公序良俗原則探析

公序良俗原則探析

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序良俗原則于民法制訂之初，乃是對契約自由進行限制，但于今，公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則：私法上權(quán)利的行使、義務的履行，須在此范圍內(nèi)，始視為正當。誠信原則是在法律自由之基調(diào)上，從法律內(nèi)部對當事人間的權(quán)益加以調(diào)整修補，而公序良俗則是在同樣的基調(diào)上，自外部對之加以限制。

公序良俗原則是學者根據(jù)世界范圍內(nèi)的普遍立法用語而對中國現(xiàn)行的民法原則規(guī)定進行概括而得的，中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)民事立法及民事理論的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會公共利益”“社會公德”來表達出同樣的精神，“社會公共利益”在內(nèi)涵與作用方面同“公共秩序”相當：“社會公德”則與“善良風俗”相當。公序良俗原則在諸多民事立法較好的國家都有明文規(guī)定，如《法國民法典》第6條規(guī)定，個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律。《德國民法典》第138條規(guī)定：違反善良風俗的行為，無效?！度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效，等等。

公序良俗，即公共秩序與善良風俗的簡稱，是法國、日本、意大利等大陸法系國家以及我國澳門和臺灣地區(qū)民法典中使用的概念。在德國民法中，與公序良俗相當?shù)母拍钍巧屏硷L俗。在英美法中，與此類似的概念則是公共政策。我國現(xiàn)行法并未采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的規(guī)定，通常被認為是承認了公序良俗原則。公序良俗原則在司法實踐中應用非常廣泛，因此，探討這一原則在民事審判中的運用具有重要的意義。

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟中發(fā)生的各種新問題，在確保國家一般利益、社會道德秩序，以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機能。當遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規(guī)定時，法院可直接依據(jù)公序良俗原則認定該行為無效。

日本學者運用判例綜合研究法，將違反公序良俗行為歸納為以下七種類型：1.違反人倫的行為；2.違法正義觀念的行為；3.利用他人窘迫、無經(jīng)驗獲取不當利益的行為；4.極度限制個人自由的行為；5.限制營業(yè)自由的行為；6.處分生存基礎財產(chǎn)的行為；7.顯著的射幸行為。此即著名的“我妻類型”。

中國學者從學理上概括違反公序良俗的類型有：1.危害國家公共秩序類型；2.危害家庭關(guān)系類型；3.違反性道德行為類型；4.射幸行為類型；5.違反人權(quán)和人格尊嚴類型；6.限制經(jīng)濟自由的行為類型；7.違反公平競爭行為類型；8：違反消費者保護的行為類型；9.違反勞動者保護的行為類型；10.暴力行為類型。

“公序良俗”最早出現(xiàn)在大陸法系的民法典中，它要求民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。在我國法律里，雖然沒有“公序良俗”的法定概念，卻存在公共道德等相對應的概念。為彌補法無明文規(guī)定的缺憾，在我國的司法實踐中，“公序良俗”也成為法官斷案的重要依據(jù)之一。

案例一：盜竊骨灰

今年41歲的要某，是河南省尉氏縣農(nóng)民，曾上過高中，與妻子離異后靠外出打工為生。2006年1月初，在新鄉(xiāng)打工的要某從電視上看到，河北的兩兄弟盜竊尸體敲詐50萬元的案件，從中受到“啟發(fā)”，遂決定“如法炮制”賺錢。2006年1月31日，春節(jié)過后的正月初三，要某乘車來到鄭州在鄭州萬福金像公墓，要某發(fā)現(xiàn)駕駛奔馳車來掃墓的一家人。要某于是認定這家人一定有錢，就跟隨其后來到墓地瞄準“目標”。同年2月15日晚10時許，要某再次來到墓地，用事先準備好的撬杠把墓撬開，將死者段某的骨灰盒盜走。

兩天后，要某翻拍了骨灰盒上的照片，將照片和寫有“你父親的骨灰盒丟失，請發(fā)短信聯(lián)系”的紙條貼在了死者兒子的車上。之后，要某多次發(fā)短信，催促被害人及其家屬將現(xiàn)金30萬人民幣打到其指定的銀行賬號上。公安人員接到被害人報警后，通過偵查于2006年3月12日在新鄉(xiāng)市將被告人抓獲。死者的骨灰盒已發(fā)還給被害人。

法院經(jīng)審理認為，被告人要某以非法占有為目的，采用要挾的方法，強行索取他人錢財，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成敲詐勒索罪。我國刑法規(guī)定，敲詐勒索公私財物，數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑。被告人要某敲詐勒索被害人現(xiàn)金30萬元，已屬數(shù)額巨大，依法應在上述量刑幅度內(nèi)判處刑罰。被告人要某在實施犯罪前主觀上有預謀，并為完成敲詐勒索犯罪多次選擇作案地點，確定犯罪對象，進行了充分的預謀活動，其主觀惡性較大，可對其酌定從重處罰；被告人要某以盜竊骨灰盒為犯罪手段，其行為給被害人及其家屬造成了較大的精神傷害，且其行為有悖于我國的公序良俗，造成不良社會影響，可對其酌定從重處罰；雖要某的行為系犯罪未遂，法院仍判決被告人要某有期徒刑5年。

案例二：收取守靈費

徐阿婆生前共生育三個兒子，在她去世之前，長子和次子已先過世。徐阿婆在世時，恰逢所在農(nóng)村的城市化轉(zhuǎn)型，為此，她曾領(lǐng)到村里發(fā)放的一筆“資產(chǎn)處置費”共計元。

然而，就為這4萬多元的處置費，徐阿婆二兒子的兩個兒子提起了繼承訴訟，要求對徐阿婆的三兒子夏先生保管的這筆費用進行分割。訴訟中，大兒子家的三個女兒均表示放棄繼承這筆遺產(chǎn)。

對此，夏先生辯稱，此款大部分用于為母親辦理后事，其中辦理喪事和招待來賓的餐費共計人民幣27200余元。此外，他為母親守靈10天，應按每天1000元的標準收費，目前可供繼承的遺產(chǎn)僅有2141元。

法院經(jīng)審理后認為，公民合法的繼承權(quán)受法律保護。徐阿婆去世后，其遺產(chǎn)應由其法定繼承人依法繼承。因徐阿婆的長子和次子均先于她去世，故兩人應繼承的份額應由兩人的子女代位繼承。長子的三個女兒在庭審中明確表示放棄繼承，系當事人對其權(quán)利的處置，于法不悖。用于辦理后事的費用應先從被繼承人的遺產(chǎn)中扣除。夏先生將部分遺產(chǎn)用于支付購買香燭等喪葬用品以及招待出席喪禮的賓客的酒席等費用，符合當今社會習俗，屬于正常開支，故其要求從遺產(chǎn)中將該部分費用扣除的請求，法院予以支持。

對于夏先生所稱按每日1000元標準收取守靈費，法院認為，子女為母親守靈，屬于晚輩對長輩寄托哀思的方式，要求從遺產(chǎn)中為此支付費用，不符合公序良俗，法院不予支持。

最后，法院經(jīng)核查，確認在夏先生處尚余徐阿婆的遺產(chǎn)元。遂判決由二兒子的兩個兒子代位繼承分得元，夏先生分得元。

案例三：毀人祖墳

2006年3月，某旅游公司在對租賃的林場進行旅游建設開發(fā)過程中，將葬有許先生祖父母、父母及祖先的三個墳墓損毀。同年4月1日，旅游公司法定代表人委托他人告知許先生墳墓被毀的事宜。次日，許先生就該事與旅游公司進行交涉，終因雙方對賠償數(shù)額差異大而未能達成協(xié)議。

為維護自己的合法權(quán)益，許先生將旅游公司起訴到法院，要求其將涉訴的3個墓穴進行遷移，賠償遷移費等各項損失共計萬余元，并賠禮道歉。

法院經(jīng)對現(xiàn)場進行勘驗，確認旅游公司蓋起的建筑物處原設有許先生家祖墳。

一審法院經(jīng)審理，判決旅游公司賠償許先生萬元精神損害撫慰金。旅游公司對此不服，上訴至二中院。

二審法院經(jīng)審理認為，旅游公司承租林場，在存有墳墓區(qū)域施工，理應按國家有關(guān)規(guī)定公告事主遷墳，并支付相應費用。旅游公司在未通知許先生的情況下，在施工過程中將許先生親屬的墳墓損毀。因該祖墳是許先生及親友寄托感情、悼念已故親屬的客觀載體，系屬許先生具有的特殊財產(chǎn)。旅游公司的行為不僅損害了許先生的特殊財產(chǎn)，而且傷害了許先生對已故親人的情感，違背了社會公序良俗。一審法院鑒于旅游公司已在許先生親屬墓穴上蓋有建筑物，遷移墳墓已無法實現(xiàn)，支持許先生要求旅游公司賠償精神撫慰金的訴訟請求正確，且酌定數(shù)額并無不當。故終審駁回旅游公司上訴，維持原判。

案例四：捏造招嫖信息報復對手

2006年5月，毛某競聘單位的領(lǐng)導崗位時落選，由此對競聘成功的楊某懷恨在心。6月22日上午，毛某利用工作電腦上網(wǎng)，以楊某的名義在上海熱線聊天室“情人花園”和“寂寞單身”中，搞網(wǎng)上招嫖，又以楊某的用戶名在博客網(wǎng)上注冊博客空間，以其他青年女子淫蕩圖片作為形象貼圖，發(fā)布類似色情信息。

自網(wǎng)上招嫖信息發(fā)布后，楊某多次受到不明來電和要求提供色情服務等內(nèi)容的手機短信的騷擾。楊某及所在單位當即向公安機關(guān)報案。當日下午，毛某在領(lǐng)導找其談話時，主動交代了自己捏造信息并在互聯(lián)網(wǎng)上進行散布的事實，并表示真心悔過，愿意賠償被害人的精神損失。公安機關(guān)當時以有誹謗行為為由對毛某處以行政拘留10天。

嗣后，楊某在相當一段時間里精神緊張，嚴重影響了正常的工作和家庭生活，經(jīng)醫(yī)院心理門診診斷為焦慮性神經(jīng)癥。此后，楊某向法院提起刑事訴訟，請求法院追究毛某的刑事責任。

法院經(jīng)審理認為，被告人毛某為泄憤報復，利用互聯(lián)網(wǎng)捏造散布自訴人招嫖的信息，其行為不僅嚴重貶損了自訴人的人格，極大地損害了自訴人的名譽，危及自訴人的身心健康，而且擾亂了社會治安管理秩序，敗壞了社會風尚，有悖社會的公序良俗，影響極壞，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成誹謗罪?？紤]到毛某有自首情節(jié)和悔過表現(xiàn)，法院依法予以從輕處罰。故依法判處其拘役3個月。

一、公序良俗原則的理論依據(jù)

公序良俗原則基本理論依據(jù)是：“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辨證統(tǒng)一性。“法無明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規(guī)則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為?！皺?quán)利不可濫用”意味著對民事主體權(quán)利行使時，其行為應符合善良風俗習慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。我國傳統(tǒng)法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，并以此造就了中華法系偏重倫理性的法律精神，這為公序良俗原則在市場經(jīng)濟條件下的運用，提供了良好的思想基礎。同時，由于我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立與發(fā)展，市民社會生活與交往日趨繁榮與復雜，這又為公序良俗原則的運用提供了廣闊的社會基礎。公序良俗來源于民事法律調(diào)整的固有缺陷，即市民社會生活交往的廣泛性、復雜性、不穩(wěn)定性與法律的不可窮盡性之間的矛盾。公序良俗原則的任務則是解決這一矛盾，以彌補法律的不足，維護社會公共利益，實現(xiàn)社會正義。

公序良俗原則，一方面是指民事主體在參與民事法律關(guān)系時，在不違背法律強制性規(guī)則的條件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的風俗習慣進行民事行為；另一方面，民事糾紛的仲裁者在法律規(guī)定不足或不違背強制性法律規(guī)范的條件下，可以運用公共秩序的一般要求與善良風俗習慣處理糾紛。根據(jù)公序良俗原則，民事法律制度對民事主體權(quán)利行使作出必須的法律限制性規(guī)定，加上公認的道德規(guī)范，形成了具有系統(tǒng)性的公序良俗。歸納起來，有下述幾種類型：一是政治國家公序；二是市民社會善良風俗習慣；三是他人人格尊嚴；四是家庭道德關(guān)系準則；五是其他公序良俗。

二、公序良俗原則在民事審判中的適用

在大陸法系民法中，公序良俗原則主要用來控制法律行為，違反公序良俗的法律行為無效。在我國，司法實踐中也曾出現(xiàn)援引民法通則第七條規(guī)定作出判決。應當看到，法院在判斷法律行為是否違反公序良俗時，一般要經(jīng)過兩個步驟：首先是確認現(xiàn)實生活中存在著相應的公序良俗，也即查明公序良俗的內(nèi)容；其次才是認定系爭法律行為是否違反公序良俗。在民事審判中，運用公序良俗時可以遵循一些的依據(jù)。

在民事審判中的判斷主體

在美國，違反公共政策是一個由法院主動提出的問題，而不是只能由當事人提出。在具體的案件中，就公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗的問題，當事人、律師、專家學者以及新聞媒體等固然可以發(fā)表各自的意見，但判斷公序良俗的決定權(quán)，始終掌握在法官手中。這種做法值得我們借鑒，因為在當事人不申請對法律行為是否違反公序良俗進行認定的情況下，如果法院不主動認定公序良俗的存在以及法律行為是否違反公序良俗，就有可能使自己淪為執(zhí)行當事人的不法意圖的工具。既然對公序良俗的判斷是在司法過程中才會出現(xiàn)的問題，且法院應依職權(quán)認定法律行為是否違反公序良俗，所以判斷什么是公序良俗的權(quán)力，只能歸屬于法院，也即只有法院才是判斷公序良俗的主體。

在民事審判中如何判斷

法官在判斷一個法律行為是否違反法律、是否違反善良風俗，可以從以下幾個方面來考察：一是法律行為的客體是否違法：二是法律行為的內(nèi)容是否違法；三是法律行為所附條件是否違法；四是動機或目的是否違法。法律行為的客體是當事人權(quán)利義務指向的對象。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。法律行為的內(nèi)容為當事人的權(quán)利義務，如當事人享有的權(quán)利、承擔的義務具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結(jié)婚之約定、負擔殺人等犯罪行為義務之約定、私通之約定、賭博行為等。即使目的或動機善良，不具有違法性，但法律行為內(nèi)容違法或具有反社會性，法律行為即無效。一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結(jié)合，而違法或違背公序良俗。還有一種是，法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要，于條件成就時，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險，條件的違法性將導致法律行為無效。最后，動機或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機是推動行為人去追求某種目的的內(nèi)在動力和內(nèi)在起因。目的是在一定動機的推動下，希望通過實施某種行為達到的某種結(jié)果。對民事法律行為的效力評價，一般并不去考察當事人的動機和目的，但當動機或目的與法律行為相結(jié)合，有助長反社會行為實現(xiàn)的具體危險時，法律行為也具有了反社會性。當事人的非法目的和動機就會導致法律行為的無效。

在民事審判中判斷的時間

法官在判斷一個法律行為是否違反公序良俗原則時，應以什么時間為準呢？在德國，司法判例大多是根據(jù)當事人實施法律行為時存在的實際關(guān)系和價值評判，來判斷其是否違反善良風俗的。這種做法具有客觀性和可操作性的優(yōu)點，有助于維護法律的安定性，原則上可資贊同。其缺點是沒有解決合同成立時符合公序良俗，但在合同存續(xù)期間卻因環(huán)境的變化而導致合同違反公序良俗的問題。國內(nèi)對此有兩種觀點，一種觀點贊成德國的做法，認為應以法律行為成立之時作為判斷的基準時。法律行為在成立之時因違反公序良俗而無效的，即便其后公序良俗發(fā)生改變，該法律行為也不因此而變?yōu)橛行?。另一種觀點認為，應根據(jù)合同是否已經(jīng)履行來確定不同的基準時：如果合同已經(jīng)履行，就以合同成立時為判斷的基準時；如果合同尚未履行，而合同在成立時是有效的，但在此期間內(nèi)公序良俗發(fā)生變化，則債務人得以違反公序良俗為由拒絕履行合同。筆者比較贊成后一種觀點，后者在處理上顯得比較靈活，既注重維護合同成立時的公序良俗，又適當?shù)卣疹櫟椒ü龠M行判斷時的公序良俗。

是否應考慮當事人的主觀認識

法官在判斷公序良俗的內(nèi)容以及法律行為是否違反公序良俗時，是否需要考慮當事人的主觀認識？無論是判斷公序良俗的內(nèi)容還是判斷法律行為是否違反公序良俗，都不需要考慮當事人的主觀認識。其原因在于，公序良俗乃是社會一般利益和一般道德觀念的體現(xiàn)，是獨立于當事人的主觀認識之外的一種客觀存在，不以當事人的主觀認識為轉(zhuǎn)移。因此，在認定法律行為因違反公序良俗而無效時，不需要考慮當事人主觀上是否認識到相應的公序良俗的存在以及自己實施的法律行為是否違反了這種公序良俗。

公序良俗原則的適用，在民事審判中具有非常重要的意義，對民事主體濫用權(quán)利以及違反國家利益、社會公共利益、他人利益的行為進行了必要的限制；未成年人、殘疾人等社會弱者的合法權(quán)益得到了有效的保護；社會正義理念得到了張揚。

二、“公序良俗”與法律的關(guān)系

“公序良俗”是一個社會能否正常運轉(zhuǎn)的道德基礎。那么，“公序良俗”與法律到底誰大？對此，有關(guān)專家指出，公序良俗與法律是統(tǒng)一的、一致的，二者之間并不矛盾，更不存在誰大于誰的問題。對于人民法院來說，雖然在審理案件時要追求迅速高效，更要最大限度地維護公民的合理權(quán)益。這就要求我們執(zhí)法者在熟練掌握業(yè)務知識的同時，也要設身處地為百姓著想。據(jù)悉，在《侵權(quán)責任法專家意見稿》中，“公序良俗”將成為其中的一條重要的法律原則。由此可以看出，法律確立“公序良俗”原則，從立法技術(shù)上講是為了應付“法無明文規(guī)定”但又需要法律“說話”時的“立法意外”；從立法意圖上講，是為了維護公共利益，保護弱者權(quán)益，實現(xiàn)社會正義。

三、適用公序良俗遵循的原則

筆者認為，法官在適用公序良俗要件時，至少還應當遵循以下要求：

第一，公序良俗條款，只能在“實在法模棱兩可或未作規(guī)定的情形下”才能適用。關(guān)于公序良俗要件的適用，我國臺灣地區(qū)學者曾世雄先生指出，“作為或不作為脫序，而強行法又苦無強制或禁止之規(guī)定可用時，公序良俗之規(guī)定，方使發(fā)生補充之功能?！狈申P(guān)于公序良俗要件的規(guī)定屬于一般條款，在法律關(guān)于某一法律行為的效力有特別規(guī)定時，應優(yōu)先適用該規(guī)定，以防止發(fā)生所謂的“向一般條款逃逸”的現(xiàn)象。如對于雙方當事人惡意串通而實施的法律行為，在德國，其立法并無關(guān)涉于此的特殊規(guī)定，因此，一般是通過適用善良風俗的要件而予以規(guī)制的。“違反善良風俗并造成第三者損失，特別是造成債權(quán)人損失。如果合同雙方旨在對第三者造成損害，或者這個損害至少可以由合同雙方當事人事先預見并加以考慮，或者對此損失由于合同雙方當事人的疏忽大意而沒有預見，則該合同可以是違反善良風俗的?！倍谖覈?，《民法通則》第58條和《合同法》第52條對此有明確規(guī)定，因此，在處理雙方當事人惡意串通而實施的法律行為的效力時，應適用法律的特別規(guī)定而不能適用《民法通則》第55條關(guān)于“法律行為有效要件”的規(guī)定。再如，在日本法上，由于日本民法未如《德國民法》第138條第二款以及我國“臺灣地區(qū)民法”第74條那樣設立關(guān)于暴利行為的規(guī)定，理論上一般主張適用其民法關(guān)于公序良俗要件的規(guī)定。而在我國大陸，雖然現(xiàn)行法尚未明確規(guī)定暴利行為制度，但《民法通則》第59條與《合同法》第54條規(guī)定了顯失公平的合同制度，在理論上，學者們一般主張嚴格該條的適用要件，使之發(fā)生如同大陸法系國家或地區(qū)暴利行為制度一樣的規(guī)范效力，因此在我國，當發(fā)生“一方乘他方急迫、輕率或無經(jīng)驗而為給付之約定，致其所獲財產(chǎn)上利益與其所為給付之價值顯不相當”的案型時，應適用我國現(xiàn)行法的特別規(guī)定，而不應適用關(guān)于公序良俗的要件。

第二，應以本國現(xiàn)時的公序良俗作為判斷基準。

雖然并不是不存在著通行世界各國或各地區(qū)的普世倫理，但“對于哪些行為的內(nèi)容屬于違背法律和善良風俗這一問題，世界各國法律的回答并不一致，因為在這一問題上，不同的國家民族的風俗習慣非常不同，而更為復雜的是對這一問題進行判斷的標準是民族自己的歷史形成的，在這一問題上發(fā)揮決定性作用的就是這些歷史形成的標準。”誠如米爾恩所言，“道德決不能歸結(jié)為普遍道德，盡管它總是包括后者，這是因為每個共同體都是一個個別的共同體，擁有自己獨特的生活方式、自己的制度和價值觀，這些獨特之處產(chǎn)生更深一層的原則、規(guī)則和美德，以及與它們相關(guān)的更深一層的義務?！币虼耍谝怨蛄妓着袛喾尚袨榈男Яr，法官應該選取由自己所在國的經(jīng)濟、地理狀況和氣候等狀況所決定的倫理道德觀念。

抑有進者，雖然不排除每一個國家或地區(qū)都有一些古今承襲的醇風美俗，但公序良俗是以時間為內(nèi)生變量的。公共秩序的涵義是因時因地而異的，“昔日為違反公序者，今則未必然。又甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以為然。因之，公序良俗之涵義常隨各國之風俗習慣、倫理道德觀念之不同而異?！倍吧屏硷L俗是一個可變的概念，視時地之不同而迥異，它包括了整套在一定環(huán)境與一定時刻為誠實、正派、善意地人們所接受的倫理規(guī)則?！痹诘聡ㄔ阂郧坝幸环N牢固的觀念：出租一宗不動產(chǎn)來開設妓院在任何時候都是違背善良風俗的，因而當然是無效的。但是今天這樣的情況只能是根據(jù)具體案件才能認定為無效，如出租人收取非常高的租金的情形，因為這樣就意味著承租人為了收回成本，就必須在經(jīng)濟上剝削妓女?！?，如果一個住房是以適當?shù)膬r格出租的，那么這項出租合同是有效的，即使出租人訂立合同時就已經(jīng)知悉出租房將要用來作什么活動。德國法院普遍承認，妓女可以就妓院老板已經(jīng)承諾而沒有發(fā)放的工資提起訴訟。在一個不再“過分嚴格”的社會中，“善良風俗的逐漸消亡，應當說是社會的一種進步?！痹谟⒚婪ㄏ?，英美普通法以其不間斷的發(fā)展歷史著名，但在這種法律體系中，法律的此種變化尤其明顯。說來令人吃驚的是，恰恰是英格蘭的法官對于法律價值觀的變遷有一種清晰的觀念：“所謂違背政策與法律的確定標準必須因時而異。上一代人確定的所謂違背政策與法律的規(guī)則，在我們當代的法院里已經(jīng)發(fā)生了變化。規(guī)則雖然還保持著，但是其適用卻根據(jù)對待公眾意見的導向發(fā)生了轉(zhuǎn)變?！币虼?，在判斷法律行為是否違反公序良俗時，雖然應以本國的善良風俗為依據(jù)，但同時還存在著一個應將何時的公序良俗作為判斷標準的問題。我認為，法官應以現(xiàn)時的公序良俗為準，“由于時代前進了和一國的商業(yè)繁榮了，任何國家追求的、與其商業(yè)相關(guān)的并為促進其商業(yè)利益的政策進程都必定會經(jīng)歷各種變革和發(fā)展，而變革和發(fā)展的諸多原因完全與法院的活動無關(guān)?！谖铱磥?，法院的職能并不是必須接受那些100年前或150年前被認為是政策規(guī)則的東西，而是要以一種為情況許可的、最接近精確的方式來確定，什么是適合目前時代的政策規(guī)則。一旦這一規(guī)則得以確立，拒絕承認某個違背這一規(guī)則的、或者強制執(zhí)行會給社會造成傷害的合同的效力就成了法院的義務。”

第三，公序良俗條款的判斷對象應僅限于法律行為。

公序良俗的判斷對象不是當事人的行為，而是他們所從事的法律行為。德國聯(lián)邦最高法院在一則判例中指出，“在民法典第138條的框架下，關(guān)鍵的問題并不在于對某一個人的行為進行評判，并對某種不道德的行為進行制裁，而僅僅在于判斷某項法律行為是否違反了善良風俗。對于判斷某項行為是否違反善良風俗，依據(jù)事物的本質(zhì)，該法律行為參與人的行為方式可能具有重要意義?！庇捎谑欠襁`反善良風俗的判斷標準涉及的對象是法律行為，因此，即使當事人的行為從道德上說是應該受到指責的，但其實施的法律行為卻可能是有效的。反之，即使當事人是善意的，只要法律行為的后果表現(xiàn)為不可忍受，該法律行為也可能是違反善良風俗的。如一個已婚的男子如果給他的情人作出贈與或者供養(yǎng)其生活的許諾，或者將其作為人壽保險的受益人，或者將其作為遺囑繼承人時，這種協(xié)議一般是有效的。這種行為只有在如下情況下才是無效的：即該女性的目的就是“以固定的方式、持續(xù)性地從這種關(guān)系中不道德地獲得報酬作為產(chǎn)業(yè)性的利益”。但是，如果該男子具有某種值得尊重的動機，或者是在一段長期的共同關(guān)系之后為了保障該女子日后的生活，或者是為了感謝她給予自己的支持、照料生活以及撫養(yǎng)等，從而給予該女子物質(zhì)性的報酬，則這種行為總是有效的。

在我國司法實踐中，也發(fā)生了是否應以公序良俗來否決法律行為效力的案件。被媒體渲染得沸沸揚揚的四川瀘州納溪區(qū)法院一審、瀘州中院二審的遺囑繼承權(quán)糾紛案就屬于此種案型。本案的核心在于判斷黃××所立的