“無任”與“五任”-漢代鄰里擔(dān)保制度舉隅

“無任”與“五任”——漢代鄰里擔(dān)保制度舉隅

［內(nèi)容提要］根據(jù)簡牘等考古資料可知，在秦漢魏晉時期，“無任”與“五任”作為法律術(shù)語，表示一種鄰里擔(dān)保制度，“無任”表示無人出具擔(dān)保，“五任”表示有鄰里或同伍之人出具擔(dān)保。諸如“爵后”的認(rèn)定，“符”的領(lǐng)取，以及刑徒的待遇等等，都需要鄰里擔(dān)保。提供擔(dān)保的人必須是沒有劣跡的良民。

［關(guān)鍵詞］張家山漢簡，無任，五任

1964年，考古工作者對洛陽城南郊的東漢刑徒墓地進(jìn)行發(fā)掘，發(fā)現(xiàn)刑徒墓522座，出土墓磚820余塊。完整的磚銘一般刻有刑徒的部署、無任或五任、獄名或郡縣名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸體埋在此處。例如：[1]

右部無任少府若盧髡鉗尹孝永初元年五月四日物故死在此下

右部五任汝南瞿陽髡鉗馮少永初元年六月十八日物故死在此下

根據(jù)傳世文獻(xiàn)對“無任”與“五任”的解釋，主要有三種觀點：其一，“無任”指因罪免官，無職可任；其二，“五任”指有技能的刑徒，“無任”指沒有技能只能從事粗重勞動的刑徒；其三，“任”即“保任”，“無任”指無人作保。在上述三種觀點中，尤以第二種觀點流傳較廣，影響較大。然而，隨著張家山漢簡等新資料的發(fā)現(xiàn)，越來越多的證據(jù)表明，第三種觀點更符合史實。試述如下。

不論是在上述刑徒墓磚銘中，還是在傳世文獻(xiàn)中，“五任”與“無任”二詞往往對舉。如《隋書·刑法志》：“是時徒居作者具五任，其無任者，著斗械?！比绻凑盏谝环N觀點，將“無任”理解為因罪免官，無職可任，那就意味著“五任”表示尚未免官因而有職可任。然而在上述資料中“五任”和“無任”都是刑徒。

認(rèn)為“五任”、“無任”系指刑徒有無技能的觀點，主要是根據(jù)下面幾條資料：

《周禮·冬官考工記·總敘》“以飭五材”鄭玄注：玄謂此五材，金、木、皮、玉、土。

《周禮·冬官考工記·辀人》“小于度，謂之無任”鄭玄注：無任，言其不勝任。

《資治通鑒·梁紀(jì)·梁武帝大同十一年》胡三省注：任，謂其人巧力所任也。五任，謂任攻木者則役之攻木，任攻金者則役之攻金，任摶埴者則役之摶埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是時乏鐵，故易以木焉。

胡三省注可能源于《周禮》及鄭玄注，似乎很有說服力。然而，《周禮》“小于度，謂之無任”本意是指造車的部件如果達(dá)不到相應(yīng)的規(guī)格，就無法使用，以此來理解刑徒之“無任”，實有滯礙；將鄭玄所說的“五材”與“五任”聯(lián)系起來，也缺乏直接證據(jù)。根據(jù)前面引述的《隋書·刑法志》及洛陽刑徒墓發(fā)掘報告，“無任”與“五任”與刑徒是否戴刑具密切相關(guān)，“五任”徒不戴刑具，而“無任”徒則按正規(guī)一律戴刑具。[10]一般而言，之所以要給刑徒戴刑具，是為了折磨其肉體以示懲罰，同時也是為了防止其逃亡。如果說有技能的刑徒不帶刑具是為了方便其工作，那么從事粗重勞動的刑徒不帶刑具豈不是也能提高工作效率？而如果從防止逃亡的角度考慮，則所有的刑徒，不論有無技能，都有逃亡的可能。因此，第二種觀點盡管有很多文獻(xiàn)資料為佐證，但仍然存在不足。

第三種觀點之影響雖不及第二種觀點，但可資佐證的資料，亦復(fù)不少?！墩f文解字·人部》：“任，保也?！盵11]《周禮·地官·大司徒》：“令五家為比，使之相保。”鄭玄注：“保猶任也?！睂O詒讓《正義》：“五家家數(shù)既少，居又相比，有罪過不容不知，故使相保任?！盵12]鄰里相保的義務(wù)在睡虎地秦簡《法律答問》中有如下規(guī)定：“賊入甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當(dāng)論不當(dāng)？審不存，不當(dāng)論；典、老雖不存，當(dāng)論?！盵13]說明鄰里之間除了互相監(jiān)督而外，還有互相救助的義務(wù)。

秦漢選官有保舉制度。“秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之”，[14]這是由舉薦而產(chǎn)生的法律連帶關(guān)系，即為防止選拔官吏時營私舞弊，要求舉薦者要對被舉薦者的行為負(fù)責(zé)?！叭巍笔菗?dān)保的意思。

居延漢簡的買賣契約中也經(jīng)?？吹健叭握摺币辉~，如：“終古燧卒東郡臨邑高平里召勝字游翁，貰賣九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里張公子所，舍在里中二門東入，任者同里許廣君”；“驚虜隧卒東郡臨邑呂里王廣，卷上字次君，貰賣八稯布一匹直二百九十，觻得安定里隨方子惠所，舍在上中門第二里三門東入，任者閻少季、薛少卿”。[15]當(dāng)買賣雙方出現(xiàn)爭端時，“任者”要起到“公證”的作用，擔(dān)保契約的效力，維護(hù)當(dāng)事人雙方的利益。

下面兩條材料，于豪亮先生已經(jīng)引述過，因比較重要，也在此列出。一是《周禮·秋官·大司寇》：“凡萬民之有罪過者而未麗于法，而害于州里者，桎梏而坐諸嘉石，役諸司空……使州里任之，則宥而舍之。”鄭玄注：“役月訖，使其州里之人任之，乃赦之?！盵16]即服刑期滿之人，需鄉(xiāng)里為其作保，才能得到赦免。二是東漢質(zhì)帝于永憙元年五月甲午詔曰：“其令中都官系囚罪非殊死考未竟者，一切任出，以須立秋?！崩钯t注：“任，保也?！盵17]即非犯死刑重罪的人，可以找人擔(dān)保而暫時免于拘禁，等到立秋以后再行審理。這些史料表明，罪人如果獲得擔(dān)保，其境遇會有所改善。

沈家本在《刑法分考》“保任”條中引用《隋書·刑法志》梁律“徒居作者具五任，其無任者著斗械”以及北齊律“三曰刑罪，并鎖輸左校而不髡，無保者鉗之”等材料之后，加按語說：“無任者，著械防其逃也，北齊之鉗亦是此意。保即任也?！盵18]梁律之“其無任者著斗械”與北齊律之“無保者鉗之”恰好可以互訓(xùn)，表明用“任者保也”來解釋“無任”與“五任”是符合史實的。

《通典·刑法八》在引述“是時徒居作者具五任，其無任者著斗械”之下，杜佑注曰：“任，即保。”[19]而《通典》在此之前各卷中，多次出現(xiàn)“無任”一詞。如：

若才職不稱，紊亂無任，責(zé)于刺史，則曰……

此祿之不及者，皆下劣無任之人，復(fù)何足惜！[20]

此二條中的“無任”指無能、不勝任?！锻ǖ洹分杏钟校?/p>

臣典司儀注，不敢輕移，犯冒宸嚴(yán)，無任懇迫。

臣職在典禮，愚守如前，無任懇迫之至?！盵21]

昭告曰：“孤子某謹(jǐn)用吉辰，奉歸先寢，靈車就引，神道紆回，惟以荒寥，無任鯁絕?！盵22]

祝跪讀祝文曰：“……日月逾邁，奄及大祥，攀慕永遠(yuǎn)，無任荒踣?！盵23]

此四條中的“無任”，與“不勝”用法相同，用于表達(dá)某種感情，表示十分、非常。然而，對于諸如此類的“無任”，杜佑并未加注，而只為“徒居作者具五任，其無任者著斗械”一語中的“任”作注，說明此處“任”的含義有別于其他各處之“任”。《通典》成書較《隋書》稍晚，其可信度應(yīng)較《資治通鑒》胡三省注為高。

《三國志》載，蔣濟隨司馬懿除掉曹爽后，進(jìn)封都鄉(xiāng)侯，邑七百戶。蔣濟上疏曰：“臣忝寵上司，而爽敢苞藏禍心，此臣之無任也?！盵24]《宋書》載，謝晦為荊州刺史，以庚登之為長史。登之不禮晦，為晦所優(yōu)容。謝晦起兵，登之未與同謀?！案覕?，登之以無任，免罪禁錮還家”。[25]周一良先生認(rèn)為此二例中，“無任似是疏忽失職之意”。[26]然而，仔細(xì)體會上下文，蔣濟例中之“無任”雖可理解為疏忽失職，而解釋為無能或不勝任似更符合本義。至于庚登之，他對謝晦不加禮敬，更明確拒絕與其合作，此例中的“無任”，顯然不能理解為疏忽失職，當(dāng)按于豪亮先生解釋為“無?！薄侵热粵]有為謝晦提供幫助，當(dāng)然也無需為謝晦的行為承擔(dān)罪責(zé)。庚登之之所以受到禁錮，是因為他畢竟是謝晦的下屬。

張家山漢簡等新出土的簡牘資料，為第三種觀點提供了更為有力證據(jù)。這些資料表明，“無任”除了表示“不勝任”、“無能”而外，還有其他含義，而且“五任”作為一個詞匯，也出現(xiàn)在簡牘資料中。張家山漢簡《二年律令·置后律》規(guī)定：

嘗有耐罪以上，不得為人爵后。諸當(dāng)拜爵后者，令典若正、伍里人毋下五人任占。[27]

“爵后”亦稱“后子”，即經(jīng)官府認(rèn)可的可以作為首位爵位繼承人的子嗣。[28]這一地位的取得，需經(jīng)官府認(rèn)可；而官府認(rèn)可的前提是，要有鄰里之人出具擔(dān)保?！拔迦巍睉?yīng)該就是“令典若正、伍里人毋下五人任占”的簡稱。居延漢簡中有：

近倉谷里三銖五分五家相證任伍中□

尉誼臨

該簡殘損過甚，其內(nèi)容已無法確知，但其中之“五家相證任伍中”一語與上述張家山漢簡相似。所不同者，此為“五家”，彼為“五人”。或許法律要求鄰里出具擔(dān)保者，不能少于五人，而每戶只能出一人，如果確實如此，則“五家”與“五人”并不矛盾。下面這枚出土于馬圈灣的漢簡明確提到“無任”和“伍任”二詞：[29]

無部署，須具伍任乃予苻。盜苻者數(shù)請其罪。任者皆為不從作，其無任者，勿予苻。惡子為不從作。

由于某些詞語含義不甚明確，標(biāo)點為筆者所加，帶有很大的嘗試性?！败蕖蓖ā胺保咐裘襁^往關(guān)津所使用的一種通行證?！皭鹤印币话阒覆皇律a(chǎn)、品行不端之人，[30]“不從作”本義當(dāng)指不事生產(chǎn)。此簡既稱“惡子為不從作”，則“惡子”與“不從作”同義。“任者皆為不從作”中的“任”與“?！蓖x，意即出具擔(dān)保的人都是不事生產(chǎn)、品行不端之人。與“任者皆為不從作”并列的“其無任者”，顯然是指無人為其擔(dān)保者。由此可知，不僅無人為其擔(dān)保者不能取得出入關(guān)津的符，而且如果擔(dān)保人品行不端，也同樣不能取得符，這是我們此前所不知道的。

“伍”的本義是由五人或五家構(gòu)成的一個集體，多用于軍隊或民戶編制，也引申表示同類、同伙。秦漢時期文獻(xiàn)中，“伍”多與“什伍”、“伍人”、“士伍”、“卒伍”、“行伍”、“部伍”、“羞與為伍”等詞連用。此外，還有“參伍”一詞，表示“錯綜以求之”，不能簡單理解為數(shù)字三和五。[31]雖然上述諸詞中的“伍”可以用“五”來代替，但不能將其理解為單純的數(shù)目字，而且我們尚未見到秦漢時期用“伍”表示單純數(shù)目字的例證。該簡中與“無任”相對應(yīng)的是“伍任”而非“五任”，更明確了“五任”之“五”本字為“伍”，所謂“五任”或“伍任”，是指有同伍之人做擔(dān)保，而不是擁有某種技藝，其含義與前述張家山漢簡《二年律令》“令典若正、伍里人毋下五人任占”恰好相合。用《二年律令》的這一含義來理解本簡中的“伍任”，亦無滯礙。漢代向官府申請領(lǐng)取通行證之人，不但要有過往關(guān)津的正當(dāng)理由，而且還必須完成賦稅徭役，沒有獄訟糾紛，[32]此簡中的“無部署”似指無固定職業(yè)的游民，這類人外出，需由鄰里中的伍人向官府出具擔(dān)保，才能得到過往關(guān)津的符。此簡為我們正確理解“無任”與“五任”的含義提供了最直接的證據(jù)。

綜上所述，可知：第一，“無任”的用法比較復(fù)雜，除表示不勝任、無能或十分、非常等含義而外，還有無人出具擔(dān)保的意思，應(yīng)根據(jù)不同場合加以區(qū)分；[33]第二，“無任”與“五任”作為法律術(shù)語使用時，表示一種鄰里擔(dān)保制度，與是否有技能無關(guān)，而且并不只針對刑徒，如上述張家山漢簡中關(guān)于“爵后”的認(rèn)定，懸泉置漢簡中“符”的領(lǐng)取等等，都需要這樣的擔(dān)保；第三，提供擔(dān)保的人必須是沒有劣跡的良民。

就刑徒而言，“五任”是指刑徒原居住地的里正及鄰里不少于五人為其出具擔(dān)保，保證該刑徒在服刑期間不逃亡或再犯罪，該刑徒因而獲得在服役期間免戴刑具的待遇；“無任”則指無人為該刑徒提供擔(dān)保，為防止其逃跑，而必須給他戴上刑具。這樣解釋，“其無任者著斗械”，而“五任”者則不然的原因就不言自明了。

1995年初稿，收入拙著《秦漢法律與社會》第三章第三節(jié)。2005年11月二稿，刊于《華南師范大學(xué)學(xué)報》2006年第1期。2005年12月，根據(jù)與曹旅寧先生的討論，又有較多增補，為第三稿。

[1]中國科學(xué)院考古研究所洛陽工作隊，《東漢洛陽城南郊的刑徒墓地》，《考古》:2-19。

陳直，《古器物文字叢考》，《考古》:80-86。

張政烺，《秦漢刑徒的考古資料》，《北京大學(xué)學(xué)報》:179-184。

于豪亮，《居延漢簡校釋》，頁207-212。以下引用于豪亮先生觀點，均出自此文。

中國社會科學(xué)院考古研究所，《新中國的考古發(fā)現(xiàn)和研究》，頁457。

《隋書》，卷25《刑法志》，頁701。

清·孫詒讓正義，《周禮正義》，卷74《冬官考工記·總敘》，頁3108。

《周禮正義》，卷77《冬官考工記·辀人》，頁3212。

宋·司馬光著，元·胡三省注，《資治通鑒》，卷159《梁紀(jì)十五》，頁4935。

[10]見前引《東漢洛陽城南郊的刑徒墓地》。

[11]漢·許慎著，清·段玉裁注，《說文解字段注》，卷8上《人部》，頁398。

[12]《周禮正義》，卷19《地官·大司徒》，頁751-752。

[13]見《睡虎地秦墓竹簡》，頁116。

[14]《史記》，卷79《范睢列傳》，頁2417。

[15]謝桂華、李均明、朱國炤，《居延漢簡合校》，本文所引居延漢簡，均出于此。

[16]《周禮正義》，卷66《秋官·大司寇》，頁2752。

[17]《后漢書》，卷6《孝質(zhì)帝紀(jì)》，頁278。

[18]見清·沈家本，《歷代刑法考》，頁90。

[19]唐·杜佑，《通典》，卷170《刑法八·舞紊》，頁4416。

[20]《通典》，卷18《選舉六·選舉雜議》，頁448、449。類似的例子也見于《史記》：“大王已知魏之急而救不發(fā)者，臣竊以為用策之臣無任矣。”參見《史記》，卷44《魏世家》，頁1856。

[21]《通典》，卷87《禮四十七·沿革·兇禮·禫變》，頁2386。

[22]《通典》，卷139《禮九十九·開元禮纂類·兇禮·進(jìn)引》，頁3537。

[23]《通典》，卷139《禮九十九·開元禮纂類·兇禮·大祥祭》，頁3551。

[24]《三國志》，卷14《魏志·蔣濟傳》，頁454-455。

[25]《宋書》，卷53《庚登之傳》，頁1516。

[26]周一良，《魏晉南北朝史札記》，《〈三國志〉札記·無任》，頁18-19。

[27]《張家山漢墓竹簡》，頁185。

[28]睡虎地秦簡《法律答問》：“可謂‘后子’？·官其男為爵后，及臣邦君長所置為后大子，皆為‘后子’?！币姟端⒌厍啬怪窈啞?，頁110。

[29]吳