勞動合同法企業(yè)應對策略培訓班講稿

PAGEPAGE25《勞動合同法》企業(yè)應對策略寶雞市勞動和社會保障局李明科《勞動合同法》從08年1月1日起實施以來，對企業(yè)的勞動用工管理以及人力資源管理產(chǎn)生了廣泛、深遠的影響，同時也給勞動用工管理和人力資源管理工作帶來了新的挑戰(zhàn)和新的思路，預示著勞動用工管理和人力資源管理法律化時代的到來。如何全面理解和有效運用《勞動合同法》，完善勞動合同具體的條款設計，防范和控制勞動用工法律風險，有效避免勞動爭議的發(fā)生，成為企業(yè)管理者和各級政府普遍關心的問題。為了幫助企業(yè)人力資源管理和法務人員及時了解最新的勞動法規(guī)和動態(tài)、全面深入掌握《勞動合同法》的精要，提高人力資源管理和勞動合同管理水平，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，結合自己多年處理勞動法律問題的實踐經(jīng)驗，對企業(yè)中常見的勞動合同管理問題提出一些應對措施，和大家共同交流，希望能夠對大家有所幫助。第一部分《勞動合同法》概述由于參加這次培訓的同志有一部分剛開始接觸《勞動合同法》，有必要先給大家簡單介紹一下《勞動合同法》的出臺過程、《勞動合同法》與《勞動法》的關系及《勞動合同法》的適用范圍。一、《勞動合同法》的立法背景2021年2月18日，全國人大常委會宣布《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)列入2021年立法計劃。2021年10月28日，國務院常務會議討論并原則通過《勞動合同法(草案)》。2021年12月24日，《勞動合同法(草案)》首次提請十屆全國人大常委會第十九次會議審議。2021年3月20日，全國人大常委會宣布向社會全文公布《勞動合同法(草案)》，廣泛征求意見。在短短一個月時間里，全國人大常委會有關方面共收到各地群眾對這部法律草案的意見191849件。這一數(shù)字創(chuàng)下了全國人大立法史上的新紀錄。這個數(shù)字在新中國立法史中位列第二，排名第一的是新中國第一部憲法“五四憲法”。勞動合同立法也因此被評為2021年中國民主法治進程上的十個足印之一，成為全民參與立法的典范。此后，《勞動合同法(草案)》的每一次審議都吸引了社會方方面面的目光，引起了社會各界的廣泛爭論。191849件意見的背后，是一場利益集團的博弈過程。勞資各方為了自己的利益奔走呼號。據(jù)統(tǒng)計，這些意見的80％是來自基層，65％的意見是勞動者提出的；歐盟商會和上海美國商會也紛紛上書人大常委會；專家學者也為自己的利益集團搖旗吶喊，各方博弈過程中掀起的最大一場風波是“撤資風波”。據(jù)《2l世紀經(jīng)濟報道》的描述，2021年4月23日，在上?！秳趧雍贤?草案)》研討會上，時近中午，上?？鐕髽I(yè)人力資源協(xié)會的代表徐某(加拿大籍)要求發(fā)言，徐這樣表述：“如果實施這樣的法律，我們將撤資?！痹搮f(xié)會代表54家企業(yè)，擁有26萬職工?！?l世紀經(jīng)濟報道》稱，“此語一出，會場一片嘩然”。據(jù)報道，一名與會代表當即站起來，反駁她是在“要挾”——是以外商投資為條件，要挾我國維持勞動力低水平保護。實際上，忙碌的、爭論的不僅僅是在勞資雙方以及專家學者之問。為了充分吸取近20萬件有關勞動合同法草案的立法建議，全國人大法律委員會組成人員就如何完善勞動合同法草案的條款進行熱烈爭論，他們也不得加班加點。最終，《勞動合同法》歷經(jīng)四審，瓜熟蒂落，由十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2021年6月29日通過。勞動合同法是實現(xiàn)勞動力資源的市場配置、促進勞動關系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。頒布于1995年的《勞動法》以及后續(xù)的勞動行政法規(guī)、勞動保障規(guī)章、相關司法解釋和一些地方性法規(guī)雖然都對勞動合同作了較為詳盡的規(guī)定，但總體看來，我國勞動法體系建設仍然相對滯后，隨著近年來實踐中出現(xiàn)的一些新問題，先前的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件已不能很好的指引、操作。

為完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，十屆全國人大常委會第二十八次會議于2021年6月29日審議通過了《勞動合同法》，2021年1月1日實施。二、《勞動合同法》與《勞動法》的關系

《勞動合同法》的出臺，是我國勞動法律制度日益健全和完善的重要標志之一。在目前的勞動法律制度之下，《勞動合同法》與《勞動法》是重要的兩部法律，那么兩者之間的關系如何?當兩者對同一問題規(guī)定不一致時該如何適用?這些問題也是大家比較關心的問題。要厘清兩者之間的關系，首先需要分析兩者的制定機關。根據(jù)我國《憲法》、《立法法》和有關組織法及法理，我國法律制定主體的權力位階順序是：全國人民代表大會——全國人民代表大會常務委員會——國務院——省級人民代表大會——省級人民代表大會常務委員會——較大市的人民代表大會——較大市人民代表大會常務委員會。其中，全國人大審議通過的法律屬于“基本法律”，其效力僅次于《憲法》；全國人大常委會審議通過的法律屬于“法律”，其效力要次于“憲法”和“基本法律”?！秳趧臃ā肥侨珖舜蟪Ｎ瘯徸h通過的法律，《勞動合同法》也是全國人大常委會通過的法律，因此，從制定主體來看，兩者的法律位階是一樣的，具有同樣的法律效力。但是《勞動合同法》通過在《勞動法》之后，根據(jù)民事法律的“新法優(yōu)于舊法”的原則，在同一問題上如果《勞動合同法》與《勞動法》規(guī)定的內容不一致，應該優(yōu)先適用《勞動合同法》。比較

《勞動法》

《勞動合同法》

法律性質上看

部門法，社會法

部門法，社會法

法律效力位階看

全國人大常委會制定

全國人大常委會制定

法律規(guī)范的內容看

綜合性法律

僅就勞動合同內容予以規(guī)定

適用次序看

一般法律規(guī)定，是舊法

特別法

新法，二者對同一事項作出不同規(guī)定的，

適用新法。

三、《勞動合同法》的適用范圍A、對人的適用范圍1、中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)

單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，適用本法；（《勞動合同法》第2條第一款）2、國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。（《勞動合同法》第2條第二款）3、事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。（《勞動合同法》第96條）B、對空間的適用范圍

除香港、澳門、臺灣地區(qū)外的中華人民共和國境內C、對時間的適用范圍

本法自2021年1月1起施行。

第二部分

勞動合同的訂立與法律風險防范

一般人認為員工與企業(yè)的勞動爭議是在簽訂勞動合同后產(chǎn)生的，其實，實踐中很多隱患都埋藏于簽訂勞動合同前。有效的事先防范，能夠有效地避免法律風險的發(fā)生，可以保障企業(yè)正常、持續(xù)、健康的發(fā)展。因此，預防勞動爭議，就要從防范勞動合同簽訂前的風險談起。一、招聘錄用中的法律風險防范

一般人都認為，招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已，沒有什么法律風險其實不然，風險有可能就在這不經(jīng)意間發(fā)生。實踐中常常見到用人單位在試用期內，以“不符合錄用條件”為由與員工解除勞動合同。而要證明“不符合錄用條件”，其首要前提必須企業(yè)有自己的錄用條件，而這個錄用條件，恰恰是在企業(yè)招聘時設計的。因此，企業(yè)為防止以后的工作埋下隱患，招聘時應做好如下工作：

（一）要對“錄用條件”事先進行明確界定

“錄用條件”應該是共性和個性的結合。所謂“共性”，即大部分企業(yè)和崗位的員工應當具備的基本條件。所謂“個性”，即每個企業(yè)、每個崗位或者職位的特殊要求。“共性”

要求可以通過企業(yè)規(guī)章制度予以明確，“個性”要求可以通過招聘公告、勞動合同、規(guī)章

制度等結合起來進行明確。

（二）要對“錄用條件”事先公示

從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件，主要有幾下幾點建議：

1、通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以為仲裁、訴訟保留證據(jù)；

2、通過發(fā)放聘用函或其他方式向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認；

3、在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；

4、企業(yè)規(guī)章制度中對錄用條件進行詳細約定，并將該規(guī)章制度作為勞動合同的附件。

5、如把崗位職責等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的考核制度，有一個可固化、可量化、可操作的標準。

6、招聘廣告中不應包含有意或無意的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視等，此種特殊要求可由公司在實踐中自己把握，否則，輕則影響企業(yè)的社會形象，重則引來官司。

二、對員工入職審查時的法律風險防范

法律規(guī)定用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，那么企業(yè)應該充分利用好這個權利，確保企業(yè)招到合適的人選，最合理控制員工的入職成本。企業(yè)在員工入職審查時應著重進行以下幾方面的風險防范：

1、身份、學歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實；2、是否存在潛在疾病、殘疾、職業(yè)病等；

根據(jù)我國法律規(guī)定，勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的，用人單位不得解除勞動合同；在醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位必須提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付1個月工資后，才可以解除勞動合同；這就大大增加了企業(yè)招聘員工的入職成本，更麻煩的是如果企業(yè)招聘來的員工存在職業(yè)病的話，根據(jù)《職業(yè)病防治法》的規(guī)定，員工在工作中發(fā)現(xiàn)患有職業(yè)病，如果最后的用人單位有證據(jù)證明員工職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)危害造成的，由先前的用人單位承擔責任，否則，由現(xiàn)在用人單位承擔責任。因此，入職前的審查十分重要，對于企業(yè)來說，最好的防范措施就是要求員工做入職的健康檢查。

3、年齡是否達到16周歲；4、是否與其它企業(yè)簽訂有未到期的勞動合同；

用人單位招用與其它用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。因此，企業(yè)在招聘時，除新參加工作的勞動者外，一定要查驗其與原單位解除、終止勞動關系的證明，或其他能夠證明該勞動者與任何單位不存在勞動關系的憑證，方可簽訂勞動合同。5、是否與其它單位存在競業(yè)限制協(xié)議；對于一些知識性、技術型或從事某一管理崗位工作以及掌握一定商業(yè)秘密的員工，單位一般都在勞動合同中約定競業(yè)限制條款或簽訂專門的競業(yè)限制協(xié)議。

因此進行入職審查時，企業(yè)應當審閱員工與原單位簽訂的勞動合同，必要時向原單位致電、致函詢問；也可讓擬招聘的員工寫下承諾書，承諾其在原用人單位工作期間無保密和競業(yè)限制的約定，否則責任自負，這樣可以避免讓企業(yè)承擔不必要的責任。

6、如果招用外國人，是否辦理外國人就業(yè)手續(xù)

用人單位聘用外國人需為外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證》后方可聘用，因此，在招聘外國人員時，需要審查并為其辦理相應手續(xù)。

三、勞動關系的建立

在《勞動合同法》的制定過程中，對于勞動關系建立的標準一直有很大的爭議，《勞動合同法》第一次作了明確：

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。四、勞動合同的訂立

建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立勞動書面勞動合同的：自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同（第10條）自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的：應當向勞動者每月支付二倍的工資（第82條）自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的：視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同（第14條）五、勞動合同種類

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，是勞動關系當事人雙方享有權利和承擔義務的時間，一般始于勞動合同生效之日，終于勞動合同的終止之日。我國勞動合同期限主要分三類：（一）固定期限勞動合同固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同，勞動合同屆滿，勞動合同即告終止。實踐中固定期限勞動合同運用較多。（二）無固定期限勞動合同《勞動合同法》與《勞動法》相比，對無固定期限勞動合同的規(guī)定有了革命性的改觀：《勞動法》20條：勞動者在同一用人單位連續(xù)工作10年以上，當事人雙方同意延續(xù)勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限勞動合同?！秳趧雍贤ā?4條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無定期限勞動合同：1、勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；2、用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第39條（用人單位即時通知解除合同）和第40條第一項、第二項（用人單位預告通知解除：不能從事原工作新工作、不能勝任工作）規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。（三）以完成一定工作任務為期限的勞動合同以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作完成為合同期限的勞動合同，一般以下幾種情況可以簽訂該類型勞動合同：

1、以完成單項工作任務為期限的勞動合同；

2、以項目承包方式完成承包任務的勞動合同；

3、因季節(jié)原因用工的勞動合同；

4、其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。六、試用期

勞動合同中的試用期，一般是指在勞動合同期限內，勞資雙方為互相了解和考察約定的一段時間，他不是勞動合同的必備條款，但也是《勞動合同法》很重要的一項內容。

（一）勞動合同試用期限（與勞動合同期限掛鉤）

勞動合同期限

試用期期限

3個月以下的或以完成一定工作任務為期限的

不得約定試用期

3個月以上1年以下的

不得超過1個月

1年以上3年以下的

不得超過3個月

3年以上的或無固定期限勞動合同的

不得超過6個月（二）試用期次數(shù)

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，試用期應包括在勞動合同期限之內。勞動合同僅約定試用期的，該試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

(三）試用期最低工資

《勞動合同法》對試用期工資作了明確規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于“本單位相同崗位最低檔工資”或者“勞動合同約定工資”的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。（四）試用期勞動合同的解除

實踐中，試用期用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象十分嚴重，為遏制部分用人單位惡意使用試用期，《勞動合同法》首次做出明確規(guī)定：勞動合同法第二十一條：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

（五）違反試用期規(guī)定的賠償金

用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的：由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同（包括試用期解除勞動合同）

勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的：用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行或已不能繼續(xù)履行的，用人單位依照47條的經(jīng)濟補償標準的2倍支付賠償金。1、用人單位違反勞動合同法規(guī)定與勞動者約定試用期的情形主要包括：

A:約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時限的；

B:同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期的；

C:以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，約定了試用期的；

D:勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的。

2、如何理解“以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付”賠償金？

舉例：假定勞動者與用人單位簽訂的勞動合同期限為三年，按照勞動合同法規(guī)定，試用期不得超過6個月，但該用人單位與勞動者簽訂了1年的試用期，并約定試用期滿后月工資為3000元。勞動者已履行8個月的試用期。

分析：約定1年的試用期已經(jīng)超過6個月的最高上限，支付賠償金的期間為：已經(jīng)履行的試用期-法定試用期期，月工資標準按照試用期滿工資即3000元，因此：3000×（8-6）=6000元。

3、應當指出的是：

A:該賠償金的支付針對約定的違法試用期，且勞動者已經(jīng)實際履行，對于勞動者尚未履行的，不需要支付賠償金；

B：支付賠償金不能代替正常的勞動報酬，在違法約定試用期需支付賠償金的前提下，用人單位除了向勞動者支付賠償金外，還要按照試用期滿的月工資每月支付勞動報酬，實際等于向勞動者支付雙倍的工資，這個代價是很大的。

C：用人單位應當向勞動者支付賠償金的期限為超過法定試用期的期限，在上例中，如果勞動者實際只履行了5個月的試用期，則用人單位不需要向勞動者支付賠償金，但要改正違法行為，將試用期的約定限定在法定的最高時限內。

D：用人單位為了規(guī)避法律、約定試崗、適應期、實習期等，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動者的待遇下調，方便解除勞動合同，在《勞動合同法》下，為避免不必要的糾紛，建議用人單位將這些情況明確按照試用期對待。七、勞動合同必備條款

1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負責人；2、勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；3、勞動合同期限；4、工作內容和工作地點；5、工作時間和休息休假；6、勞動報酬；7、社會保險；（主要：醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育保險）8、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；9、法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項

需要注意的是，如果勞動合同缺乏必備條款，雖然不影響勞動合同的履行，但勞動行政部門可以依照《勞動合同法》第81條規(guī)定，責令用人單位改正，給勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任，因此建議企業(yè)，訂立盡可能內容更規(guī)范、完善的勞動合同，避免支付不必要的費用。

八、服務期服務期是指勞動者因用人單位提供特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限，或者表現(xiàn)為出資培訓提高了勞動者素質，作為一種對價，勞動者才與用人單位約定了一定的期限，在該期限內不得解除合同，否則要承擔違約責任。

（一）服務期期限與勞動合同期限的區(qū)別

勞動合同期限是雙向約定的勞動關系存續(xù)期限，但在此期間內雙方尤其是勞動者可以提前解除勞動合同，如果勞動者按照法定條件和程序提前解除勞動合同不需要承擔任何違約責任；服務期限內，勞動者不能提前解除，提前解除要承擔相應的責任。

（二）《勞動合同法》對服務期的新規(guī)定及應用時應注意的問題

1、設定服務期的條件

《勞動合同法》第22條第1款：“用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。”根據(jù)這一規(guī)定，用人單位在勞動合同中可以設定服務期條款的條件：

A：培訓費用必須是專項的；

B：培訓的性質必須是專業(yè)技術培訓。

注：對于員工的勞動安全教育培訓以及單位為調整人員和崗位而進行的轉崗培訓所產(chǎn)生的培訓費用，都是用人單位應盡的義務，不屬于專業(yè)技術培訓。

2、服務期的期限

對此法律沒有做出規(guī)定，但并不意味著可以隨意約定，具體的服務期限要根據(jù)企業(yè)為員工培訓的時間長短、費用多寡來確定，如果兩者顯失公平，也無法得到法律的支持。

3、違約金的數(shù)額

《勞動合同法》第22條第2款：“勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用?！迸e例：公司派王某到美國接受為期1個月的專業(yè)技術培訓，培訓費用為36000元，雙方簽訂服務期協(xié)議，約定王某接受培訓后必須為公司工作3年，現(xiàn)王某工作2年后提出解除勞動合同。

分析：該種情況下，只需將36000元分攤到3年的服務期中，僅向公司支付12021元。4、沒有約定服務期，勞動者在解除勞動關系時是否需要如何賠償培訓費

根據(jù)《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》，用人單位出資對職工進行各種技術培訓，在合同期限內，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付辦法是：

A：約定服務期的，按服務期；

B：沒有約定服務期的，按勞動合同期；

C：既沒有約定服務期也沒有約定勞動合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的服務期限遞減支付。

5、試用期內不要對員工進行專項技術培訓

根據(jù)《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》，試用期內職工提出解除勞動關系，用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。

因此，試用期內，建議企業(yè)不要對員工進行專項技術培訓，否則，勞動者一旦在試用期內走人，企業(yè)將人財兩空。

6、服務期條款與勞動合同條款不一致的處理

A:用人單位在簽訂培訓協(xié)議時首先要注意服務期年限與勞動合同期限保持一致；

B:如果不能一致，建議在服務期條款中作如下說明：如果勞動合同到期，本培訓協(xié)議約定的服務期限未到期的，原勞動合同有效期順延至本協(xié)議約定的服務期限到期屆滿之日止。

九、商業(yè)秘密保護與競業(yè)限制

《勞動合同法》第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。此前各地立法對競業(yè)限制的規(guī)定千差萬別，這次《勞動合同法》對競業(yè)禁止做了明確的規(guī)定，但用人單位在與勞動者約定保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止條款時，依應注意以下問題：

（一）約定競業(yè)限制的前提條件

競業(yè)限制的前提條件是必須有可保護的商業(yè)秘密，如果沒有，則競業(yè)限制的條款就缺乏設立的依據(jù)，那么約定也就是無效的，商業(yè)秘密的構成要件有三：

1、該信息不為公眾所知悉；

2、該信息能為權利人帶來經(jīng)濟利益；

3、權利人對該信息采取了保密措施。

具體而言，在實踐中，屬于商業(yè)秘密的范圍，主要包括以下幾類：

1、技術信息：即人們在科研和技術創(chuàng)新活動中所形成的技術方案、技術數(shù)據(jù)；

2、經(jīng)營信息：即在商業(yè)經(jīng)營活動中所形成的經(jīng)營計劃、經(jīng)營總結、客戶名單等；

3、管理信息：即在組織各管理中形成的方法、經(jīng)驗，如管理模式等；

4、其他信息：即在上述三種以外的其他符合商業(yè)秘密構成要件的信息。

需要指出的是，在保護商業(yè)秘密時也需要將勞動者自身所具有的知識、技能與商業(yè)秘密分開。對于勞動者自身積累性的價值，是固化在勞動者身上的，競業(yè)限制協(xié)議不能禁止勞動者離職后利用本身具有的知識、技能選擇職業(yè)；而對于勞動者掌握的企業(yè)商業(yè)秘密的商業(yè)價值，屬于用人單位的知識產(chǎn)權，可以約定競業(yè)限制條款。

（二）競業(yè)限制的義務主體

競業(yè)限制的義務主體必須是商業(yè)秘密的知悉者，即實際接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密的相關人員和企業(yè)高級管理人員，《勞動合同法》規(guī)定了三類，用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，實踐中，商業(yè)秘密主要針對以下人員：

1、高層管理者；

2、技術研發(fā)人員；

3、高級營銷人員；

4、重要管理崗位的人員；

5、秘書人員；

6、重要信息員。

（三）競業(yè)限制的期限

競業(yè)限制期限可由雙方根據(jù)商業(yè)秘密的價值、競爭優(yōu)勢的持續(xù)時間、員工知悉秘密的程度來協(xié)商確定，但最長不得超過二年。

（四）競業(yè)限制的經(jīng)濟補償（用人單位支付給員工）

競業(yè)限制條款很重要的一項內容就是經(jīng)濟補償，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制，必須約定在競業(yè)限制期限內給予勞動者補償，該補償不能包含在工資里，如果用人單位未按照約定在勞動合同終止或解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款失效。

《勞動合同法》對補償?shù)臄?shù)額沒有明確規(guī)定，應當綜合考慮實際情況，結合商業(yè)秘密的價值、競業(yè)時間的長短、區(qū)域范圍等來綜合確定，以前的標準是，一般不能低于勞動者原工資的二分之一。

（五）競業(yè)限制的違約金（員工支付給用人單位）

用人單位與勞動者約定競業(yè)限制條款，一定要約定勞動者違約的違約責任。約定違約金，即使用人單位沒有損失，也可以依據(jù)違約條款要求勞動者支付違約金，如果給企業(yè)造成損失超過違約金的話，用人單位還可以要求勞動者支付賠償金；

反之，如果不事先約定違約責任的話，勞動者違約給用人單位造成損失的話，用人單位無法直接主張賠償，還要舉證證明損害的實際存在才可以要求賠償。

十、無效勞動合同

前面已經(jīng)講到，簽訂一份明確完整、合法合理的勞動合同對于勞動者和用人單位都很重要，如果勞動合同不合法，風險就是勞動合同的效力風險，即勞動合同無效。因此，勞動合同簽訂必須防范效力風險。

（一）無效勞動合同的類型

1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

提供假的資格證書等

2、用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

一些危險性行業(yè)用人單位為逃避責任，簽訂的“生死協(xié)議”、“自動放棄”等條款3、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；不具備簽訂勞動合同主體資格的；在合同中約定“合同期內不得結婚、不得懷孕”的約定

（二）無效勞動合同的確認機構

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。也就是說，我國的勞動合同效力確認機構有兩個：勞動爭議仲裁委員會和人民法院。

按照我國勞動爭議處理的現(xiàn)行體制，勞動合同的無效或部分無效，應首先由勞動爭議仲裁委員會確認，在當事人不服勞動爭議仲裁委員會的確認而依法提起訴訟的情況下，才由人民法院確認。

（三）無效勞動合同的法律后果

1、支付勞動者工資：《勞動合同法》28條：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

2、賠償勞動者的損失：《勞動合同法》86條：勞動合同依照26條被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條：根據(jù)《勞動法》第九十七條規(guī)定，由于用人單位原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應當按照違反和解除勞動合同經(jīng)濟補償金的支付標準，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟損失。

十一、用人單位在簽訂勞動合時存在的誤區(qū)及法律風險

（一）不簽勞動合同對自己最有利

大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個錯誤的認識，認為沒有簽訂勞動合同就與員工沒有勞動關系，可以自由處置員工的錄用與辭退，其實不然，勞動和社會保障部在《關于確立勞動關系有關事項的通知》中早已明確：工資支付憑證或記錄、繳納社會保險的記錄；工作證、服務證等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的招聘登記表、報名表、考勤記錄以及其他勞動者的證言等都可作為認定雙方存在勞動關系的憑證。

《勞動合同法》實施后，企業(yè)不簽訂勞動合同的，不僅不能規(guī)避法律風險，還會增加法律風險，具體而言：

1、支付雙倍勞動報酬的風險

《勞動合同法》第82條第一款：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、自身利益無法得到保護的風險

涉及商業(yè)秘密或競業(yè)限制的勞動者，企業(yè)需要通過勞動合同的相關條款進行約束；用人單位出資培訓勞動者的，也需要在勞動合同中約定服務期或簽訂專項的培訓協(xié)議，來有效預防勞動者提前離職或違反約定給企業(yè)帶來的損失。3、導致無固定期限勞動合同條件成立的風險

《勞動合同法》第14條第3款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限合同。

（二）試用期過后再簽訂正式勞動合同

實踐中很多企業(yè)為了占據(jù)“主動”，往往與試用期內的員工不簽訂正式的勞動合同或只簽訂一紙“試用期合同”，其實這種做法是違反我國法律規(guī)定的。

根據(jù)《勞動合同法》第19條第4款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

（三）簽訂勞動合同時收取押金、扣押證件

目前，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規(guī)等為由在簽訂勞動合同時，收取“押金”、“保證金”等作抵押，這種做法是違反法律規(guī)定的。

《勞動合同法》第9條規(guī)定：用人單位招用勞動者，不得以扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。

第84條還規(guī)定了用人單位違反的處罰措施，以擔保或其它名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門退還本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款，給勞動者造成損害的，應當承擔損害賠償責任。第三部分

勞動合同的履行、變更、續(xù)簽與法律風險防范一、勞動合同履行（一）、勞動合同履行的概念和原則

勞動合同的履行，是指勞動合同的雙方當事人按照生效后的勞動合同規(guī)定實現(xiàn)各自權利和義務的活動。只有雙方當事人按照合同約定全面地、實際地履行了自己的義務，勞動過程才能順利實現(xiàn)。勞動合同履行的原則有以下幾個：

1.實際履行原則。實際履行原則，是指合同雙方當事人要按照合同規(guī)定的標的履行自己的義務和實現(xiàn)自己的權利，不得以其他標的或方式來代替。這主要表現(xiàn)在以下兩方面：一是一方當事人即使違約，也不能以罰金或賠償損失來代替合同標的的履行，除非違約方對合同標的的履行對另一方當事人已無實際意義；二是一方當事人不履行合同時，另一方當事人有權請求法院或仲裁機構強制或敦促其履行。實際履行的原則要求，勞動者一方要給管理者提供自己一定數(shù)量和質量的勞動，以保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常開展；管理這一方要為勞動者支付必要的勞動報酬和提供必要的勞動條件等，以保障勞動者正常的生活和工作需要。

2．親自履行原則。親自履行原則，是指雙方當事人要以自己的行為履行合同規(guī)定的義務和實現(xiàn)合同規(guī)定的權利，不得由他人代為履行。這就是說，勞動者的義務只能由勞動者自己去履行；管理者的義務只能由管理者去履行。雙方當事人權利的實現(xiàn)也是這樣，只能依靠自己。親自履行的原則要求，合同雙方當事人要以自己實際行為去完成合同規(guī)定的任務，實現(xiàn)合同約定的目標，當事人要將合同規(guī)定的內容融人到自己的日?；顒又腥ァ０咐?/p>

夏某是某國有企業(yè)職工，2021年夏某與該企業(yè)簽訂了無固定期限勞動合同。由于企業(yè)效益欠佳，夏某便在外搞起了第二職業(yè)。從此夏某的勞動紀律觀念開始淡薄，經(jīng)常是在廠里轉一圈就走，有時甚至根本不來，廠領導考慮到工人的收入較低，廠里的事又不多，對此現(xiàn)象，未多加管理。2021年下半年，企業(yè)效益開始好轉，生產(chǎn)逐步轉入正常。2021年10月，企業(yè)發(fā)出通知，強調勞動紀律，要求所有職工必須克服以往懶散狀態(tài)，按時回廠上班。通知發(fā)出后，大多數(shù)職工按時回廠上班。夏某因自己開的餐館效益不錯，一直未回廠上班，輪到自己當班即請人代替其上班，其間夏某的車間主任多次打通知夏某上班，并告知：“如不上班，廠里將予以除名。”夏某每次都口頭答復同意上班，但總不回廠，車間不少職工對此議論紛紛。2021年12月，企業(yè)以夏某長期曠工為由對夏某作出除名決定，并下發(fā)除名通知書。收到通知書后，夏某不服，向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。最終仍是夏某敗訴。

點評：

請人代為上班本不常見，因請人代班引發(fā)勞動爭議則更屬少見。本案中，夏某無視其應遵守的勞動紀律，在企業(yè)多次通知其上班的情況下，拒不到廠上班，每次上班均請人替代，夏某的行為只能認定為無故曠工。其理如下：雖然夏某每次當班都因請人代班而耒空崗，但是，勞動關系是一種特定主體之間的關系，在實現(xiàn)勞動的過程中，相關的權利與義務只能由特定主體——勞動關系當事人承擔。因此夏某請人代班的行為是違法的，因此敗訴也是理所當然的。3.全面履行原則。全面履行原則，是指當事人要按照合同約定的內容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改變合同的任何內容和條款。主要體現(xiàn)在兩個方面：一是要求勞動者一方按照勞動《合同規(guī)定的時間、地點和方式，保質保量地完成勞動任務；二是要求用人單位全面按照有關法律規(guī)定和勞動合同規(guī)定，向勞動者提供勞動保護條件以及勞動報酬和保險福利待遇等。

4、協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則，是指勞動合同的雙方當事人在履行勞動合同的過程中，有互相協(xié)作、共同完成勞動合同規(guī)定的義務，任何一方當事人在履行勞動合同遇到困難時，他方都應該在法律允許的范圍，盡力給予幫助，以便雙方盡可能地全面履行勞動合同。

（二）正常情況下勞動合同的履行

用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬，用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費。

（三）用人單位名稱、法定代表人等發(fā)生變化時的勞動合同履行

《勞動合同法》第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。

（四）用人單位發(fā)生合并、分立時勞動合同的履行《勞動合同法》第34條：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由其承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。

二、勞動合同變更

當勞動合同變更的條件出現(xiàn)時，一方應及時向對方提出變更合同的請求，說明變更的理由、變更的內容及變更的條件，經(jīng)對方在一定期限內作出同意或不同意的答復，對勞動合同變更事宜進行協(xié)商，經(jīng)取得一致意見，達成變更勞動合同的書面協(xié)議，載明變更的具體內容，合同的生效日期，經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。

用人單位依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要和員工各方面的表現(xiàn)對員工的職位、薪資與崗位作相應的調整，本質上屬于用人單位的管理行為和自主權利，但現(xiàn)實中，大量的勞動爭議往往是由于用人單位調整勞動者的崗、職、薪而引起的，我們從司法實踐角度，就該問題作詳細說明：

（一）目前仲裁機關和司法機關對用人單位調職、調崗、調薪的態(tài)度首先，承認和保護用人單位的用工自主權，即允許用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對員工調職、調崗、調薪；

其次，承認和保護的同時，也要防止此權利的濫用；

最后，為防止此權利的濫用，企業(yè)應對其調崗調薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。

從用人單位角度來說，即用人單位因客觀情況的變化以及生產(chǎn)經(jīng)營的需要，確實需要合并、增減崗位、職位等；

從勞動者角度來說，如員工的身體狀況、工作表現(xiàn)與業(yè)績、知識技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴重失職行為或者能力不夠導致所負責的工作出現(xiàn)重大失誤，給企業(yè)造成損失或必然造成損失。

（二）無風險調職、調崗、調薪的風險防范

1、制定崗位職責和技能要求；

首先，確定公司的組織架構和各部門的職能職責；

其次，根據(jù)各部門的職能職責，確定各部門的崗位分級標準和崗位名稱；

最后，針對各崗位進行職務分析，制定職務說明、職務規(guī)范及崗位說明書。

2、在勞動合同條款中增加調職、調崗、調薪的彈性條款；

3、在企業(yè)的規(guī)章制度中進一步明確調職、調崗、調薪相應的條件和情況，并且可以對調職、調崗、調薪作相應的規(guī)定；

4、做好績效考核工作。

三、勞動合同續(xù)簽

（一）勞動合同續(xù)簽概述

勞動合同續(xù)簽是指有固定期限勞動合同到期后，雙方當事人一致同意繼續(xù)保持勞動關系，在原勞動合同終止前辦理續(xù)延手續(xù)。

（二）勞動合同續(xù)簽程序

1、在合同到期前一個月左右，用人單位應了解勞動者的意向。

2、雙方對勞動合同續(xù)簽事宜進行協(xié)商，即對原合同條款審核后確定繼續(xù)實施還是變更部分內容。

3、協(xié)商一致后，雙方簽字或蓋章。

（三）勞動合同續(xù)簽應注意的問題

1、根據(jù)《勞動合同法》第19條：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。因此續(xù)簽勞動合同時，不得約定試用期。

2、續(xù)簽勞動合同時，避免承擔簽訂無固定期限勞動合同的風險：

A：與勞動者已經(jīng)簽訂過兩次固定期限勞動合同的，勞動合同到期前，如果不打算繼續(xù)續(xù)簽，及時書面通知員工合同期限屆滿時勞動合同終止。

B:對于本單位工作時間較長的員工，企業(yè)應高度重視，最好不要使其在本單位的工作年限跨越10年這個線，一旦超過10年，只要員工提出簽訂無固定期限勞動合同，企業(yè)就必須簽訂。

3、合同到期應及時辦理終止或續(xù)訂手續(xù)。

合同終止，雙方既不續(xù)簽勞動合同，也不及時辦理終止手續(xù)的，雙方將形成事實勞動關系，用人單位再通知勞動者走人的，容易產(chǎn)生糾紛，比如：《北京市勞動合同規(guī)定》：勞動合同期限屆滿，因用人單位的原因未能辦理終止勞動合同手續(xù)，勞動者與用人單位仍存在勞動關系的，視為續(xù)延勞動合同，用人單位應當與勞動者續(xù)訂勞動合同。當事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動合同期限自簽字之日起不得少于1年；勞動者在用人單位連續(xù)工作滿10年以上，勞動者要求續(xù)訂無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其續(xù)訂無固定期限勞動合同。

4、與農(nóng)民輪換工、外國人及接近退休人員續(xù)訂勞動合同不得超過法定期限。

A：從事礦山井下及在其他有害身體健康的崗位工作的農(nóng)民工——最長不超過8年

B：外國人在大陸就業(yè)的——不超過就業(yè)許可證的期限

C：接近退休人員——不超過法定退休年齡

第四部分勞動合同的解除、終止與法律風險防范因勞動合同解除辭退員工的糾紛始終是勞動爭議的主要內容，也是用人單位比較頭疼的一件事，一旦操作不當，被仲裁機構或法院推翻，不論對員工還是對企業(yè)來說，都是會帶來負面影響。

勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行完，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的一種法律行為。

一、勞動合同解除操作指引及法律風險防范

勞動合同終止是指由勞動合同確定的權利義務關系的消亡，即勞動法律關系的結束。

合同解除情形

通知期限

經(jīng)濟補償金

單位與員工協(xié)商解除

無要求

單位提出，需支付

單位即時通知解除（過失性解除）

隨時

無需支付

單位預告性解除（非過失性解除）

提前30日通知或支付一個月工資

需支付

單位裁員解除

履行特殊法定程序

需支付

員工提前通知解除

正常提前30日通知

試用期提前3天通知

無需支付

員工即時通知解除

隨時

需支付

無需通知立即解除

立即解除無需通知

無需支付

(一)

用人單位即時通知解除勞動合同（《勞動合同法》39條）

第三十九條

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（3）嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（6）被依法追究刑事責任的。

A、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

試用期用人單位解除勞動合同的關鍵是：用什么來證明員工不符合錄用條件，因此，企業(yè)應當做好以下幾方面的工作：

1、要對公司招聘時的“錄用條件”、職位的工作職責要求作盡可能詳盡的描述；

2、要對“錄用條件”、崗位的職責要求進行事先的公示，

3、平日里對員工的工作表現(xiàn)作明確細致的考核工作。

需要注意的是，實踐中，常有這種情形發(fā)生，對于試用期內患病的員工、懷孕的員工，企業(yè)也以不符合錄用條件為由，這些都是不符合法律規(guī)定的，員工一旦提出仲裁、訴訟，敗訴的肯定是用人單位，因此，如前面講到的，入職前的健康檢查尤為必要。

B、嚴重違反規(guī)章制度的；

企業(yè)因員工嚴重違反規(guī)章制度與勞動者解除合同，為防范法律風險，應事先做好以下幾個方面的工作：

1、建立、健全規(guī)章制度；（規(guī)章制度下面專題介紹）

2、規(guī)章制度應對“嚴重違反”作出明確的界定；

需要提醒企業(yè)的是，用人單位在制定勞動紀律及規(guī)章制度時，對于何為“嚴重”需要嚴格進行界定，不能隨便規(guī)定，如將很小的錯誤界定為“嚴重違反”，可能會因顯失公平而使無效。對于“大錯沒有，小錯不斷”的行為，企業(yè)可以通過嚴密的邏輯結構讓一系列行為的過錯程度不斷升級，如三次輕微違規(guī)為一次中度違規(guī)，三次中度違規(guī)為一個嚴重違規(guī)等。

3、應做好日常管理、考核、證據(jù)保全工作。

因為違反規(guī)章制度解除勞動合同的舉證責任在用人單位，因此，企業(yè)對于違反規(guī)章制度的員工，必須做好日常的管理工作，及時指出并作出相應的處理，更為重要的是，保留著一系列書面文件。

C、嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

用人單位運用這一條款解除勞動合同的，關鍵點在于“重大損害”的問題，也就是說何謂“重大損害”。根據(jù)《勞動部辦公廳關于〈勞動法〉若干條文的說明》的規(guī)定，“本條中的‘重大損害’由企業(yè)內部規(guī)章來規(guī)定，因為企業(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別…若由此引發(fā)勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進行認定。”

由此可見，對于何謂“重大損害”的界定權首先在用人單位，只有當出現(xiàn)爭議，在違背“公平、合理”的原則下，才由仲裁機構和法院予以重新認定。因此，企業(yè)事先對“重大損害”作出明確界定十分重要。如果不予界定或界定不合理，就有可能喪失主動權。

D、勞動者同時與其它用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

何謂“嚴重影響”，要根據(jù)企業(yè)的具體情況和勞動者在其他用人單位工作的具體行為來判斷，當然最終認定機關為仲裁機構和法院。

企業(yè)應對這一規(guī)定最簡單的做法就是，在勞動合同和規(guī)章制度中事先作出規(guī)定，將“兼職”作為嚴重違反規(guī)章制度的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，以“嚴重違反規(guī)章制度”就可以解除勞動合同，而不需要再去舉證在其他單位工作給本單位造成的嚴重影響，也不需要再提異議。

E、因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

本條所指即以欺詐、脅迫或乘人之危，使用人單位在違背真實意思情況下簽訂勞動合同的，用人單位可以隨時通知解除勞動合同。

F、被依法追究刑事責任的。

根據(jù)勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第29條、31條規(guī)定，被依法追究刑事責任主要包括：被人民法院免予起訴的、被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)）的、被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的，被勞動教養(yǎng)的。

（二）用人單位預告通知解除勞動合同（《勞動合同法》40條）

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月的工資后，可以解除勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。

A、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

關于醫(yī)療期，《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期的規(guī)定》第三條，企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療期。醫(yī)療期的起算從病休日開始算。

B、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

不能勝任工作，是指用人單位有證據(jù)表明，勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種、同崗位的工作量。這就要求：

1、企業(yè)在與勞動者簽訂勞動合同時，要明確員工的工作內容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量，如果簽訂勞動合同時沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定。

2、勞動者不能勝任工作，必須首先經(jīng)過培訓或調崗，仍不能勝任的，可以解除。

C、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。

這里的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必須的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷徙、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉移等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。

值得注意的是，該種情形下解除勞動合同一個必要的前提是，首先就變更勞動合同進行協(xié)商，協(xié)商不成才可以解除。

（三）用人單位不得解除勞動合同的情形（《勞動合同法》42條）

從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學觀察期間的：職業(yè)健康檢查后未發(fā)現(xiàn)職業(yè)病或診斷后治愈的觀察期滿排除職業(yè)病的，才可以終止。

患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的：（1）1-4級：不能終止；5-6級：一般不得終止，但經(jīng)勞動者提出由單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金后可以終止；7-10級：勞動合同到期單位支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金后可以終止。

患病或負傷在規(guī)定的醫(yī)療期的：醫(yī)療期屆滿才可以終止，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的

“三期”結束后可以終止。

在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的：勞動關系保留到員工退休擔任專職的工會主席、副主席或委員的

任職期滿之日可以終止。

擔任平等協(xié)商代表的：完成協(xié)商代表職責可以終止。

處于義務服兵役期間的：服兵役期間合同中止，兵役結束后合同繼續(xù)履行。

（四）經(jīng)濟性裁員

A、經(jīng)濟性裁員的情形（《勞動合同法》第41條）

1、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

2、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

3、企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整、經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

4、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

B、經(jīng)濟性裁員的程序：

1、提前30日向工會或者全體職工說明情況，提供有關生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；

2、提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單、裁減時間及實施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟補償辦法；

3、將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；

4、向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取勞動行政部門的意見；

5、由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟補償金，出具裁減人員證明書。

C、經(jīng)濟性裁員時應當優(yōu)先留用的人員

1、與本企業(yè)訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

2、訂立無固定期限勞動合同的；3、家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

D、用人單位在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

（五）勞動者單方解除勞動合同

A、提前通知解除（《勞動合同法》37條）

1、正常情況：勞動者提前三十日以書面形式通知，可以解除勞動合同；

2、試用期期間：勞動者提前三日通知，可以解除勞動合同。

B、即時通知解除（《勞動合同法》38條）

1、未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

2、為及時足額支付勞動報酬的；3、未依法為勞動者繳納社會保險費的；

4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

5、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

C、無需通知即時解除（《勞動合同法》38條）

1、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

2、用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。二、勞動合同終止操作指引及法律風險防范

《勞動合同法》44條：有下列情形之一，勞動合同終止：

（1）勞動合同期滿的；

（2）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（3）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（一）勞動合同期滿的；

這主要適用于固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同兩種情形。勞動合同期滿，除依法續(xù)訂勞動合同的和依法延期的以外，勞動合同自然終止，雙方權利義務結束。

操作建議：企業(yè)自前一勞動合同終止之日后勞動者提供勞動的第一天起一個月內訂立書面勞動合同，否則，用人單位可能要承擔支付雙倍工資或者訂立無固定期限勞動合同。在終止勞動合同時，無論當?shù)氐胤叫粤⒎ㄊ欠駥挝坏奶崆案嬷忻鞔_規(guī)定，建議用人單位都要在勞動合同期限屆滿前一個月提前明確告知勞動者是續(xù)簽勞動合同還是終止勞動合同，以規(guī)范勞動合同管理，避免勞動糾紛的發(fā)生。

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

需要指出的是，勞動者依法開始享受養(yǎng)老保險待遇，如果還繼續(xù)留在單位工作，根據(jù)《勞動部〈關于實行勞動合同制度若干問題的通知〉》規(guī)定，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內的的工作內容、報酬、醫(yī)療等權利和義務。但此時，雙方的關系不再是勞動關系而是勞務關系，雙方應對各自的權利義務作詳盡的規(guī)定，如果發(fā)生糾紛，不適用勞動法。

（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

有下列情形之一，利害關系人可以向人民法院宣告他死亡：

1、下落不明滿4年的；

2、因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的；

該種情形屬于勞動合同簽訂一方主體資格消滅，客觀上喪失提供勞動的可能，之前簽訂的勞動合同因為缺乏一方主體而歸于消滅，勞動合同終止。

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，用人單位的主體資格一旦被依法宣告破產(chǎn)，就進入破產(chǎn)清算程序，用人單位的主體資格即將歸于消滅，因此勞動合同歸于終止。

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

該種情況下，作為勞動合同主體一方均歸于終止，故勞動合同終止。

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。第五部分勞動合同解除、終止時的經(jīng)濟補償金、違約金與賠償金

一、經(jīng)濟補償金

（一）應當支付經(jīng)濟補償金的情形

依據(jù)

具體情形

36條

1、用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動的，由用人單位提出解除的；

8條

2、未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

3、為及時足額支付勞動報酬的；

4、未依法為勞動者繳納社會保險費的；

5、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

6、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

8、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

9、用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的。

40條

10、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的11、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

12、勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。

41條

13、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

14、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

15、企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整、經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

16、其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

44條

17、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

18、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；46條

19、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定（勞動合同期滿）終止固定期限勞動合同的；

20、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

注1：無固定期限勞動合同或以完成一定工作任務為內容的勞動合同到期終止：不支付。

注2：

勞動合同期滿，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同的；

勞動合同期滿，與勞動者續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定低，導致勞動者不愿續(xù)簽的；（維持或者提高勞動條件的，不支付經(jīng)濟補償金）

（二）、經(jīng)濟補償金的計算方法

《勞動合同法》第47條：經(jīng)濟補償按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。

A：一般勞動者經(jīng)濟補償金的計算公式

經(jīng)濟補償金=工作年限×解除或終止合同前12個月平均工資

B：高收入勞動者經(jīng)濟補償金的計算公式

經(jīng)濟補償金=工作年限（≤12個月）×當?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY3倍

幾點需要注意的問題：

1、“工資”的構成

根據(jù)國家統(tǒng)計局《關于工資總額組成的規(guī)定》，工資包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資等；不屬于工資范圍的收入包括：單位支付給勞動者個人的社會保障福利費、生活困難補助費、勞動保護方面的費用等。

2、工作年限的界定

（1）本單位的工作年限

根據(jù)《勞動部辦公廳對〈關于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示〉的復函》，實際工作年限是指勞動者在本單位的連續(xù)工作年限，如中間有中斷，以最后一次勞動關系存續(xù)的時間為準。

（2）工作年限不滿一年

這里的工作年限，是指除去整數(shù)工作年限后的余額，以六個月為界，分別支付1個月和半個月工資為經(jīng)濟補償。

（三）《勞動合同法》下經(jīng)濟補償金計算的銜接

勞動合同在《勞動合同法》實施前存在，在《勞動合同法》實施后解除、終止時計算經(jīng)濟補償金的計算，區(qū)分兩種不同情形：

1、《勞動合同法》規(guī)定需要支付，《勞動法》及配套規(guī)定不需要支付的：按新法規(guī)定支付，工作年限從新法實施之日起計算

2、《勞動法》及配套規(guī)定需要支付，《勞動合同法》不論規(guī)定是否支付：按當時規(guī)定計算支付，工作年限從實際工作之日起算

二、違約金

《勞動合同法》規(guī)定勞動合同中可以設定違約金的情況僅限于兩種：

1、勞動者違反服務期約定的；

2、勞動者違反競業(yè)限制及保密約定的；

這兩種情況在前面已經(jīng)作了詳細的介紹，不再贅述。三、賠償金

賠償金一般是指有過錯的一方基于自己的過錯給對方造成損失，為彌補對方的損失而給與對方相應的補償。

賠償金與違約金的區(qū)別

1、是否寫進合同

違約金必須要雙方有事先的約定，一方違約時就要按照合同約定支付違約金；而賠償金是依據(jù)實際造成損失的程度來給付的，無論是否有先前的約定，只要給對方造成損失，就應當給付賠償金。

2、是否造成實際損失

支付違約金取決于是否有先前的合同約定，無論對方是否存在損失，違約即需支付，因而違約金具有懲罰的性質；而賠償金的支付前提不僅有勞動者違約的事實，還要有實際損失，因而賠償金具有補償?shù)男再|。

3、數(shù)額是否與實際損失掛鉤

違約金是事先在勞動合同中約定，因而實際損失可能與約定的數(shù)額不一致，當然違約金畸高或畸低的，可以適當調整；而賠償金則是完全依據(jù)實際損失大小來確定。

（一）用人單位需要向勞動者支付賠償金的情形1、用人單位違法解除或終止勞動合同的；

勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的：用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行或已不能繼續(xù)履行的，用人單位依照47條的經(jīng)濟補償標準的2倍支付賠償金。

2、解除、終止勞動合同未支付經(jīng)濟補償金的；

由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，逾期不支付的，按應付金額50%以上100%以下的標準加付賠償金。

3、解除、終止勞動合同未向勞動者出具解除或終止勞動合同書書面證明的；

由勞動行政部門責令改正，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

（二）勞動者需要向用人單位支付賠償金的情形

1、勞動者違法解除勞動合同的；

給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。（舉證責任在用人單位）

2、勞動者違反保密義務或競業(yè)限制的；

給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。（舉證責任在用人單位）

第六部分

《勞動合同法》下的規(guī)章制度設計

規(guī)章制度，是指用人單位為了加強勞動管理，在本單位實施的保障勞動者依法享有勞動權利、履行勞動義務的行為準則。

完善的規(guī)章制度可以有效地幫助企業(yè)實現(xiàn)規(guī)范管理運作，有利于企業(yè)的發(fā)展、強大；同時，在與勞動者出現(xiàn)爭議時，依法制定的規(guī)章制度可以更好的保護用人單位，在仲裁及訴訟中爭取主動地位。

一、規(guī)章制度的主要內容

實踐中，規(guī)章制度主要包括：勞動合同管理制度、工資支付制度、社會保險制度、福利待遇制度、工時休假制度、職工獎懲制度及其他制度。

二、規(guī)章制度的效力

對人的效力

對企業(yè)內部全體職工都有約束力，對外來人員必須預告之需遵守；

對空間的效力一般來講，用人單位經(jīng)營運作的場所都有效，但不僅僅限于工作場所，如“保密制度”，無論工作非工作場所，都要遵守；

對時間的效力

一般來講，在員工任職期內都是有效的，除非用人單位明確廢除。

三、規(guī)章制度的生效要件

（一）實體要件

1、主體要合格，規(guī)章制度制定的主體應該是用人單位；

如果是用人單位的某個部門制定的規(guī)章制度，一旦發(fā)生勞動爭議，就無法產(chǎn)生預期的效力，即便是企業(yè)某個部門制定的制度，為防范風險，建議以用人單位名義發(fā)布。

2、內容要合法、合理；

我國法院已經(jīng)認可用人單位在不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定、并以向勞動者公示前提下制定的規(guī)章制度可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)，因此用人單位要充分利用國家賦予企業(yè)的這項權利，必要時，可以聘請專業(yè)的機構、人員介入、對規(guī)章制度內容的合法性進行審查，避免因規(guī)章制度的不合法而使企業(yè)在爭議中陷入被動。

3、不得與勞動合同、集體合同相沖突；

實踐中很多用人單位簽訂勞動合同同時把規(guī)章制度作為勞動合同的附件，這本是一種很好的做法，但需提醒企業(yè)注意的是，當勞動合同與規(guī)章制度規(guī)定出現(xiàn)不一致的情況下，根據(jù)《最高人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》，內部規(guī)章制度與勞動合同不一致時，除非勞動者認可，否則優(yōu)先適用勞動合同。

4、不得違反公序良俗；

(二)程序要件

1、經(jīng)過平等協(xié)商程序制定；

《勞動法》對規(guī)章制定程序的規(guī)定彈性很大，而《勞動合同法》卻明確規(guī)定了規(guī)章制度的制定是一個民主表決和集體協(xié)商的行為。

《勞動合同法》第4條規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或重大事項時，應當：A：經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見；

B：與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

一般來說，企業(yè)建立了工會的，與企業(yè)工會協(xié)商；沒有建立工會的，與職工代表協(xié)商。在充分聽取意見、經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定，也就是“先民主，后集中”。

平時，企業(yè)應當做好民主程序討論過程的相關流程文件，確保規(guī)章制度制定程序合法及爭議發(fā)生時，能舉證證明規(guī)章制度已經(jīng)經(jīng)過法定程序，是合法、有效的。

2、向勞動者公示或告知勞動者；

《勞動合同法》第4條規(guī)定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應當公示，或者告知勞動者。告知的手段，可以在企業(yè)報刊、局域網(wǎng)、公告（示）欄、宣傳畫廊上公布或下發(fā)專門的文件等。

另外，建議企業(yè)在公示規(guī)章制度的同時，將勞動規(guī)章制度寫在員工手冊里并作為勞動合同附件，讓員工簽收。

四、規(guī)章制度合法要件欠缺的法律后果

1、行政責任

《勞動合同法》80條：用人單位直接涉及勞動者利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；2、不予適用

《最高人民法院關于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度只有通過民主程序制定，不違反國家法律、法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，才可以作為審理勞動爭議案件的依據(jù)；

3、勞動者可以隨時解除勞動合同

《勞動合同法》38條：用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時解除勞動合同；

4、民事賠償責任

《勞動合同法》80條：用人單位直接涉及勞動者利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。第七部分

法律責任

用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的（80條）：勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的（81條）：

勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的（82條）：

向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的（14條）：

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