在建工程抵押

在建工程抵押法學(xué)術(shù)語01基本信息法律依據(jù)評估范圍期限抵押條件抵押風(fēng)險目錄0305020406基本信息在建工程抵押，指抵押人為取得工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為?；拘畔⒒拘畔⒃诮üこ淌侵附?jīng)審批正在建設(shè)中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加速資金流動和促進資金融通等優(yōu)點，在滿足銀行拓展客戶的同時，又可解決企業(yè)的融資需求，現(xiàn)廣泛地被銀行所采用。但是，在建工程抵押畢竟不同于已取得房屋所有權(quán)證的房地產(chǎn)抵押，在建工程抵押的法律關(guān)系較為復(fù)雜，不確定因素較多，隱含較多的風(fēng)險，如操作不當(dāng)，很可能出現(xiàn)法律風(fēng)險，造成信貸資產(chǎn)損失。期限期限在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設(shè)過程會由于各種因素的影響而處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。當(dāng)在建工程作為抵押物時，其所擔(dān)保的主債權(quán)往往是有確定期限的，這極易導(dǎo)致在建工程的完成期限與主債權(quán)的履行期限發(fā)生沖突的問題，有必要予以明確。1、當(dāng)事人約定抵押期限的關(guān)于當(dāng)事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔(dān)保法并未作出明確規(guī)定，在學(xué)理上則有不同觀點。一種意見認(rèn)為，盡管抵押權(quán)為物權(quán)，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當(dāng)事人約定了抵押期限，視為抵押權(quán)人接受了抵押權(quán)的期限限制。盡管物權(quán)中的所有權(quán)具有無期限性，但并不排除其他物權(quán)的有期限性。另一種意見認(rèn)為，抵押合同是附屬于主債務(wù)合同的，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權(quán)人的債權(quán)仍然是有效的，這樣附屬于主債權(quán)的抵押權(quán)也仍然有效，抵押權(quán)人仍然有權(quán)向抵押人主張權(quán)利，而抵押人不能被免除擔(dān)保責(zé)任。還有人進一步認(rèn)為，如果當(dāng)事人約定抵押期限實際上是約定免責(zé)條款，目的在于限制和免除抵押人的擔(dān)保責(zé)任，這種約定應(yīng)當(dāng)是無效的③。**認(rèn)為，當(dāng)事人約定抵押期限的，不宜認(rèn)定為無效。首先，法律并未明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當(dāng)事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當(dāng)事人自行約定抵押期限也不違反抵押權(quán)的性質(zhì)，抵押權(quán)作為一種他物權(quán)，是由當(dāng)事人經(jīng)過約定而產(chǎn)生的，其本身就有一定的期限性。再次，當(dāng)事人對抵押權(quán)期限作出約定，可以督促抵押權(quán)人及時行使自己的權(quán)利，盡量縮短當(dāng)事人的財產(chǎn)或權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)的時間。法律依據(jù)法律依據(jù)關(guān)于在建工程抵押的法律依據(jù)，《擔(dān)保法》未作明確規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”，該司法解釋確立了在建工程抵押的合法性。根據(jù)民法物權(quán)原理，物權(quán)的成立與存在須以標(biāo)的物的存在為前提。抵押權(quán)作為物權(quán)的法定內(nèi)容之一，亦應(yīng)遵循這個規(guī)則。而在建工程在完工以前，雖然已具備物的一些特征，但尚不具備完整意義的物質(zhì)形態(tài)，顯然不是完整的物。所以，銀行在辦理在建工程抵押貸款時更應(yīng)規(guī)范操作程序，有效規(guī)避法律風(fēng)險，確保信貸資產(chǎn)的安全。抵押條件把握問題建筑物土地使用權(quán)在建工程價值抵押條件把握問題（一）在建工程抵押范圍的界定。根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份。建筑物建筑物部分。在建工程抵押時是以工程全部還是以已完工部分作為抵押物，理論界和各地登記操作實務(wù)中均未統(tǒng)一。一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應(yīng)為抵押時已經(jīng)完工的部分。另一種觀點認(rèn)為在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項目整體。本人比較贊同第二種觀點，即以在建工程整體作為抵押物。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán)，其性質(zhì)不同于《擔(dān)保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán)；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產(chǎn)項目在整體建成前無法實現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實際控制的經(jīng)濟價值；（4）僅僅以已完工部分抵押，不一定能夠具備獨立使用功能。當(dāng)然，銀行在確定抵押物價值時，應(yīng)剔除尚未完工部分抵押物所需繼續(xù)建造的資金。即抵押物實際價值等于擬抵押在建工程的整體價值減去尚未完工部分在建工程的價值。土地使用權(quán)土地使用權(quán)部分。對于抵押物范圍包括整宗土地使用權(quán)還是僅僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~，同樣存在兩種觀點。一種觀點是將在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~視為抵押物，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積的所占比例進行分?jǐn)偅坏脤⒃撛诮üこ陶加梅秶鷥?nèi)的全部土地列入抵押范圍。另一種觀點是以整宗土地使用權(quán)不可分割作為抵押物。**贊同將整宗土地使用權(quán)作為抵押物，按房屋面積比例對土地進行份額分?jǐn)偟淖龇?，不符合土地使用?guī)律，其分?jǐn)偟姆蓊~無法在實地得以體現(xiàn)，因此不具備實際意義。銀行在辦理在建工程抵押貸款時應(yīng)把握在建工程及土地使用權(quán)整體作為抵押物的原則，在抵押登記時應(yīng)將整宗土地使用權(quán)納入抵押登記的范圍，而不應(yīng)按分?jǐn)偡蓊~登記。在建工程價值（二）在建工程抵押物價值的確定?！稉?dān)保法》第三十五條規(guī)定“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值”。建設(shè)部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會于2006年1月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務(wù)相關(guān)的房地產(chǎn)抵押估價管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“房地產(chǎn)抵押價值由抵押當(dāng)事人協(xié)商議定，或者由房地產(chǎn)估價機構(gòu)進行評估。房地產(chǎn)管理部門不得要求抵押當(dāng)事人委托評估房地產(chǎn)抵押價值”。按照該《通知》及《擔(dān)保法》的有關(guān)要求，銀行在確定在建工程抵押物價值時，可委托房地產(chǎn)評估機構(gòu)對擬抵押的在建工程進行評估，在評估的基礎(chǔ)上確定在建工程抵押物的市場公允價值。由于在建工程抵押尚有許多不確定因素，所以銀行在核定抵押物價值與實際可貸款額度的折率時應(yīng)從緊把關(guān)，一般在建工程抵押折率應(yīng)控制在60%以內(nèi)。(三）在建工程抵押權(quán)與工程款優(yōu)先權(quán)問題?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《合同法》在該條中對工程款享有優(yōu)先受償權(quán)作了規(guī)定，但法定抵押權(quán)與工程款享有優(yōu)先受償權(quán)誰先行使，《合同法》中未作明確。但是，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋16號）則采納了工程款法定優(yōu)先權(quán)說，并從字面上與抵押權(quán)區(qū)別開來。批復(fù)第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件時和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。評估范圍評估范圍房地產(chǎn)價值是房地產(chǎn)權(quán)利價值的貨幣表現(xiàn)形態(tài)，對房地產(chǎn)的估價實際上是對其權(quán)利價值的評估。由于在建工程與已建成或舊有的房地產(chǎn)不同，其權(quán)利狀態(tài)中的某些情況由于種種原因，具有一定的隱蔽性。因此，科學(xué)的在建工程抵押價值評估應(yīng)建立在對在建工程評估范圍的準(zhǔn)確界定上。1、土地權(quán)屬在建工程的土地權(quán)屬有兩種性質(zhì)，四種情況，即以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)；以租賃方式取得的土地使用權(quán)；以無償劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)；集體所有制土地使用權(quán)。不同的權(quán)屬性質(zhì)和情況，其抵押評估價值內(nèi)涵和被評估在建工程即將發(fā)生的經(jīng)濟行為是不完全相同的。2、項目權(quán)屬對在建房地產(chǎn)項目的抵押貸款評估，要查明委估房地產(chǎn)項目是否屬聯(lián)建項目或是否有參建單位，委托單位對委估的在建項目整體或部分是否確實擁有所有權(quán)。若委托單位是委估對象的主建單位，另有一個或兩個參建單位，則參建單位的價值不屬于委托單位所有，其價值不屬于委估房地產(chǎn)的抵押范圍；若委估房地產(chǎn)項目是聯(lián)建項目則委托單位對委估對象擁有的權(quán)利部分是多少？因此評估人員必須對上述情況進行充分的調(diào)查并把握，其中特別是要搞清楚項目公司的組成各方的權(quán)利狀況以及各方之間的經(jīng)濟合同在法律上是否有效等等。評估人員只能對委托單位對委估房地產(chǎn)項目所實際擁有的權(quán)利部分進行抵押價值評估。抵押風(fēng)險簡介權(quán)屬風(fēng)險價值風(fēng)險質(zhì)量風(fēng)險抵押風(fēng)險登記風(fēng)險處置風(fēng)險重復(fù)風(fēng)險抵押風(fēng)險簡介在討論在建工程抵押風(fēng)險之前，我們首先也了解在建工程抵押的定義。在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。了解了在建工程抵押之后我們就會明白在建工程由于受到影響因素。可變因素和不確定因素多，所以承擔(dān)風(fēng)險多。在建工程抵押風(fēng)險相比正常貸款風(fēng)險外，還存在以下幾種：權(quán)屬風(fēng)險在建工程的權(quán)利是由土地使用權(quán)和建安工程的所有權(quán)組成的。土地使用權(quán)可以是通過劃撥方式或是出讓方式取得的。主要的風(fēng)險有：權(quán)利主體是否明確、權(quán)屬是否有糾紛、設(shè)定的土地面積是否界定清楚、土地的使用年限是否短于貸款期限等。建筑安裝工程是完成一定的報建程序后，由承包商承攬施工，并完成一定建筑安裝工程量的建筑物。一方面風(fēng)險是是否完成了一定的報建程序，即是否辦理了規(guī)劃局的“一書兩證”(《選址意見書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》)和建設(shè)管理局的《建筑工程施工許可證》;另一方面風(fēng)險是承包商墊資的風(fēng)險。最高人民法院2002年6月27日公布的法釋(2002)16號司法解釋《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)>中指出“應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！币虼耍诮üこ痰牡盅簷?quán)人不能享受正常房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)的抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，使得發(fā)放的貸款不能正常收回，增加了風(fēng)險。價值風(fēng)險價值風(fēng)險的產(chǎn)生原因有：評估原因、市場原因和權(quán)屬界定原因。由于房地產(chǎn)評估機構(gòu)繁多，估價人員的估價水平參差不齊。當(dāng)評估結(jié)果高出正常、合理的市場價值后，使得貸款的風(fēng)險劇增。有時，貸款銀行為了給開發(fā)商節(jié)約有關(guān)費用，信貸人員自行估算，由于缺乏專業(yè)評估知識，估算結(jié)果誤差可能很大，也有可能造成貸款風(fēng)險?！斗康禺a(chǎn)估價規(guī)范》規(guī)定：房地產(chǎn)抵押價格的評估是以估價對象在發(fā)放貸款時的正常市場價值。

有可能出現(xiàn)發(fā)放貸款時的評估價值與處置抵押物時的處置價格有很大差異，從而造成貸款風(fēng)險。房地產(chǎn)開發(fā)項目有的是聯(lián)營合作開發(fā)的，特別是在一方提供土地，開發(fā)商提供開發(fā)資金這種聯(lián)合開發(fā)中，提供土地方提供的可開發(fā)土地可能是劃撥用地，也可能是出讓用地。劃撥用地的抵押價值比出讓用地的抵押價值要低，劃撥用地上的在建工程(開發(fā)經(jīng)濟適用房除外)可能因無法辦理《商品房預(yù)售許可證》，使得該項目不能正常預(yù)售，開發(fā)資金不能按期回收，同時銀行貸款也有可能不能按期回收，造成貸款風(fēng)險。另一方面，該類聯(lián)營合作開發(fā)項目的在建工程評估價值只能按照聯(lián)營合作開發(fā)合同上所載明的有關(guān)條款進行合適的分割，而不能視為開發(fā)商全部擁有，從而造成貸款風(fēng)險。質(zhì)量風(fēng)險開發(fā)商為了降低開發(fā)成本，在建筑工程招投標(biāo)過程中，實行工程量清單后，以合理最低價為中標(biāo)條件之一，使得承包商為了能夠中標(biāo)，以很低的報價投標(biāo)。中標(biāo)后，在施工過程中可能會有偷工減料、以次充好、以劣充優(yōu)等違法行為，從而造成質(zhì)量隱患。當(dāng)?shù)盅簷?quán)人處置該在建工程時，出現(xiàn)了質(zhì)量問題，其處置價格會比正常價格低很多，由此造成貸款風(fēng)險。登記風(fēng)險抵押物只有在辦理抵押登記后，貸款銀行才是真正的抵押權(quán)人，才能享有優(yōu)先受償權(quán)。有的貸款銀行根據(jù)開發(fā)商的信譽，擅自不辦理抵押登記、公證和保險手續(xù)。當(dāng)開發(fā)商不能履行合同時，會造成貸款風(fēng)險。重復(fù)風(fēng)險在土地管理部門和房產(chǎn)管理部門相分離的地方，土地抵押在土地管理部門登記，在建工程(含土地)在房產(chǎn)管理部門登記。當(dāng)開發(fā)商用單獨的土地和在建工程(含土地)在不同的銀行辦理抵押貸款