平衡論：現(xiàn)代行政法的理論基礎

平衡論：現(xiàn)代行政法的理論基礎

如果思維尚迷離于對事物支離破碎的、局部的、有限的認識而不求突破，不求對事物本質(zhì)把握的誠摯努力，事物本身就不可能充分地、全面地向我們展開。因此，當我們利用“行政法的理論基礎”這一范疇以圖尋求對行政法現(xiàn)象基本的真理性認識時，就必須首先建立思維的起點，即承認以下這個命題：行政機關(guān)與相對一方的現(xiàn)實矛盾關(guān)系及其在法律上表現(xiàn)的權(quán)利義務關(guān)系是行政法永恒關(guān)懷的主題。我們的思維一旦肇始于對這一基本關(guān)系的解剖、分析，縱然我們因為局限于時代、客觀環(huán)境以及自身思維能力所設置的林總障礙而無法達致真理性認識，我們亦可以自信地宣稱：我們正在接近真理，而不是盲然地離它或近或遠。三年前，羅豪才先生等在《現(xiàn)代行政法的理論基礎》一文中提出了對現(xiàn)代行政法的一種本質(zhì)思考，抓住了行政法理論的根本癥結(jié)。筆者有幸得羅先生細心指導，對行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務關(guān)系主題作了一些初淺的研究，希以本文將部分心得呈世，求教于同仁。

一、“管理”與“控權(quán)”：歷史的回聲

回溯歷史，行政法是在人類社會首次倡行普遍人權(quán)，人人生而平等自由的思想、高揚人性和人格尊嚴的時期孕育而出的，是在國有權(quán)力結(jié)構(gòu)形態(tài)上發(fā)生分離和制約以后的產(chǎn)物。然而，行政法主題是在歷史存在的國家與個人的關(guān)系及人類對此關(guān)系的思考的深層次背景下演繹發(fā)展的，若人為地忽略前行政法的歷史，對行政法主題歷時性的要義變遷就難以準確把握。需要說明的是，近代以來，隨著國家分權(quán)、法律分類和學科專業(yè)化，國家和個人的關(guān)系更多地由國家哲學、憲法學、政治學等予以關(guān)注，而行政法研究的焦點則集中于行政機關(guān)與相對一方的關(guān)系上。因此，我們在探索歷史脈絡時雖然不可避免地行文涉及對國家和個人關(guān)系的討論，但仍將堅持本文選題的主導性。在奴隸制和封建制時期，以中國為典例的東方社會與西方社會在行政機關(guān)與相對一方法律關(guān)系問題上經(jīng)歷了迥然殊異的過程。從遠古時代起，我國就建立了中央集權(quán)的君主專制政體及其龐大、發(fā)達的官僚行政機構(gòu)，并在歷史延續(xù)中日益成就和鞏固。在“家國一體”的傳統(tǒng)理念統(tǒng)治下，任何個人與國家最高主人－－帝王的關(guān)系都是臣子和君父的關(guān)系，因而，作為帝王治理國家的手臂延伸，行政機構(gòu)與其相對一方在權(quán)利義務方面傾向于“命令－－服從”的關(guān)系模式。法律傳統(tǒng)承認前者更多的權(quán)力，給予后者更多的義務性限制。雖然簡單的、嚴格的理論規(guī)則難以概括復雜而又活生生的現(xiàn)實，但出于分析的需要，我們稱這種法律傳統(tǒng)為“管理法”類型。與之相適應的則是以服從權(quán)力為基本格調(diào)的“管理論”。與我國不同，西方社會在同一主題上的法律傳統(tǒng)表現(xiàn)出無法簡略盡述的復雜性。古代希臘城邦政制從王政、貴族政治、僭主政體到平民政體的遞嬗史，古羅馬由王政向共和制、君主制的演變和盛衰史，歐洲多元分治的封建社會推演至中央集權(quán)的發(fā)展史，都是我們需要詳加考察的對象，在此不能一一道來。我們只抽出幾個歷史片斷進行分析和說明。在古希臘人眼里，公民是除奴隸、農(nóng)奴、邊區(qū)居民、外邦人和婦女以外的成年男子，由他們組成的公民大會是最高權(quán)力機構(gòu)，“凡享有政治權(quán)利的公民的多數(shù)決議，無論在寡頭、貴族或平民政體中，總是最后的裁斷，具有最高的權(quán)威”。行政官員則由公民大會或其他相應機構(gòu)選舉產(chǎn)生并對后者負責。⑵這樣，行政機關(guān)與相對一方的關(guān)系有兩個層次：其一，行政機關(guān)與被排斥于公民集團之外的人之間傾向于管理與被管理關(guān)系；其二，行政機關(guān)與公民之間既有日常行政管理的一面又有受制約的一面。古羅馬由共和制向君主制過渡以后，“君主制在涉及一系列權(quán)力、職能和服務……的政治和行政組織的發(fā)展中得到確立和發(fā)展；面對這種組織，保留下來的古老憲制象枯枝一樣調(diào)謝，而直接負責行政管理的君主卻處于凌駕于其上的地位”，“一切權(quán)力均屬于皇帝并來自于皇帝”。奴隸獲廣泛解放而取得市民籍，所有帝國臣民同等地服從于皇帝。同時，羅馬人確立了兩條原則：“君主喜歡的東西就具有法律效力”和“君主不受法律的約束”。⑶由此，行政機關(guān)與相對一方的關(guān)系頗與我國古代相類似。歐洲封建主義統(tǒng)治初期，國王不擁有強大的管理權(quán)力及行政機構(gòu)，臣民們基于對教會的虔誠和對領(lǐng)土的忠誠服從于教會和領(lǐng)主的管理。大約在１２、１３世紀，各國國王才以自己選任的行政官員和王室法官取代自治貴族并通過他們直接統(tǒng)治其領(lǐng)土范圍內(nèi)的全體臣民。⑷雖然法律在規(guī)定或承認行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務方面整體上偏向于“管理法”模式，但是，在法律實踐和理論上，最高行政首腦－－國王的管轄權(quán)及在管轄權(quán)內(nèi)如何行使權(quán)力是受限制的。⑸“國王有責任在重大問題上征詢其臣民意見，并在作出決定時征得他們的同意?！雹视邢拚涂貦?quán)理念所基于的法律傳統(tǒng)早在中世紀法律體系和管轄權(quán)多元的西方社會就已形成，雖然行政機關(guān)與相對一方總體上的權(quán)利義務不對等。這也是近代行政法自然演繹于西方的原因之一。至近代，主張自由競爭的資本主義和崇場人權(quán)的人文主義在西方盛行，國家干預和個人幸福在人們的普遍理念中形成對立的緊張關(guān)系。當時，人們“認為只要任憑國民去自由競爭，自會有看不見的神之手來引導，保持協(xié)調(diào)、平衡，為國民帶來至高的幸福和社會的繁榮”。于是，以尊重個人權(quán)利為基本價值的公法體系確立了“人民主權(quán)”、“三權(quán)分立”和“法治”三大原則。具體至行政法的設計和構(gòu)建，規(guī)定行政機關(guān)的義務和確認相對一方的權(quán)利成為其主流，保護相對一方“自然享有”的自由和權(quán)益不受行政機關(guān)侵犯成為行政法的宗旨，將行政機關(guān)置于立法機關(guān)和司法機關(guān)的嚴密控制和監(jiān)督之下成為實現(xiàn)行政法宗旨的主要手段。這種把行政權(quán)力排斥于個人幸福之外、嚴格限制行政權(quán)于防御、財政和一般治安功能的近代行政法，我們且稱之為“控權(quán)法”類型，其相應的理論基礎則是“控權(quán)論”。當然，由于資本主義世界各國經(jīng)濟、政治發(fā)展水平不一，法律文化傳統(tǒng)上亦存在差異，行政法也就表現(xiàn)出不同的風貌。英美國家以傳統(tǒng)的注重保護和發(fā)展公民權(quán)利的普通法為出發(fā)點，⑻因而具有典型的“控權(quán)法”特征；而法國、德國、日本在其行政法發(fā)展早期都遺留有深厚的“管理法”色彩。⑼而且，在特別的歷史發(fā)展階段，甚至英美國家的行政法會向管理主義略作傾斜?！翱貦?quán)論”與自由資本主義時期“私有制擺脫了共同體，國家獲得了和市民社會并列的并且在市民社會之外的獨立存在”⑽這一經(jīng)濟現(xiàn)實相呼應；亦是人們對國家和個人關(guān)系的理想設計在行政法理論上的反映。然而，自由競爭給社會的賜予可謂福禍并至，遠非如人們所料的那么美好。為緩解經(jīng)濟危機，為努力彌補私有制極端發(fā)展造成的社會不平等，現(xiàn)代資本主義國家提出了“福利國”的設想：“國家在社會、經(jīng)濟、文化等所有領(lǐng)域，采取積極措施，讓全體國民過上人的生活，增進公共福利”。⑾相應地，服務行政、給付行政成為行政權(quán)的新功能，與秩序行政并舉。行政機關(guān)與相對一方在現(xiàn)實中的關(guān)系呈現(xiàn)出既對立又統(tǒng)一的辯證性質(zhì)。行政法亦在擴大行政權(quán)能、提高行政效率和控制行政權(quán)力濫用兩方面都表示出其殫精竭慮的關(guān)懷。因此，以“控權(quán)論”作為現(xiàn)代行政法的理論基礎已在實現(xiàn)其理論上的描述、闡釋和指導功能方面顯得捉襟見肘了。前蘇聯(lián)作為首創(chuàng)的社會主義國家認識到資本主義私有制的弊端，在經(jīng)濟上實行計劃經(jīng)濟模式，以圖借助國家對資源的全面控制和有計劃運營達致全社會的高度繁榮和個人生活的幸福。然而，這種理想化設計矯枉過正，過分強調(diào)國家能力，輕視了國家機制內(nèi)在的局限和個人的基本價值，加之前蘇聯(lián)脫胎于資本主義不發(fā)達、封建傳統(tǒng)根深蒂固的沙俄，因此，反映在行政法上，與“古代管理法”不同理念但在形式上又極其相近的行政管理法橫空出世。它側(cè)重于規(guī)定各行政管理部門的組織制度及其進行計劃控制的各種權(quán)能，保障行政管理體制的高效率運行，而對相對一方與行政機關(guān)違法不當行為相抗衡的權(quán)利的設置、保護和實現(xiàn)疏于關(guān)注。它存在的理論基礎－－“管理論”從蘇聯(lián)學者馬諾辛等對行政法概念的認識上可見一斑。他們認為“行政法規(guī)范調(diào)整蘇維埃國家管理范圍內(nèi)的社會關(guān)系，即在社會主義和共產(chǎn)主義建設中為完成國家任務和行使國家職能而進行實際組織工作的過程中產(chǎn)生關(guān)系”。由于其他社會主義國家在初創(chuàng)時基本仿效前蘇聯(lián)模式，尤其是計劃經(jīng)濟模式，這就必然要求在行政法上采納相類似的基調(diào)。我國八十年代起醞釀、發(fā)展而起的社會主義市場經(jīng)濟運動及文化反思和建設活動向傳統(tǒng)的對國家和個人關(guān)系的思考及行政法“管理論”提出了挑戰(zhàn)。僅就市場經(jīng)濟內(nèi)在要求而言，一方面，企業(yè)和個人必須擁有足夠的經(jīng)濟活動自由才能通過市場機制有效地享用資源，行政權(quán)過分強制性的配置資源會扼殺經(jīng)濟主體的自覺性，扭曲市場規(guī)律；另一方面，市場機制內(nèi)在缺陷需要由行政權(quán)通過各種間接手段予以補救。注重行政權(quán)力，強調(diào)相對一方義務的“管理論”顯然不能與之相適應，持相反觀點的“控權(quán)論”亦然。至此，我們可以得到以下歷史兆示：至少在人類社會發(fā)展的現(xiàn)階段，“控權(quán)論”和“管理論”及其所源出的人類對理想社會各持一端的思考－－最弱意義的國家或最強意義的國家－－都與現(xiàn)實要求相悖。

二、積極和消極：權(quán)利的潛性

純粹極端意義上的“控權(quán)論”和“管理論”在歷史上從未存在過，自人類創(chuàng)立國家以來，不受約束的權(quán)威和無政府的社會也從沒有過。之所以設計這兩類理論模型，旨在對歷史上已出現(xiàn)過的在行政機關(guān)和相對一方關(guān)系上的兩種基本態(tài)度作簡要歸納，以求得對歷史進行定位透視的便利。從歷史的長河走回來，我們對本文伊始提及的命題－－行政相關(guān)與相對一方的關(guān)系的發(fā)展有了基本認識。在這里，筆者擬就行政機關(guān)與相對一方各自在現(xiàn)代社會中的地位和作用作一剖析，以構(gòu)成命題的兩個基本單位為出發(fā)點構(gòu)筑“平衡論”的骨架。

政府存在之必要及政府必須受限制已成為人類經(jīng)驗理性普遍接受的不爭之公理，現(xiàn)在，爭論的焦點則是與公共權(quán)力并列而獨立存在的社會在哪些方面及多大程度上需要由公共權(quán)力予以干預，反言之，公共權(quán)力必須在哪些方面及多大程度上保持自律。其中隱含著深層次的課題是：社會制度在基本權(quán)利和義務、利益和負擔的分配方面如何安排是符合正義的，自由和平等價值在現(xiàn)代社會究竟意涵什么。⒀我們無意在此遠離本文主題而就社會制度的正義進行全方位的一般討論和證明。我們只是根據(jù)人類生活的經(jīng)驗承認以下假定：現(xiàn)代國家，個人自由經(jīng)濟活動是市民社會發(fā)育成熟的原動力，但是，缺少一種外在權(quán)威的干預，個人自由和經(jīng)濟活動會在社會上造成十分懸殊的不平等；在自由和平等發(fā)生沖突的領(lǐng)域，需要有國家權(quán)力居中能動地調(diào)節(jié)；國家和個人是辯證的對立統(tǒng)一體，力圖將國家排斥于個人自由之外或?qū)彝耆诤嫌趥€人自由之中的嘗試皆已歷史地宣告失敗。⒁基于此，現(xiàn)代國家的公共權(quán)力已不止限于維持社會的安全秩序而擴及到對公共利益、社會福利的普遍管理和調(diào)整。而且，由于個人在市民社會中的經(jīng)濟政治自由會不斷地引發(fā)新問題與危機，國家權(quán)力的能動范圍亦在經(jīng)常的變動之中。當社會問題和矛盾無法由市民社會自備的自治機制予以有效解決，社會出現(xiàn)明顯或潛在的紊亂時，對權(quán)力的呼喚就成為必然。以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的市民社會的關(guān)系為大背景，行政機關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個人權(quán)利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權(quán)利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過行政法律規(guī)范的制定授予行政機關(guān)各種管理權(quán)能及相應的輔助性手段，從而保證行政機關(guān)及時、有效地處理形形色色的關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給付行政的演進是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規(guī)定了行政機關(guān)兩大類行為范式：一是權(quán)力性行政的行為，即具有直接對相對一方權(quán)利義務的配產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務的行為；一般而言，其表現(xiàn)出主動性、強制性、單方性等特征；二是非權(quán)力性行政行為，即對相對一方權(quán)利的行使和義務的承擔施予批示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，主要形式為行政政策和行政指導；其特征是通常缺乏法律的強制性。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權(quán)恰如醫(yī)生掌中的手術(shù)刀，其能否符合人們的期待展現(xiàn)治理各類大小社會病癥的功效，則要視具體操作者的判斷和執(zhí)刀能力、德行及其操作的環(huán)境和條件而定。行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結(jié)合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需要準確地把握通過文字語言表述出來的法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟、文化之內(nèi)蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于人的天性中感情因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者由于公務人員所處環(huán)境施加的對其理性的抑制作用，或者更嚴重地，由于公務人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政潛在負值效應的反證。作為行政權(quán)的相對一方－－個人和組織的權(quán)利亦因人性中的優(yōu)點和弱點而具有積極性和消極性?，F(xiàn)代社會普遍以維護和促進所有人的生活幸福、破除自然和社會束縛人的各種枷鎖、抵制人的異化為其存在和發(fā)展的最高倫理價值。而人類社會演進至今，成熟的理智已促成一種共識：人類的解放必須依賴人自身而不是外在的上帝、救世主或任何神化的公共權(quán)威。于是，以“意思自治”為潛隱內(nèi)涵的公民在經(jīng)濟、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由得到了法律的尊崇。這些權(quán)利是所有個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保障。個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上逐步趨近其最高倫理價值。隨著人類的進步和理性更加充分的展開，公民權(quán)的范圍會日益擴大，內(nèi)涵將日趨豐富。二戰(zhàn)以后西方國家公法對公民社會經(jīng)濟權(quán)利、隱私權(quán)、了解權(quán)的確認是對此進程的恰當而非唯一的闡釋。但是，人天生即有的弱點同樣會使公民權(quán)的行使可能帶來破壞社會的消極后果。人性中實現(xiàn)自我意志、滿足個體需要的傾向是難以駕御的，雖然個人在社會化過程中逐步具備了與社會協(xié)調(diào)、自我限制強烈欲望的意識，而且他樂意接受種限制，因為他籍此可獲得更多的在社會中自由活動的機會。然而，“即使我們假定絕大多數(shù)人在本質(zhì)上是關(guān)心社會的和善良的，但必定還會有不合作的愛尋釁的少數(shù)人”，何況，“‘人必然是服從感情的’，甚至智力正常的合乎情理的人，在不可控制的沖動迷惑下，也可能會做出某種社會所不能容忍的行為”。⒂法律對任何公民權(quán)利和自由都予以一定的限制就是公民權(quán)可能的破壞性的隱喻。既然社會不能消滅人性的弱點，社會亦無法完全避免個人、組織超越權(quán)利限制的行為。這就需要公共權(quán)力予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使個人、組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進行調(diào)節(jié)。綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)都具有兩面性，行政法努力的方向應該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

三、不對等和平衡：行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商私法既規(guī)定民事權(quán)利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應促使行政機關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：行政管理關(guān)系，即行政機關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對行政行為進行監(jiān)督的國家機關(guān)、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機關(guān)和司法機關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)的潛性具體安排行政機關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務結(jié)構(gòu)呢？首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：社會中權(quán)利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞，國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調(diào)整；具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關(guān)及時予以控制和懲戒；社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受到限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關(guān)、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力的效力，與私行為無異，個人和組織又怎么會放心把自己面臨的困難委托與自身類似地軟弱的行政機關(guān)支解決呢？⒃即使個人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設定行政機關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦與其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關(guān)的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關(guān)憑借公務人員的判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當使用來最大限度地遏止行政機關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政權(quán)積極效應的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，⒄即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。⒅因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔負相當?shù)某绦蛐粤x務。問題是：如果行政機關(guān)完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行了四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。⒆人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運作的形式，法律既不允許個人和組織了代行政機關(guān)直接作出決定，亦不容許其中此違背公定力要求而反抗行政機關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機關(guān)和相對一方的權(quán)利義務又是一個佬結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，筆者認為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機關(guān)而不針對相對一方都可以恰當?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機關(guān)負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反?？梢?，在行政法調(diào)整的任何一種法律關(guān)系中，行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務關(guān)系都有不對等性，但這些不對等性并非指向同一方向，而是彼此“倒置”。這種“倒置”結(jié)構(gòu)使行政法平衡精神得以在行政法關(guān)系中展。

四、保障和抑制：制度的構(gòu)筑邏輯

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機關(guān)、立法機關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機全中，這個有機體筆者稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運行邏輯。筆者在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵著現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義的前提下：任何人都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)活動；任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機關(guān)違法，由其他國家機關(guān)依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關(guān)和司法機關(guān)依法予以懲戒?？梢?，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地護行政機關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關(guān)和相對一方的違法行為。依法行政原則是法治原則是對行政機關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則與“控權(quán)論”吻合，是消極的、機械的公法學原理，基本內(nèi)涵是：議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用。”⒇由于前述歷史原因，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。

行政法律制度自我運行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度類和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度。

Ⅰ類應制度包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成為歷史；行政合同、行政指導是現(xiàn)代行政機關(guān)不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機關(guān)在特定情況下行使一定的強制手段；在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當?shù)呢熑巍Ｔ谛姓I(lǐng)域，行政機關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機構(gòu)。

Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關(guān)監(jiān)督制度等。行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其中在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人事組織獲得行政機關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機關(guān)則可國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”行政權(quán)主體責任制度是法治原則對行政機關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡；行政訴訟制度和立法機關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機關(guān)承擔較多的義務。這并不意味著個人或組織的個別意見一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應社會經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－－抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。

五、反思和建構(gòu)：“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識可理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運動，這一場運動涉及經(jīng)濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震憾力令世人囑目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經(jīng)濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構(gòu)理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。

上文歷史考察偏重于世界范圍并不意味著“平衡論”缺乏對我國現(xiàn)實的關(guān)注，只是因為筆者相信，各民族的歷史道路的確有所不同，但他們思考和解決相同命題所獲的經(jīng)驗和教訓是屬于全人類的?！捌胶庹摗标P(guān)注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義：依據(jù)“平衡論基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)及節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機關(guān)與相對一方利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；依據(jù)“平衡論”，可建立適應社會主義市場經(jīng)濟體制要求的新型“政府－－企業(yè)”互動模式，推動市場經(jīng)濟的發(fā)育和成長；依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；依據(jù)“平衡論”可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完備的行政法學體系。當然，這些意義只是憑籍理論原理合乎邏輯的假定和預測，它們才會從潛在狀態(tài)脫顯而出。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。由于“平衡論”的深層次命題是社會制度的一般正義論，因而，它的提出對我們進行部門法學研究而言更具深遠的方法論意義：社會制度的一般正義論涉及倫理學、社會學、法學、政治學、經(jīng)濟學等廣泛領(lǐng)域，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術(shù)隔離，既保持部門法學強勁的自我發(fā)展勢頭，又吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；社會制度的一般正義論必須借助對人類歷史經(jīng)驗和才識的真實反思和積累，我們在思考“平衡論”時感受到，傳統(tǒng)史學研究所帶有的教條成份在很大程度上阻礙了我國學術(shù)的整體進程，嚴肅、反省的治學態(tài)度是我們再視歷史材料應當保持的基本精神；社會制度的一般正義論無法脫離具體文體環(huán)境，“平衡論”亦是如此?！捌胶庹摗比羟笊疃劝l(fā)展，我們就應對法律制度建設進行文化的闡釋和證明，培育“平衡論”落根成長的本土基礎。

[注釋]

1參見羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政的理論的基礎－－論行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務平衡》，《中國法學》，１９９３年第１期。

２參見《顧準文集》第７２頁－－７５頁貴州人民出版社１９９４年版。

３參見〈意〉朱佩塞．格羅索：《羅馬法史》第３３８、３８４、３７７－３７９、３９３頁，黃風譯，中國政法大學出版社，１９９４年版。

４、５參見〈美〉伯爾曼：《法律與革命》第４９３－４９４頁，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社，１９９３年版。

６〈美〉馬文．佩里等：《西方文明史》第２９９頁，胡萬里等譯，商務印書館，１９９３年版。

７、１１〈日〉南博方：《日本行政法》第２３、２４頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，１９８８年版。

８參見ＷｉｌｌｉａｍＮ．ＥｓｋｒｉｄｇｅＧａｒｙＰｅｌｌｅｒ，ＴｈｅＮｅｗＰｕｂｌｉｃＬａｗＭｏｖｅｍｅｎｔ：ＭｏｄｅｒａｔｏｏｎａｓａＰｏｓｔｍｏｄｅｒｎＣｕｒｌｔｕｒａｌＦｏｒｍ，ＭｉｃｈｉｇａｎＬａｗＲｅｖｉｅｗ，Ｒｅｖｉｅｗ，Ｆｅｂ１９９１；Ｔ．Ｒ．ＳＡｌｌａｎ，Ｌａｗ，ＬｉｂｅｒｔｙａｎｄＪｕｓｔｉｃｅ：ＬｅｇａｌＦｏｕｎｄａｔｉｏｎｓｏｆＢｒｉｔｉｓｈＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｓｍ，ＯｘｒｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１