我國(guó)民法對(duì)“以手護(hù)手”原則的新發(fā)展

我國(guó)民法對(duì)“以手護(hù)手”原則的新發(fā)展

在日耳曼法中，最有特色的是關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的追及權(quán)。大體而言，凡是動(dòng)產(chǎn)的占有人喪失其動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)均有追及權(quán)，而不管該占有人是否為所有人。但是，從早期日耳曼人開(kāi)始，追及權(quán)的行使就因占有的喪失是基于自己的意思，還是違反自己的意思而有區(qū)別?；谧约旱囊馑级鴨适д加兴婕暗膯?wèn)題，就是深刻影響世界法律史的“以手護(hù)手”原則?！耙允肿o(hù)手”，在德語(yǔ)里表述為“HandmussHandwahren”，在英語(yǔ)中被好事者翻譯為“handmustwarranthand”。

“以手護(hù)手”原則是何含義？華東政法大學(xué)的李秀清教授解釋為：“動(dòng)產(chǎn)所有人或其他占有人，基于自己的意思把自己的動(dòng)產(chǎn)交與相對(duì)人，其相對(duì)人即根據(jù)契約而取得該動(dòng)產(chǎn)的占有，當(dāng)契約條件結(jié)束后，相對(duì)人自然有返還的義務(wù)。假如相對(duì)人在占有此動(dòng)產(chǎn)期間，又將它交給第三人，或者它被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求，而只有向相對(duì)人請(qǐng)求賠償損害的權(quán)利”。當(dāng)然，對(duì)“以手護(hù)手”原則的真實(shí)含義一直也沒(méi)有定論。民國(guó)法學(xué)家李宜琛將其解釋為“受讓人應(yīng)保證將所接受之動(dòng)產(chǎn)歸還給交付人”，大陸當(dāng)代民法學(xué)家梁慧星則解釋為“讓與并交付動(dòng)產(chǎn)者，應(yīng)保護(hù)受讓與者即受交付者”。

在日耳曼王國(guó)的法典中，對(duì)“以手護(hù)手”原則有明確的規(guī)定。比如，倫巴第的《利特勃蘭德法律》規(guī)定，某人將其財(cái)產(chǎn)委托放在其同伴家里，在此期間失竊的，受托人須向委托人賠償。如果此后找到盜竊犯，該盜竊犯應(yīng)向受托人支付賠償。同條還說(shuō)明，假如規(guī)定此種情形下須由盜竊犯向財(cái)產(chǎn)所有人直接賠償，遭入室盜竊的受托人可能還會(huì)因盜竊犯破壞其住所安寧而向其提出訴訟，這樣就可能導(dǎo)致行為人因一個(gè)案件受兩次處罰的結(jié)果。

李秀清教授認(rèn)為，從此條立法似乎可以看出，只是因?yàn)樵V訟上的原因，才規(guī)定委托人請(qǐng)求賠償。筆者則認(rèn)為這是我國(guó)行政處罰法所采用的一事不再罰原則的最早起源。但東西方研究日耳曼法的學(xué)者在進(jìn)行深入研究后，對(duì)“以手護(hù)手”原則的確立理由有多種不同的分析：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)之交付，其所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因占有之脫離，物權(quán)遂行消失；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，交付人既然未能充分考慮受托人的信用，自己自然應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，這也許就是法諺“你將信任置于何處，你就須在此處找到它”的來(lái)歷。但許多學(xué)者贊同的則是公示主義說(shuō)，認(rèn)為此原則是日耳曼法形式主義的產(chǎn)物，動(dòng)產(chǎn)原以占有為表象，得籍此向一般人公示其權(quán)利的存在，當(dāng)動(dòng)產(chǎn)所有人基于自己意思將物之占有交付于受托人后，其權(quán)利的公示性遂被剝奪。所有人與受托人之間雖有返還之約定，但該約定既然無(wú)從公示，因此經(jīng)第三人取得該物時(shí)，所有人就只能向作為受托人的相對(duì)人請(qǐng)求賠償。

從歐陸的法律演變史看，隨著羅馬法的復(fù)興，它取代了日耳曼法重新獲得強(qiáng)勢(shì)地位。但其后，由于交易需要，“以手護(hù)手”原則又被重新采用。學(xué)術(shù)界公認(rèn)的一個(gè)觀點(diǎn)是，此原則為近現(xiàn)代各國(guó)民法普遍確立的善意取得制度之濫觴。

筆者在這里不想講更多國(guó)外的立法和我國(guó)的舊規(guī)定，只想向大家介紹我國(guó)2007年《物權(quán)法》出臺(tái)以后的善意取得制度研究的新進(jìn)展。目前，在中國(guó)法學(xué)界，特別是在司法實(shí)務(wù)界，由萬(wàn)國(guó)培訓(xùn)學(xué)校名師、中國(guó)人民大學(xué)博士后、“民法王牌”李建偉先生主張的對(duì)善意取得的認(rèn)識(shí)，無(wú)疑具有很重的份量。

他認(rèn)為：善意取得是物權(quán)法中一個(gè)牽一發(fā)而動(dòng)全身的內(nèi)容。在講這個(gè)問(wèn)題之前，讓我們先來(lái)看一個(gè)古老的故事：甲將自己的手表交乙保管，那么乙保管期間對(duì)該手表沒(méi)有債權(quán)，但對(duì)該手表享有處分權(quán)。而乙轉(zhuǎn)手將該手表賣(mài)給丙。善意取得的適用前提或者叫發(fā)生必須基于無(wú)權(quán)處分而取得，與狹義無(wú)權(quán)代理、表見(jiàn)代理無(wú)關(guān)。

善意取得的構(gòu)成要件：一是丙必須是善意的，不知情。二是丙是有償?shù)?，排除乙、丙之間贈(zèng)與合同。三是丙必須一個(gè)人完成動(dòng)產(chǎn)交付和不動(dòng)產(chǎn)登記。四是乙、丙之間的合同，只有乙無(wú)處分權(quán)這一個(gè)瑕疵，其他都是有效的。五是對(duì)象要特定。按物權(quán)法106條-108條的規(guī)定，對(duì)動(dòng)產(chǎn)是有嚴(yán)格限制的，只能是委托占有物，而非脫離物。而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)則沒(méi)什么限制。

再來(lái)看物權(quán)法對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得的限制。動(dòng)產(chǎn)善意取得只限于委托占有物，而不適用于脫離物。委托占有物包括保管、倉(cāng)儲(chǔ)、委托、試用買(mǎi)賣(mài)、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標(biāo)的物，這幾種情形都適用善意取得。對(duì)此，有個(gè)考生的總結(jié)貼寫(xiě)得很好，推薦大家一讀：“動(dòng)產(chǎn)善意取得，僅限于有權(quán)占有、無(wú)權(quán)處分”。這八個(gè)字意義非凡！脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形。遺失物包括失散的飼養(yǎng)動(dòng)物。埋藏物、隱藏物，如把文物挖出來(lái)賣(mài)掉了。盜贓物，根據(jù)刑法，這里的盜贓物不僅限盜竊物，還包括搶劫物、搶奪物、侵占物、職務(wù)侵占物、貪污物、受賄物、挪用物等等。以上幾種情形都不適用善意取得。

不動(dòng)產(chǎn)原來(lái)不進(jìn)入善意取得的司法范疇，但實(shí)踐中確實(shí)有它的必要。這次物權(quán)法105條作出了規(guī)定?，F(xiàn)在看看不動(dòng)產(chǎn)善意取得在中國(guó)有哪幾種情形

第一種情形是夫妻共有財(cái)產(chǎn)。這在我國(guó)是會(huì)發(fā)生的。

如1、甲、乙是夫妻，婚內(nèi)買(mǎi)了一棟房子，無(wú)論登記在誰(shuí)的名下，我們都公認(rèn)為共同財(cái)產(chǎn)。如登記在丈夫乙名下，登記所確認(rèn)的所有權(quán)就屬于丈夫乙一個(gè)人。這就產(chǎn)生了差別！這時(shí)如丈夫乙背著妻子甲把房子賣(mài)給丙，并辦理登記手續(xù)。這時(shí)，丈夫通常屬于惡意的，與妻子同床異夢(mèng)，妻子甲渾然不知。事后妻子甲才發(fā)現(xiàn)，甲當(dāng)然可以未經(jīng)其同意，該合同屬無(wú)權(quán)處分合同，她可主張?jiān)摵贤瑹o(wú)效，房子權(quán)屬變更。但丙如奮起保護(hù)自己的所有權(quán)，丙就可主張這個(gè)房子善意取得。

2、甲、乙是夫妻，房子登記在乙的名下，賣(mài)給第三人丙了。其實(shí)甲當(dāng)然是知道的。但后來(lái)甲硬說(shuō)自己不知道，房子拆遷了，他就跳出來(lái)，要求向法院撤銷(xiāo)合同，無(wú)效。他想把房子再要回去，他們?cè)敢獍言瓉?lái)的房款退給丙。所以我們更要保護(hù)丙。如何保護(hù)丙？適用善意取得。結(jié)果并可能陷于被動(dòng)的無(wú)法舉證甲知道。但現(xiàn)在北京這種夫妻狼狽為奸、待轉(zhuǎn)空房的事情很難發(fā)生，在北京賣(mài)房子的話(huà)，光拿身份證，根本不給你辦。賣(mài)房子時(shí)必須拿著戶(hù)口本才能給你辦過(guò)戶(hù)手續(xù)。拿戶(hù)口本想知道你的婚姻狀態(tài)。如果顯示你結(jié)婚了，你一個(gè)人根本辦不了，必須有你和配偶的共同簽名。那么如果我的老婆在國(guó)外，我是否可以代理賣(mài)房？當(dāng)然可以，要有授權(quán)，授權(quán)委托書(shū)要公證！

第二種情形是甲買(mǎi)的房子，但基于某種不足與外人道的原因，登記在親戚朋友乙的名下，這房子很可能不是甲住的房子，很可能甲投資的房子。但如果甲不采取非常嚴(yán)厲的防范措施，乙很可能背信棄義于甲，拿著房產(chǎn)證，將這個(gè)房子轉(zhuǎn)手賣(mài)給別人，然后卷款潛逃。但現(xiàn)實(shí)中一般很難發(fā)生，甲可采取兩種防范措施，一是：甲可以在登記時(shí)，要乙寫(xiě)一份保證書(shū)，保留在甲的手里；二是：將該房產(chǎn)證拿在甲自己手里。這樣就增加乙背著甲賣(mài)房的難度。

第三種情形是甲的房子，甲又賣(mài)給乙，6月1日辦理了過(guò)戶(hù)手續(xù)；乙將房子賣(mài)給了丙，9月1日辦理了過(guò)戶(hù)手續(xù)。但幾個(gè)月后，甲、乙之間的合同又被宣告無(wú)效，甲能否從丙手中追回房屋？不能！因?yàn)楸芍鲝埳埔馊〉??！皫讉€(gè)月后，甲、乙之間的合同又被宣告無(wú)效”，說(shuō)明甲沒(méi)有房屋所有權(quán)，而乙9月1日賣(mài)房給丙，屬無(wú)權(quán)處分。但經(jīng)當(dāng)?shù)貦C(jī)關(guān)，畢竟是辦在乙的名下，故乙賣(mài)給丙，丙有充分理由相信乙就是房子的所有人。故丙可適用善意取得。

然后，看看善意取得的效力：依照前面乙構(gòu)成善意取得的要件的敘述，這里：

1.甲喪失所有權(quán)

2.丙取得所有權(quán)。這種取得應(yīng)該是原始取得。為何是原始取得？稍后就講。

3.甲、乙之間發(fā)生損害賠償之債。這只是李老師個(gè)人看法。對(duì)于甲乙之間債的性質(zhì)，學(xué)界眾說(shuō)紛紜，有的認(rèn)為是侵權(quán)損害賠償之債，有的認(rèn)為是不當(dāng)?shù)美畟?，有的認(rèn)為是違約之債。對(duì)此，我們不用關(guān)注。

現(xiàn)在我們要問(wèn)，乙、丙之間的合同是何狀態(tài)？對(duì)此學(xué)界也存在爭(zhēng)議。李老師個(gè)人認(rèn)為是無(wú)效的。

再回到前面多次提到的問(wèn)題：丙為何算是原始取得？

李老師的理解是：1.丙取得所有權(quán)與乙、丙之間的合同無(wú)關(guān)，而是依法律特別規(guī)定。

2.丙取得所有權(quán)不依據(jù)甲的意思，而是依法律特別規(guī)定。

因此，不管從哪個(gè)方面看，丙都屬于原始取得。

講完了善意取得的適用前提、構(gòu)成要件和效果后，再來(lái)講他物權(quán)的善意取得，這在物權(quán)法106、108條作出了詳細(xì)規(guī)定。依照物權(quán)法106條第3款，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎？質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得。如甲把房子登記在乙的名下，乙賣(mài)給丙，抵押給丙，出質(zhì)給丙，留置給丙，依照法律都是可以善意取得的。綜上可知，所有物權(quán)均可以適用善意取得。

還是接著前面講的一個(gè)例子：如果甲把彩電交乙保管，乙賣(mài)給了丙。但甲在此前早已將這臺(tái)彩電抵押給丁，沒(méi)辦登記。丙構(gòu)成善意取得，丁不可以向丙主張抵押權(quán)。因?yàn)橐勒瘴餀?quán)法第108條，善意取得上面的權(quán)利負(fù)擔(dān)是有瑕疵的，只有丙不知道，就不受約束。善意取得取得的所有權(quán)還沒(méi)有取得干干凈凈的所有權(quán)。最理想的所有權(quán)是干干凈凈的所有權(quán)，把所有權(quán)上的權(quán)利瑕疵都抹了。

最后我們講善意取得的最后一個(gè)問(wèn)題：遺失物的處分，應(yīng)該如何處理？我們知道，遺失物作為脫離物，不能適用善意取得。物權(quán)法107條有三層意思：1.遺失物的第三方永遠(yuǎn)沒(méi)有辦法善意取得；2.失主原本是可以追回的；3.它是為了保護(hù)善意第三人。

還是以手表為例，結(jié)合物權(quán)法107條進(jìn)行理解

甲丟失手表，乙拾得后，轉(zhuǎn)手就賣(mài)給丙。此時(shí)甲是事主和所有人，乙是無(wú)權(quán)處分人。甲可以行使追及權(quán)，但受一定限制。分以下情形考慮乙將手表以很高的價(jià)格賣(mài)了。甲就要乙的錢(qián)，乙百忙活。此時(shí)基于甲的追認(rèn)，使丙取得手表的所有權(quán)。此處丙是繼受取得，而不是善意取得。

2.乙將手表價(jià)格賣(mài)低了，甲要表。這里的問(wèn)題是甲是追回還是追償？追回與追償，無(wú)非是要物還是要錢(qián)的問(wèn)題。我們認(rèn)為只要甲愿意追認(rèn)，就可以要回所有權(quán)。

如果甲找乙追回，追擊權(quán)沒(méi)有時(shí)間限制。

如果甲找丙追回，甲只能在知道乙賣(mài)表事情的2年內(nèi)追回。

這里如果丙不是良民，甲可以無(wú)償追回；如果丙是良民，甲只能支付丙買(mǎi)表的價(jià)款，有償追回。因?yàn)榇藭r(shí)乙有可能已經(jīng)找不到了。這一制度的設(shè)計(jì)明顯是為了保護(hù)善意第三人，但保護(hù)善意第三人不等于善意取得，二者不能混為一團(tuán)。

3.如果過(guò)了2年，甲就喪失對(duì)丙的追及權(quán)，甲只能向乙追償，只要債的訴訟時(shí)效還未過(guò)的話(huà)，丙取得手表的所有權(quán)。但丙仍是繼受取得，而非善意取得。

綜上，我們不難看出，善意取得制度確實(shí)是在“以手護(hù)手”原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的?！耙允肿o(hù)手”原則僅限于動(dòng)產(chǎn)，善意取得制度將其擴(kuò)充到了不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域。“以手護(hù)手”原則強(qiáng)調(diào)物被第三人侵奪或盜竊，所有人不得向第三人提出返還要求。善意取得制度則修正了這一不合理體制安排，改為“脫離物包括遺失物、埋藏物和隱藏物、盜贓物三種情形，均不能適用善意取得”?！耙允肿o(hù)手”原則強(qiáng)調(diào)甲方應(yīng)該是動(dòng)產(chǎn)所有人或其他占有人，善意取得制度則更加明確，所有權(quán)都能善意取得，何況他物權(quán)乎？質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)等均可以適用善意取得。“以手護(hù)手”原則強(qiáng)調(diào)基于自己的意思把自己的動(dòng)產(chǎn)交與相對(duì)人這個(gè)前提條件。善意取得制度則更加明確，規(guī)定委托占有物包括保管、倉(cāng)儲(chǔ)、委托、試用買(mǎi)賣(mài)、租賃、融資、租賃、借用等幾種合同的標(biāo)的物，這幾種情形都適用善意取得。當(dāng)然，善意取得制度還對(duì)“以手護(hù)手”原則的一些骨架注入了新的血肉。

學(xué)界的另一個(gè)觀點(diǎn)，這里也附帶談一談，就是認(rèn)為“以手護(hù)手”原則還對(duì)于許多國(guó)家于19世紀(jì)之后為增進(jìn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓性而發(fā)展起來(lái)的指示債權(quán)制度產(chǎn)生了一定影響，日本著名民法學(xué)家我妻榮在《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》一書(shū)中也認(rèn)為“這是毋庸置疑的”。經(jīng)過(guò)反復(fù)考證，筆者認(rèn)為這里的指示債權(quán)制度指的就是指示交付。只是因?yàn)橹甘窘桓吨凶屌c人所讓與的返還請(qǐng)求權(quán)，屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，還是物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)論比較激烈，故而出現(xiàn)“指示債權(quán)”之別稱(chēng)。我國(guó)《物權(quán)法》第26條也引進(jìn)了這一制度：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求第三人返還原物的權(quán)利代替交付?！敝甘窘桓蹲鳛閯?dòng)產(chǎn)的公示制度中觀念交付的種類(lèi)之一，與簡(jiǎn)易交付、占有改定一起，為物權(quán)法所引進(jìn)。對(duì)此，中國(guó)人民大學(xué)的馬特博士舉了兩個(gè)例子。如1月1日，方某向?qū)O某借款1萬(wàn)元，孫某要求其提供擔(dān)保，方某說(shuō)：“我有一部手提電腦被劉某租去用了，就以它作質(zhì)押吧，但租金不作質(zhì)押。”孫同意，遂付款。1月5日，方某通知?jiǎng)⒛匙馄趯脻M(mǎn)將電腦直接交付給孫某，劉某同意。3月1日，劉某將電腦交付給孫某。此時(shí)質(zhì)押物交付中就包括