我國(guó)犯罪成立理論的體系性特點(diǎn)及其缺陷

我國(guó)犯罪成立理論的體系性特點(diǎn)及其缺陷

在目前我國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)于傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論具有缺陷這一點(diǎn)已經(jīng)成為共識(shí)。但對(duì)于我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的致命缺陷到底表現(xiàn)在邏輯上的混亂，抑或內(nèi)部要素的不良組合，還是體系性思路的不妥當(dāng)，學(xué)界并沒(méi)有一致的意見(jiàn)。對(duì)這一問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)決定了完善我國(guó)犯罪成立理論的不同進(jìn)路。本文試圖表達(dá)一種個(gè)人化的觀點(diǎn)：我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的致命缺陷在于其具有功能性缺陷的體系性思路。

一、我國(guó)犯罪成立理論的平面解釋性特點(diǎn)

在對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論體系進(jìn)行批判性研究的過(guò)程中，學(xué)界廣泛地注意到了我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論與大陸法系多元遞進(jìn)體系之間的巨大差異，然而這種差異本身并不能說(shuō)明不同理論體系之間沒(méi)有相互共通性。在方法論的意義上，我國(guó)的平面四元犯罪構(gòu)成理論體系和大陸法系的多元立體判斷體系都可以被稱為“犯罪成立理論體系”，其理論目的在于為實(shí)踐中妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定犯罪提供思維方法或者步驟。我國(guó)犯罪成立理論的體系性特點(diǎn)可以在與大陸法系理論體系性特點(diǎn)的比較中得到顯現(xiàn)。

我們認(rèn)為，從兩種不同的犯罪成立理論體系的內(nèi)在機(jī)理上，我國(guó)平面四元的犯罪構(gòu)成理論屬于平面化的理論體系，大陸法系多元遞進(jìn)體系屬于立體化的理論體系。這種平面與立體的差異表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

首先，體系性構(gòu)成要素組合形式的差異。在我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪成立理論體系中，作為犯罪構(gòu)成這一整體的體系性組成部分四個(gè)方面的要件，即犯罪客體要件、犯罪客觀方面要件、犯罪主觀要件和犯罪主體要件沒(méi)有層次性，四要件之間是構(gòu)成要素集合這樣一種平行的關(guān)系。相對(duì)而言，以德日為代表的大陸法系犯罪成立理論體系是立體化的，我國(guó)學(xué)者將其概括為“遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)”[1]，或稱之為“逐層緊縮”犯罪成立理論結(jié)構(gòu)。由德國(guó)學(xué)者貝林格首倡的“構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性”體系是德日的犯罪成立理論體系的主流形式。其中的“構(gòu)成要件符合性”，主要解決的問(wèn)題是以刑法明確規(guī)定的犯罪成立的形式特征來(lái)認(rèn)定犯罪，杜絕司法人員恣意介入犯罪的評(píng)價(jià)，保障公民的人權(quán)免受刑罰權(quán)的不當(dāng)侵害。但形式化的犯罪成立條件可能將不具有犯罪性的行為包容于其中，作為一種修正，就必須進(jìn)行違法性的判斷。違法性從實(shí)質(zhì)意義上對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行二次判斷，其根據(jù)是法秩序的整體觀念。然而從后果意義上，犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，對(duì)何種行為應(yīng)構(gòu)成犯罪就不得不考慮刑罰的作用能否實(shí)現(xiàn)。即使行為符合構(gòu)成要件且為社會(huì)一般觀念所排斥，如果這種行為不是行為人自由選擇的結(jié)果，就不能作為犯罪給以處罰。于是就有了犯罪成立的第三個(gè)條件——有責(zé)性，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是“期待可能性”。上述三階評(píng)價(jià)體系的“立體化”特點(diǎn)就在于在構(gòu)成要件的形式化判斷之后，在修正意義上開(kāi)創(chuàng)了兩個(gè)犯罪成立條件：違法性和有責(zé)性。可見(jiàn)，在大陸法系的犯罪成立理論體系中，作為體系構(gòu)成要素的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性之間是逐層修正的關(guān)系。相對(duì)于德日犯罪成立理論，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論體系各要件之間沒(méi)有這種修正性的組合功能。

其次，犯罪認(rèn)定的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合形式差異。從近代以來(lái)刑法發(fā)展進(jìn)程來(lái)看，在犯罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)上，人們經(jīng)歷了一個(gè)從排除實(shí)質(zhì)內(nèi)容到重新重視實(shí)質(zhì)內(nèi)容的過(guò)程。費(fèi)爾巴哈時(shí)代的刑事古典學(xué)派刑法先驅(qū)們?yōu)榱嗽趯?shí)體上限制封建貴族階級(jí)任意的出入人罪，提出法治原則和罪刑法定主義原則，強(qiáng)調(diào)通過(guò)明確的、完善的犯罪成立條件的規(guī)定來(lái)保證公民權(quán)利免受刑罰權(quán)的不當(dāng)侵害。具體而言就是試圖通過(guò)犯罪行為的事實(shí)特征的抽象概括來(lái)構(gòu)建認(rèn)定犯罪的形式化知識(shí)。直到貝林格創(chuàng)建大陸法系現(xiàn)代犯罪成立理論體系之時(shí)，仍然堅(jiān)持構(gòu)成要件的記述性。但是形式化的犯罪事實(shí)特征無(wú)法實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)定罪的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，至少不能做到將不應(yīng)受刑罰處罰的行為完全排除在外，如正當(dāng)防衛(wèi)的殺人與一般的殺人行為都符合殺人罪的事實(shí)特征。因此實(shí)質(zhì)內(nèi)容在賓丁的規(guī)范論之后重新成為犯罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)在我國(guó)刑法理論中也可以發(fā)現(xiàn)，如在對(duì)排除犯罪性行為進(jìn)行界定時(shí)，我國(guó)權(quán)威的刑法教科書(shū)將其內(nèi)涵界定為：“外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實(shí)質(zhì)上不具有社會(huì)危害性的行為?！笨梢?jiàn)，在犯罪認(rèn)定上，形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是必須相互結(jié)合的。但是在兩者的結(jié)合形式上，大陸法系堅(jiān)持的是“形式與實(shí)質(zhì)的立體融合”模式，而我國(guó)堅(jiān)持的是“形式與實(shí)質(zhì)平面融合”模式。具體表現(xiàn)在前者的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)主要在違法性和有責(zé)性判斷之時(shí)起作用①，是“先形式后實(shí)質(zhì)”的一種判斷過(guò)程；而在我國(guó)體系中形式內(nèi)容和實(shí)質(zhì)內(nèi)容沒(méi)有先后循序之分。

作為提供妥當(dāng)犯罪認(rèn)定思維方法或步驟的犯罪成立理論體系，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論在本質(zhì)上是一種解釋性的理論體系。我國(guó)平面四元的犯罪成立理論體系告訴法官：你們可以從主體、客體、主觀方面、客觀方面去解釋刑法罪條，然后將解釋所獲得的標(biāo)準(zhǔn)作為大前提，將犯罪事實(shí)作為小前提，然后做出結(jié)論。而大陸法系的立體化犯罪成立理論體系為我們構(gòu)筑了這樣一個(gè)認(rèn)定犯罪的基本步驟：先形式后實(shí)質(zhì)，先原則后修正，反映了修正的過(guò)程。作為一種定罪的思維方式，它告訴法官：你們要根據(jù)行為、結(jié)果、主體、故意、過(guò)失等事實(shí)特征去解釋刑法罪條，揭示法律所告訴我們的形式化的定罪知識(shí)，然后根據(jù)它們?nèi)タ疾旆l與事實(shí)之間的符合性；如果符合你們就要進(jìn)入違法性的判斷階段，考察行為是否具有違法阻卻事由，無(wú)論是定型的還是超法規(guī)的，都應(yīng)當(dāng)否定行為的犯罪性；如果沒(méi)有，你們要考察行為人的意思形成過(guò)程是否具有可歸責(zé)性。我們認(rèn)為這是一種“立體修正性”的犯罪成立理論體系；相比之下，我國(guó)的犯罪成立理論體系可稱之為“平面解釋性”體系。

二、我國(guó)犯罪成立理論的功能性缺陷

任何法的設(shè)置、法學(xué)理論無(wú)非都是為解決人生問(wèn)題而提供的各種解決方法的反映或者以此為基礎(chǔ)的創(chuàng)造。犯罪成立理論也是如此，它是為完成公正合理的定罪這一目標(biāo)而產(chǎn)生、存在和發(fā)展的。圍繞“公正定罪”這一目標(biāo)，犯罪成立理論必須嘗試完成下列任務(wù)。

(1)構(gòu)建形式化犯罪成立條件。在現(xiàn)代罪刑法定的要求之下，作為定罪的首要步驟就是尋求與案件事實(shí)基本符合的擬定罪名。構(gòu)建形式化的定罪前提性知識(shí)是一個(gè)一體兩面的問(wèn)題：在立法上，就是立法者如何規(guī)定犯罪處罰的先決條件；而在司法上，就是司法者如何對(duì)法定的犯罪成立條件進(jìn)行解釋。

(2)尋求合理的形式化缺陷解決機(jī)制。由于法律語(yǔ)言的模糊性、法律的不完整性以及法律人的缺陷人格等因素，法律所給出的前提性知識(shí)不一定必然帶來(lái)公正的判決。如何解決這一問(wèn)題是犯罪成立理論的又一重要任務(wù)。

(3)理性的定罪思維方式的構(gòu)建和提倡。從現(xiàn)代法學(xué)理論來(lái)看，嚴(yán)格的規(guī)則和被限制在合理限度內(nèi)的自由裁量是實(shí)現(xiàn)判決的公正所必需的兩個(gè)方面，兩者不應(yīng)當(dāng)相互排斥，而應(yīng)當(dāng)建立起某種相互配合輔助的關(guān)系。那么，建立妥當(dāng)?shù)亩ㄗ锼季S方式或者步驟是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。而定罪思維方式是犯罪成立理論的體系性思路決定的。

公正的判決結(jié)果是犯罪成立理論研究的最終目標(biāo)，而判斷判決結(jié)果是否公正的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)非是刑法的人權(quán)保障功能和社會(huì)保護(hù)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)與否。如果一個(gè)犯罪成立理論體系不能夠保障很好地完成這一任務(wù)，就意味著存在“功能性的缺陷”。我國(guó)犯罪成立理論的平面解釋性特質(zhì)，帶來(lái)了無(wú)法解決犯罪成立法定要件的缺陷的問(wèn)題，并最終導(dǎo)致了我國(guó)犯罪成立理論的功能性缺陷。

其一，就構(gòu)建和解釋法定的形式化的犯罪成立條件這一任務(wù)而言，我們犯罪構(gòu)成理論沒(méi)有原則上的問(wèn)題，關(guān)鍵在于我們是否具有解決形式化缺陷的合理機(jī)制。法定的犯罪成立條件的缺陷決定了僅靠法律所規(guī)定的形式化的犯罪成立條件無(wú)法保證犯罪結(jié)果的公正性，那么旨在解釋犯罪成立的形式化特征而建立起來(lái)的我國(guó)傳統(tǒng)的四要件的平面化的犯罪成立體系就存在刑法機(jī)能實(shí)現(xiàn)上的功能性缺陷。例如《刑法》第363條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪中的“淫穢物品”是否包括通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)這一問(wèn)題的實(shí)踐困境，直到2000年12月28日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》頒布才得到解決，該《決定》第三條第五項(xiàng)規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。其實(shí)像上述問(wèn)題完全可以由法官通過(guò)法律解釋的方法解決，但是由于我國(guó)的犯罪成立理論體系的主要功能是解釋法律所規(guī)定的犯罪成立條件，而為這一功能所決定的是我國(guó)犯罪成立理論的封閉性特點(diǎn)，所以只能等立法來(lái)解決本應(yīng)該由司法所解決的問(wèn)題。

其二，我國(guó)的犯罪成立理論體系沒(méi)有為法官解釋法律提供有效的理論指導(dǎo)。例如《刑法》第354條規(guī)定的容留他人吸毒罪，本罪對(duì)于犯罪主體并沒(méi)有明確的規(guī)定，也沒(méi)有對(duì)犯罪嫌疑人與被容留者的關(guān)系作出界定。因此就出現(xiàn)了這樣一個(gè)問(wèn)題：如果甲的表妹乙常常在與家人吵架后住到甲的家中，因?yàn)殡p方有親屬關(guān)系，所以甲不便于將乙趕出家門。其間，甲發(fā)現(xiàn)乙常常在其家吸毒，出于上述原因，甲只能對(duì)乙好言相勸，但其勸說(shuō)并不奏效。那么甲是否構(gòu)成容留他人吸毒罪。眾所周知，關(guān)于犯罪本質(zhì)觀的思考往往是解釋法律的前提問(wèn)題的思考，在大陸法系國(guó)家根據(jù)違法性的本質(zhì)觀解釋法律，在我國(guó)張明楷教授也提出根據(jù)法益侵害這樣的犯罪本質(zhì)觀解釋法律。但在我國(guó)犯罪成立理論體系中，犯罪本質(zhì)觀的思考與犯罪成立理論體系是相互分離的，因此關(guān)于犯罪本質(zhì)觀的思考往往偏離了為解釋法律服務(wù)這樣一項(xiàng)任務(wù)。其結(jié)果就是使法官的解釋無(wú)所依靠，甚至不可理喻。正是由于關(guān)于本罪的本質(zhì)或者說(shuō)保護(hù)目的的不明確，所以有人認(rèn)為本罪構(gòu)成容留他人吸毒罪不成問(wèn)題。我們認(rèn)為本罪的保護(hù)目的是社會(huì)公共秩序，所以只有那些經(jīng)常為非常住的多人提供吸毒場(chǎng)所或者以此獲利的情況才屬于本罪的打擊范圍。否則，本罪的范圍就會(huì)無(wú)限制到連吸毒者的家人都要受本罪的刑事追究了。而這里所強(qiáng)調(diào)的犯罪本質(zhì)觀與犯罪成立理論體系相分離的問(wèn)題，正是由于我國(guó)犯罪成立理論的平面解釋性特點(diǎn)所決定的。

其三，上述犯罪本質(zhì)觀與犯罪成立理論體系的分離問(wèn)題，加劇了犯罪成立理論的封閉性。排除犯罪事由具有一種特性，就是其不斷的擴(kuò)容性。例如在英美刑法中有一個(gè)阻卻謀殺罪(murder)刑事責(zé)任的事由：挑釁(provocation)。根據(jù)這一事由，那些謀殺行為是由于挑釁而暫時(shí)失去控制能力情況可以排除其謀殺之責(zé)，而將其罪名減輕為一般殺人(manslaughter)。什么情況下構(gòu)成挑釁是一個(gè)可能經(jīng)常變化的問(wèn)題，在上世紀(jì)80年代的Mawcase中就出現(xiàn)了一個(gè)累積性挑釁(cumulative)的概念，即長(zhǎng)期的挑釁行為使被告人在最后的時(shí)刻失去控制也可以適用這一辯護(hù)事由。阻卻犯罪事由的變化性可見(jiàn)一斑。如果犯罪成立理論中沒(méi)有阻卻犯罪事由的體系性地位，我們就只能通過(guò)否定或者不斷改造四要件中的某一方面要件的方式來(lái)解決這一問(wèn)題，如此就會(huì)造成無(wú)視犯罪成立的形式化要件的確定性這樣一種心態(tài)，而這樣的心態(tài)對(duì)于罪刑法定的實(shí)現(xiàn)和公民人權(quán)的保障是極其有害的。實(shí)際上，這樣一種解決方式在我國(guó)現(xiàn)有的刑法精神限制之下已經(jīng)失去了作用，而這一限制在沒(méi)有新的解決辦法的情況下卻成為認(rèn)定犯罪過(guò)程中的又一層枷鎖，即封閉性。我們的法官在遇到那些符合了犯罪構(gòu)成的事實(shí)特征，而根據(jù)社會(huì)一般觀念不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的情況時(shí)沒(méi)有排除行為的犯罪性的依據(jù)。曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)這樣一個(gè)案件：某女姜某被拐賣到某偏遠(yuǎn)山區(qū)一趙姓人家，28歲的趙某與其母陳某對(duì)姜某嚴(yán)加看管，白天由趙某看管，并經(jīng)常對(duì)姜某進(jìn)行強(qiáng)奸；晚上由陳某看管。姜某5次逃跑均未成功，且每次都遭到毒打。4個(gè)月后，姜某已有身孕，某日晚10時(shí)許，姜某趁趙家人入睡后，用菜刀將趙某與陳某砍死。許多法官同情這個(gè)女孩，但是在法律上說(shuō)不出理由為其辯護(hù)。而實(shí)際上，如果我們?cè)试S法官根據(jù)具有實(shí)踐指導(dǎo)性的犯罪本質(zhì)觀對(duì)法定的犯罪成立條件進(jìn)行修正，我們可以發(fā)展出一種法定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)之外的新的正當(dāng)化事由來(lái)排除其部分或者全部犯罪性，盡管這種排除可能是超法規(guī)的。正因?yàn)槲覈?guó)的犯罪成立理論體系并沒(méi)有給法官提供這樣一種思維方法或者裁量余地，加劇了犯罪判斷機(jī)制的封閉性，有論者將其后果稱之為法條主義者對(duì)轉(zhuǎn)化為犯罪人的被害人的“第二次傷害”。

其四，我國(guó)犯罪成立理論的缺陷解決機(jī)制存在人權(quán)保障上的隱患，這也是我國(guó)平面解釋性體系思維的最大的功能缺陷。法定的犯罪成立條件存在缺陷是任何刑法學(xué)者都無(wú)法否認(rèn)的事實(shí)，對(duì)于缺陷的解決也是一個(gè)不可逾越的問(wèn)題。我國(guó)犯罪構(gòu)成理論之所以一方面強(qiáng)調(diào)“犯罪構(gòu)成”的法定性，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，正是由于實(shí)質(zhì)內(nèi)容對(duì)于這一缺陷起到了修正的作用。這種修正作用集中體現(xiàn)在正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成的關(guān)系這一問(wèn)題上。在我們傳統(tǒng)的四要件犯罪成立體系中，不存在排除犯罪性事由的地位，因此只能說(shuō)這種情況在形式上符合構(gòu)成要件，但是由于不存在實(shí)質(zhì)的違法性，因此實(shí)質(zhì)上不具有構(gòu)成要件符合性，出現(xiàn)了所謂“既符合犯罪構(gòu)成又不符合犯罪構(gòu)成”的悖論。這其實(shí)不是什么悖論，而是試圖通過(guò)在乎面解釋性理論體系內(nèi)部尋求法定犯罪成立條件的缺陷的必然結(jié)果。面臨形式化的犯罪成立條件的缺陷，在思維慣性的影響之下，我們?cè)噲D在乎面化理論體系之內(nèi)加以解決，就只能以實(shí)質(zhì)的內(nèi)容作為應(yīng)急工具，一旦出現(xiàn)符合形式要件卻不符合社會(huì)觀念的情況時(shí)，就把實(shí)質(zhì)內(nèi)容抬出來(lái)。于是就出現(xiàn)了我們上文提到的“形式與實(shí)質(zhì)的平面融合”的體系特點(diǎn)。

這種缺陷解決機(jī)制在出罪問(wèn)題上，例如排除正當(dāng)防衛(wèi)中剝奪人的生命的犯罪性，的確非常簡(jiǎn)便。但是在旨在限制法官恣意的定罪規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)中加入過(guò)多的實(shí)質(zhì)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，明顯有損于刑法的人權(quán)保障機(jī)能。這一隱患在“入罪”問(wèn)題上可能造成一種“價(jià)值前置”的慣性思維方式。如果價(jià)值問(wèn)題在定罪過(guò)程中所起的作用不受到限制，就可能出現(xiàn)價(jià)值掛帥的問(wèn)題。在我們這樣一個(gè)以貫徹政策為司法觀念導(dǎo)向的國(guó)家，法官往往會(huì)根據(jù)某種需要來(lái)解釋某種行為是否具有社會(huì)危害性，而這往往是可能侵犯公民的人權(quán)的一種取舍。有了這樣一種解釋法律的前提，再加上價(jià)