所有人抵押權(quán)本質(zhì)之探討

所有人抵押權(quán)本質(zhì)之探討

摘要：所有人抵押權(quán)是新生的擔(dān)保制度，他的性質(zhì)眾說紛紜，其實(shí)他是個(gè)新生的擔(dān)保物權(quán)，符合現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)需求，應(yīng)當(dāng)予以肯定并從立法上給予規(guī)制。

關(guān)鍵字：所有人抵押權(quán)法律構(gòu)成法律性質(zhì)

一所有人抵押權(quán)簡介

欲剖析所有人抵押權(quán)之本質(zhì)即其特性，須先了解傳統(tǒng)抵押權(quán)的含義。故而本人先費(fèi)些筆墨于傳統(tǒng)抵押權(quán)也就是所謂一般抵押權(quán)。所謂抵押權(quán)就是債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人提供的不轉(zhuǎn)移占有的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)能就該財(cái)產(chǎn)得為變價(jià)處分和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。由該概念可衍生出抵押權(quán)的一些特點(diǎn)：

首先，抵押權(quán)是擔(dān)保債權(quán)而設(shè)立的，是從權(quán)利，從屬于主債權(quán)而存。當(dāng)主債權(quán)變更、消滅，抵押權(quán)亦同時(shí)為變更、消滅。也就是所謂抵押權(quán)的從屬性。

其次，抵押權(quán)是不可分割的物權(quán)。被擔(dān)保的債權(quán)或抵押物的分割、部分滅失或轉(zhuǎn)讓都不會(huì)影響抵押權(quán)的完整性。

再次，抵押權(quán)具有物上代位性。抵押物無論轉(zhuǎn)讓亦或滅失，只要其價(jià)值變成他物時(shí)，抵押權(quán)均得與該物上生效。

這里再折返到我們要討論的所有人抵押這個(gè)被成為變種的所謂抵押權(quán)。所有人抵押是指不動(dòng)產(chǎn)所有人就自己的所有物享有抵押權(quán)。明顯可以看出它和傳統(tǒng)意義的一般抵押權(quán)的區(qū)別。

第一，所有人抵押權(quán)是在債權(quán)人自己的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，而一般抵押權(quán)是在債務(wù)人或第三人的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。

第二，所有人抵押權(quán)是在債權(quán)人的不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利，而一般抵押權(quán)的抵押財(cái)產(chǎn)則不只有不動(dòng)產(chǎn)，隨著社會(huì)的發(fā)展，抵押財(cái)產(chǎn)的范圍亦為擴(kuò)大，可以是動(dòng)產(chǎn)。而所有人抵押在這方面一直很規(guī)矩的守在不動(dòng)產(chǎn)上。

第三，所有人抵押權(quán)是獨(dú)立于債權(quán)債務(wù)關(guān)系而存在，所以它沒有一般抵押權(quán)的從屬性，這大概是所有人抵押權(quán)的最大特點(diǎn)。

這一個(gè)異于傳統(tǒng)的抵押權(quán)在德國、法國、瑞士和中國臺灣等大部分國家已確立其法律地位。正是因?yàn)樗奶厥庑赃m應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的需要，所以《中國物權(quán)法草案建議稿》亦于第34條第1項(xiàng)規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人，可以為自己將來設(shè)定一項(xiàng)類型肯定、范圍明確的物權(quán)，保留一個(gè)確定的順位。順位的保留，自登記時(shí)生效。同時(shí)第330條規(guī)定：同一物上設(shè)定的抵押權(quán)與該物的所有權(quán)歸屬于一人時(shí)，且在該抵押物上另有其他擔(dān)保物權(quán)的，抵押權(quán)不因混同而消滅.

二所有人抵押權(quán)的歷史沿革

談?wù)撊魏蔚拿穹ɡ碚摚箨懛ㄏ档膶W(xué)者難免會(huì)追溯到羅馬法時(shí)期。但是關(guān)于所有人抵押的根源，學(xué)術(shù)界存在相當(dāng)?shù)臓幾h。

大陸學(xué)者陳華彬認(rèn)為羅馬當(dāng)時(shí)出于對財(cái)產(chǎn)的絕對保護(hù)，所以擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定就是為了維護(hù)債權(quán)人的債權(quán)，同時(shí)又有抵押權(quán)次序升進(jìn)原則的規(guī)定，因此沒有使用所有人抵押權(quán)的余地。他認(rèn)為真正意義上的所有人抵押權(quán)產(chǎn)生于德國。

而臺灣學(xué)者陳琪炎則持相反意見：雖然擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定本身是對債務(wù)人責(zé)任的加重，因而擔(dān)保物權(quán)是債權(quán)的從屬權(quán)利；但是到當(dāng)擔(dān)保物權(quán)和所有權(quán)發(fā)生混同時(shí)，先次序擔(dān)保物權(quán)歸于消滅，同時(shí)后次序擔(dān)保物權(quán)則升其次序可能有不當(dāng)?shù)美那樾?，于是?huì)發(fā)生不公平的效果。所以多個(gè)擔(dān)保物權(quán)競存時(shí)而先次序擔(dān)保物權(quán)又與所有權(quán)混同歸于消滅時(shí)，得對抵押權(quán)升進(jìn)原則做例外的變通規(guī)定，即采用抵押權(quán)次序固定原則。論述此觀點(diǎn)時(shí)，陳琪炎引了羅馬法學(xué)家Paulus、Buchka和Dernburg的觀點(diǎn)來作為左證。

至于何人的觀點(diǎn)正確，尚待考證，本人才疏學(xué)淺，暫時(shí)有心無力。

隨著抵押權(quán)的附從性得到緩和，抵押權(quán)被解作一種價(jià)值權(quán)出現(xiàn)以及登記制度發(fā)展比較完善后，所有人抵押權(quán)作為一種新型的抵押權(quán)類型得到越來越多的國家和地區(qū)的認(rèn)可。

首先在德國所有人抵押權(quán)的淵源是土地定期金買賣制度。而且，土地所有人即使變更，新的土地所有人也要繼續(xù)負(fù)擔(dān)該特定金錢的支付。該制度的發(fā)展終在德國各州確立了所有人抵押制度。

其后，法國、瑞士、奧地利、日本和中國臺灣地區(qū)相繼規(guī)定了所有人抵押制度。從而最終確立了所有人抵押制度的法律地位。

但很遺憾的是，中國大陸的法學(xué)發(fā)展比較落后，現(xiàn)在尚處于“補(bǔ)課”階段，所以對于所有人抵押制度還沒有比較正式的規(guī)定，只是處于理論研討階段罷了。

三所有人抵押權(quán)法律構(gòu)成的各種學(xué)說

由于所有人抵押權(quán)的特殊性，較傳統(tǒng)抵押權(quán)有極大的不同，因而要明晰它的法律構(gòu)成，實(shí)為不易。所以對于這個(gè)奇異的制度學(xué)界眾說紛紜?？偫ㄑ灾?，大概分為下列五類觀點(diǎn)：

對自己物的權(quán)利說

該說為Hartmann和Huber所倡導(dǎo)。其觀點(diǎn)就是所有人抵押權(quán)實(shí)質(zhì)是所有權(quán)人對自己的權(quán)利。Hartmann主張權(quán)利人籍特定物權(quán)想要達(dá)成的特定目的是物權(quán)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。因而各種物權(quán)都有其特殊的目的形成對物權(quán)支配力的特殊內(nèi)容，并進(jìn)而對其范圍加以限制，故而所有人得在自己的物上設(shè)定其他權(quán)利，例如所有人抵押權(quán)。而該說又根據(jù)對所有人抵押權(quán)的性質(zhì)的不同認(rèn)定分為三種：抵押權(quán)說、土地債務(wù)說和對將來之債的抵押權(quán)說。

次序保留說

該學(xué)說認(rèn)為只有土地所有人才有權(quán)以土地?fù)Q取他種價(jià)值，并可為土地價(jià)值的分割讓與。從而所有權(quán)人可以利用登記簿將土地價(jià)值細(xì)分為若干，并可以保留其中的一部保留于自己。所以所有人抵押不是權(quán)利，只是所有權(quán)人利益在登記簿上的反映，保留了所有人的優(yōu)先次序

價(jià)值分割說

該說為Bremer和Oberneck等學(xué)者所倡。他們認(rèn)為所有人抵押權(quán)是優(yōu)先取得權(quán)的一種，可以使所有人取得抵押物的價(jià)值的一部分。與此體現(xiàn)出的其實(shí)是以擔(dān)保物權(quán)為表征的所有權(quán)的一個(gè)權(quán)能。所以所有人抵押權(quán)是所有權(quán)的表現(xiàn)，是所有權(quán)價(jià)值分割的結(jié)果。它不是真正意義的抵押權(quán)，只不過是價(jià)值取得權(quán)而已。

所有權(quán)的消極效力說

該說為Jhering所主張。他認(rèn)為權(quán)利效力有積極和消極之分。積極的權(quán)利效力可以使權(quán)利人擁有其法律地位，消極的權(quán)利效力是指權(quán)利的主體一時(shí)的欠缺時(shí)，也能使權(quán)利的客體受到與積極效力下同樣的拘束。即權(quán)利的消極效力使得權(quán)利主體欠缺時(shí)，權(quán)利亦得為存在。而所有人抵押權(quán)其實(shí)就是欠缺主體的權(quán)利類型，但可以于將來補(bǔ)足，根據(jù)該說，得為成立。

所有權(quán)說

此說為Hagen和Endemann所倡導(dǎo)。他們認(rèn)為所有人抵押權(quán)是對后次序抵押權(quán)排他權(quán)能的的特種的所有權(quán)的表現(xiàn)而已。它不是他物權(quán)，只是形式上登記為抵押權(quán)。是所有人對抵押物為拍賣時(shí)的價(jià)金享有的根據(jù)所有權(quán)而得的物上代位權(quán)。所有人取得價(jià)金不是根據(jù)債權(quán)人身份而是以所有人資格。為了排除后次序擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利，便于所有人取得價(jià)金，才以抵押權(quán)的形式登記在冊。

四所有人抵押權(quán)本質(zhì)的研究

所有人抵押權(quán)的性質(zhì)眾說紛紜，但從根本上說，我個(gè)人認(rèn)為所有人抵押權(quán)實(shí)質(zhì)就是所有權(quán)，只不過它的表現(xiàn)形式異于

一般的所有權(quán)及其權(quán)能而已。理由已于上述關(guān)于所有人抵押權(quán)的法律構(gòu)成之所有權(quán)說所列。正因?yàn)槿绱耍晕也煌怅愮餮姿^的應(yīng)該廢除抵押權(quán)的不可分性的說法，蓋所有人抵押是所有權(quán)的屬性，怎能因?yàn)橐粋€(gè)不是抵押權(quán)的權(quán)利的存在而否定抵押權(quán)的特性，于理不合。值得探討的是既然所有人抵押權(quán)就是所有權(quán)，那為何要如此大費(fèi)周章的規(guī)定它，并且冠以抵押權(quán)的名號引起法律體系的紊亂呢？

社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的突飛猛進(jìn)，尤其是金融交易的迅速普及，使得人們追求財(cái)富價(jià)值的極限擴(kuò)張。而傳統(tǒng)的法定物權(quán)體系過于保守僵化，不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的要求，所以人們就以債的流轉(zhuǎn)性灌輸于物中，將物權(quán)價(jià)值化尤其是將所有權(quán)價(jià)值化，從而可以依照當(dāng)事人的意志對所有權(quán)的價(jià)值進(jìn)行分割。這樣，一方面保證了所有人的相對于抵押權(quán)人的優(yōu)先權(quán)，同時(shí)可以使的抵押權(quán)的流轉(zhuǎn)更為自由，切實(shí)保障所有人對標(biāo)的物的充分利用。

法律的生命即在于社會(huì)需求，如果一種制度是社會(huì)所追求的，那么不妨突破傳統(tǒng)的理論體系得為規(guī)定，同樣當(dāng)一種制度已經(jīng)是日薄西山，何苦為了所謂邏輯的形式的嚴(yán)謹(jǐn)而固守之。這也正是所有人抵押權(quán)存在的根本原因。所有權(quán)抵押制度的承認(rèn)與否可以引用哈耶克在《自由秩序原理》中的一句話來判斷：“保守主義或許能通過對當(dāng)前潮流的抗拒而成功地延緩那些并不可欲的發(fā)展變化，但是由于它并不能指出另一種方向，所以它也就無力阻止它們繼續(xù)發(fā)展其結(jié)果……顯而易見，觀念的豐富和增進(jìn)是個(gè)國際化的過程，而且只有充分參與這些觀念的討論的人，才能對此進(jìn)程施以重大的影響?！?/p>

所有人抵押權(quán)充分發(fā)揮了物的價(jià)值，對經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)、財(cái)富利用有著不可估量的作用，并對我們積極參與國際交往和競爭有著相當(dāng)大的輔佐作用，自當(dāng)應(yīng)為重視。但涉及我國國情，則有相當(dāng)?shù)膯栴}存在。首先，我國是社會(huì)主義國家，土地是公有的，也就是說除了國家沒有所謂的土地所有人，根據(jù)土地出讓的規(guī)定，只有使用人。這對所有人抵押權(quán)的規(guī)定似乎只能限定在除土地以外的不動(dòng)產(chǎn)。而大多數(shù)規(guī)定所有人抵押權(quán)的國家都認(rèn)為該制度主要使用在土地上，因而其使用范圍似乎較他國為窄。其次，我國雖然