)有的民事訴訟、行政訴訟以及民事仲裁制度等正式的法律糾紛解決機(jī)制是否完善，是否能有效的解決當(dāng)事人之間的法律糾紛。受特許經(jīng)營協(xié)議的公法和私法雙重性質(zhì)的影響，除在合同履行過程中，由于行政主體方通過行政行為方式侵害私人部門權(quán)益等個別情形外，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自由選擇通過公法或者私法方式來解決由此引發(fā)的法律爭議，包括選擇仲裁[28]和調(diào)解方式，這也是尊重特許經(jīng)營協(xié)議中當(dāng)事人合意選擇的要求。

當(dāng)然，鑒于我國現(xiàn)行行政訴訟制度的缺陷，為擴(kuò)大其接受一些由于公私合作項(xiàng)目引發(fā)的法律糾紛的兼容性，有必要對之進(jìn)行相應(yīng)修改，如在訴訟中，對非法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同內(nèi)容的履行糾紛可以進(jìn)行調(diào)解；訴訟中原則上不停止合同的履行，但如果不損及公共利益，也可以暫停履行合同；在法院的裁判形式上，對于行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履約行為可以運(yùn)用行政訴訟中的維持、撤銷或部分撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，對行政合同的效力，具體行政行為的合法性、合理性，對因合同而產(chǎn)生的補(bǔ)償或賠償范圍、數(shù)額等設(shè)立確認(rèn)判決；確立人民法院在行政合同糾紛司法審判中的完全管轄權(quán)制度，等等。

2.私人部門與其他利益主體之間糾紛的解決

對于私人投資者與信貸者、承包建設(shè)者、消費(fèi)者等其他利益主體之間引發(fā)的法律糾紛，一般可以通過兩種途徑來解決。其一，雙方可以直接通過民事訴訟或者仲裁程序予以解決，對此無須贅述。其二，鑒于政府在PPP中具有利益協(xié)調(diào)者和監(jiān)管者的身份，可以由有關(guān)政府部門就糾紛雙方進(jìn)行協(xié)調(diào)或者依法作出行政裁決。因此，對于公共服務(wù)事業(yè)的監(jiān)管，政府部門需要建立投訴接收、處理、反饋等制度，以滿足各利益主體尋求救濟(jì)的需要。

關(guān)于政府部門如何更有效在PPP模式中發(fā)揮監(jiān)管及法律糾紛處理的職能，國外特別是英美法系國家，通常是通過立法成立獨(dú)立性管制機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)。如英國1989年通過《自來水法》成立“自來水服務(wù)監(jiān)管辦公室”和“國家江河管理局”，美國的“加利福尼亞公用事業(yè)監(jiān)管委員會”的建立則可以追溯到1911年“憲法修正案”建立的鐵路委員會，而其1912年通過的《公用事業(yè)法》，將委員會擴(kuò)大到天然氣、電力、電話、自來水和海洋運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域。[29]在美國等國家，公用事業(yè)監(jiān)管委員會通常同時具有準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)和行政權(quán)。其中的準(zhǔn)司法權(quán)即監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)依法裁決公共事業(yè)運(yùn)行過程中發(fā)生的企業(yè)、個人及其他利害相關(guān)者之間的權(quán)益糾紛，當(dāng)然對監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出的裁決不服，當(dāng)事人有權(quán)向法院提起訴訟，尋求進(jìn)一步的救濟(jì)。

根據(jù)中國公用事業(yè)的現(xiàn)狀和改革進(jìn)程來看，我們認(rèn)為，中國在加強(qiáng)有關(guān)公用事業(yè)公私合作法制建設(shè)的同時，可借鑒英美等國家的有益經(jīng)驗(yàn)，嘗試依法設(shè)立一些獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，由其履行公用事業(yè)的監(jiān)管及相關(guān)法律糾紛的裁決職能，與普通行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動和人民法院的審判活動相比，這將會是更符合國際慣例、更高效、更專業(yè)化的監(jiān)管及糾紛處理機(jī)構(gòu)。

「注釋」

[1]參見：余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗(yàn)》，上海人民出版社2005年9月版，第36～37頁。

如英國政府將PPP主要概括為資產(chǎn)出售、更廣泛的市場、股份出售、伙伴關(guān)系公司、PFI、合資、合作投資、政策伙伴等，美國與建筑和設(shè)施有關(guān)的PPP類型通常包括建設(shè)－擁有運(yùn)營、建設(shè)－轉(zhuǎn)讓－運(yùn)營、購買－建設(shè)－運(yùn)營、服務(wù)合同、設(shè)計(jì)－建設(shè)－運(yùn)營等。在我國，根據(jù)學(xué)者研究，PPP模式主要可以包括服務(wù)合同、管理合同、租賃合同、特許經(jīng)營合同、BOT、BOO、BOOT、TOT等形式。參見：余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗(yàn)》，上海人民出版社2005年9月版，第52～57頁。

參見：苗啟虎、何小竹、費(fèi)方域《城市軌道交通的外部性及其盈利模式探討》，載于《城市軌道交通研究》，2004年第5期，第9頁。

該辦法已經(jīng)被北京市人大常委會2005年12月通過的《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》取代。不僅北京市出臺相關(guān)條例，深圳市人大常委會也于2005年9月27日通過了《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，成都市政府則出臺了《成都市人民政府特許經(jīng)營權(quán)管理規(guī)定》等等。

該項(xiàng)目資料主要引用并參考了：謝偉東、何雯：《公私合作模式融資在我國城市軌道交通項(xiàng)目中的實(shí)踐》，載于《城市軌道交通研究》，2006年第3期，第1～4頁。余暉、秦虹/主編：《公私合作制的中國試驗(yàn)》，上海人民出版社2005年9月版，第198～200頁。鄭宗杰《中外合作經(jīng)營北京地鐵4號線創(chuàng)新模式》

本文僅限于在法律意義上使用“行政特權(quán)”或“特權(quán)”等詞，而非政治意義上的特權(quán)，用以描述公共部門或者行政主體依法享有的、與行政相對人相比而具有不對等性的強(qiáng)制性公權(quán)力，文中將對此概念做進(jìn)一步闡釋。

法條出處：應(yīng)松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第185頁。

參見：羅爾弗。斯特博/著：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年7月版，第272頁。

法條出處：應(yīng)松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第618頁。

[10]參見：澳門行政程序法第161條：“……就旨在于私人共同正常履行行政職責(zé)之合同，應(yīng)透過公開投標(biāo)、有限制性之競投或直接磋商，而選擇共同訂立合同人，但有特別制度者除外?！币詰?yīng)松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第619頁。

[11]參見：羅爾弗。斯特博/著：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年7月版，第272~273頁。

[12]參見：《聯(lián)邦德國行政程序法1997年》第54條，“……行政機(jī)關(guān)尤其可以與擬作出行政行為的相對人，以簽訂公法合同代替行政行為的作出?！币詰?yīng)松年/主編《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版，第185頁。

[13]參見：聯(lián)合國貿(mào)易法委員會編：《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目法律指南》，2001年，第7章第24段。

[14]或許會有學(xué)者認(rèn)為，PPP協(xié)議的主要內(nèi)容是政府將特定基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的用益物權(quán)和經(jīng)營收益權(quán)與私人投資者的資本和技術(shù)進(jìn)行交易，其合同標(biāo)的屬于民事法律關(guān)系，因而政府更多的是一種民事主體身份出現(xiàn)的。我們認(rèn)為，這種認(rèn)識只看到政府在PPP模式中的一面，而沒認(rèn)識到政府在其中擔(dān)任著多重角色，本文將在之后的論述中對此進(jìn)行詳細(xì)闡述。

[15]參見：姜明安/主編《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2006年版，第242頁。

[16]參見：《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第7～11條。

[17]參見：“水業(yè)投資資訊”