公司管理法律機(jī)制要?jiǎng)?chuàng)新

公司管理法律機(jī)制要?jiǎng)?chuàng)新

公司管理機(jī)制，尤其是上市公司的管理機(jī)制，是最近一個(gè)時(shí)期許多部門(mén)和學(xué)校、研究機(jī)構(gòu)召開(kāi)學(xué)術(shù)討論會(huì)研究的問(wèn)題，發(fā)表的文章很多。針對(duì)當(dāng)前我國(guó)公司管理機(jī)制中的問(wèn)題，我提出三個(gè)問(wèn)題。

第一、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許當(dāng)事人的意思自治?

這個(gè)問(wèn)題是從有人問(wèn)我在中國(guó)設(shè)立的公司中除董事長(zhǎng)和總經(jīng)理外又設(shè)立CEO(首席執(zhí)行官)是否違法引起來(lái)的。中國(guó)公司法中沒(méi)有CEO的規(guī)定，也沒(méi)有有關(guān)其職權(quán)的規(guī)定。究竟法律沒(méi)有規(guī)定的是允許呢，還是禁止?

《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無(wú)效的一項(xiàng)事由是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。公司章程和合同具有相似的性質(zhì)。我們可以解釋為：公司章程中任何規(guī)定，只要違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，均應(yīng)視為違法無(wú)效。這一法律規(guī)定將無(wú)效的范圍限制、縮小了，有兩個(gè)限制詞：一是違反法律和行政法規(guī)，而不是任何政府的規(guī)范性文件，甚至地方法規(guī)也不在其內(nèi)；二是違反的必須是強(qiáng)制性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。公司法中究竟哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭(zhēng)議頗多。

我認(rèn)為首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強(qiáng)制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當(dāng)有更多的任意性規(guī)范。在公司管理機(jī)制問(wèn)題上，應(yīng)擴(kuò)大任意性規(guī)范范圍。在公司意思機(jī)關(guān)(股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì))的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人(董事長(zhǎng))、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護(hù)等方面應(yīng)是法定主義(強(qiáng)制性規(guī)范)，其他方面應(yīng)當(dāng)允許在章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司管理機(jī)制上哪些允許放開(kāi)，哪些必須管?chē)?yán)，還缺乏科學(xué)的界定。一味的管?chē)?yán)，一切都是強(qiáng)制性規(guī)范，不利于公司根據(jù)自身不同情況創(chuàng)造多種有效的管理模式，更何況世界各國(guó)管理模式也在日新月異。只有統(tǒng)一性而無(wú)多樣性是不利于公司發(fā)展的。

第二、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許股東(尤其是大股東)和公司利益的一致?

這個(gè)問(wèn)題是從合資企業(yè)管理機(jī)構(gòu)(董事會(huì))的矛盾引發(fā)產(chǎn)生的。合資企業(yè)由于不設(shè)立股東會(huì)，董事會(huì)實(shí)際上成了中外雙方股東利益協(xié)調(diào)和沖突的機(jī)構(gòu)，中方董事實(shí)際上是中方股東代表，外方董事實(shí)際上是外方股東代表。

公司法的一個(gè)基本原理就是公司中存在著兩個(gè)主體、兩種權(quán)利、兩種利益、兩種責(zé)任。股東和公司是不同的主體，其權(quán)利、利益和責(zé)任自然也就不同。公司的利益絕不能等同于股東的利益。但公司最高管理機(jī)構(gòu)董事會(huì)的成員又都是控股股東、大股東提名選擇組成的，要讓董事會(huì)不為大股東、控股股東利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面來(lái)看，有許多法律規(guī)定是防止控股股東操縱公司為自己謀利益。其中最重要的是“次級(jí)債權(quán)”的理論和實(shí)踐?！按渭?jí)債權(quán)”理論源于美國(guó)公司判例法上的“深石原則”(Deep-RockDoctrine)，即法院只要認(rèn)定被控公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)完全被控股公司所控制，其經(jīng)營(yíng)方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對(duì)被控公司的債權(quán)應(yīng)次于被控公司的其他債權(quán)得到清償，這就是次級(jí)債權(quán)。

我認(rèn)為在我國(guó)的公司法中也應(yīng)規(guī)定這一原則，即控股公司對(duì)被控公司的債權(quán)在特定情況下可以被認(rèn)定為次級(jí)債權(quán)。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴(yán)，也可以從寬。但從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況看，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。只要有證據(jù)證明控股公司有利用其控股地位將被控公司的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)非法占用或謀利時(shí)，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其為“次級(jí)債權(quán)”。

第三、公司管理機(jī)制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許司法權(quán)的介入?

這個(gè)問(wèn)題是從加勒比海一個(gè)島國(guó)TCI法院判決和我國(guó)自己國(guó)際仲裁實(shí)踐中引發(fā)出來(lái)的。中國(guó)一家外資企業(yè)，其獨(dú)資持股公司設(shè)立在TCI(Turks&CaicosIslands)特克斯凱克斯群島。該公司發(fā)生股東內(nèi)部股權(quán)爭(zhēng)議，該島最高法院判決指派一位公司合伙人為該公司之接管人(JointReceiver/Manager)。按照該國(guó)法律，接管人的權(quán)限很大，他有權(quán)“使用公司的公章和圖章，”有權(quán)“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、收據(jù)或其他文件上簽字”。依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國(guó)這家外資企業(yè)的董事會(huì)成員，這一判決和文件究竟有沒(méi)有效力?引起了爭(zhēng)論。

普通法國(guó)家法院權(quán)限很大，介入公司糾紛的領(lǐng)域也很廣。例如，美國(guó)有的州公司法規(guī)定：法院可以審理有關(guān)董事會(huì)選舉中董事任職爭(zhēng)議的糾紛；因公司管理陷入僵局(癱瘓)時(shí)，法院可以指派公司的接管人等。這在我國(guó)公司法中是沒(méi)有的。

對(duì)于法院介入中國(guó)公司管理機(jī)構(gòu)中的爭(zhēng)議，也有不同意見(jiàn)。有的主張，法院應(yīng)當(dāng)盡量減少介入管理領(lǐng)域內(nèi)的糾紛，股東之間的股權(quán)糾紛法院應(yīng)當(dāng)受理，單純的管理糾紛不應(yīng)介入。但我認(rèn)為，管理層面的糾紛現(xiàn)在出現(xiàn)的已經(jīng)越來(lái)越多。過(guò)去是行政解決的手段，現(xiàn)今行政權(quán)力退出，是一個(gè)好現(xiàn)象，但行政權(quán)力退出的空白，應(yīng)有司法權(quán)力的補(bǔ)入。否則，糾紛解決的空白點(diǎn)會(huì)給公司帶來(lái)很大的損失，對(duì)任何一個(gè)股東來(lái)說(shuō)，乃至職工來(lái)說(shuō)，都是很不利的。應(yīng)當(dāng)像普通法國(guó)家公司法那樣，擴(kuò)大司法權(quán)力介入的領(lǐng)域。

況且，在這方面我國(guó)的司法救濟(jì)的手段也不夠充分。現(xiàn)有《民法通則》中有關(guān)民事責(zé)任的10種形式主要是對(duì)侵犯物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)的保護(hù)手段，對(duì)于股東權(quán)利的救濟(jì)則顯得蒼白。例如，國(guó)際仲裁有一個(gè)案子，除中方違約侵犯外方的財(cái)產(chǎn)利益外，外方也有違約行為。按照合資企業(yè)合同與章程的規(guī)定，董事長(zhǎng)由外方擔(dān)任，總經(jīng)理應(yīng)由中方提名產(chǎn)生。但外方在中方未參加董事會(huì)的情況下同意中方總經(jīng)理“辭職”，然后自己提名產(chǎn)生了新總經(jīng)