公司管理法律機制要創(chuàng)新

公司管理法律機制要創(chuàng)新

公司管理機制，尤其是上市公司的管理機制，是最近一個時期許多部門和學校、研究機構(gòu)召開學術(shù)討論會研究的問題，發(fā)表的文章很多。針對當前我國公司管理機制中的問題，我提出三個問題。

第一、公司管理機制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許當事人的意思自治?

這個問題是從有人問我在中國設(shè)立的公司中除董事長和總經(jīng)理外又設(shè)立CEO(首席執(zhí)行官)是否違法引起來的。中國公司法中沒有CEO的規(guī)定，也沒有有關(guān)其職權(quán)的規(guī)定。究竟法律沒有規(guī)定的是允許呢，還是禁止?

《合同法》第五十二條規(guī)定，合同無效的一項事由是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。公司章程和合同具有相似的性質(zhì)。我們可以解釋為：公司章程中任何規(guī)定，只要違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的，均應(yīng)視為違法無效。這一法律規(guī)定將無效的范圍限制、縮小了，有兩個限制詞：一是違反法律和行政法規(guī)，而不是任何政府的規(guī)范性文件，甚至地方法規(guī)也不在其內(nèi)；二是違反的必須是強制性規(guī)定，而不是任意性規(guī)定。公司法中究竟哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范，爭議頗多。

我認為首先應(yīng)區(qū)別上市公司與非上市公司，上市公司應(yīng)有更多的強制性規(guī)范。其次要區(qū)別股份公司與有限公司，有限公司應(yīng)當有更多的任意性規(guī)范。在公司管理機制問題上，應(yīng)擴大任意性規(guī)范范圍。在公司意思機關(guān)(股東會、董事會、監(jiān)事會)的設(shè)立及權(quán)限、法定代表人(董事長)、表決程序中涉及章程修改、少數(shù)股東利益保護等方面應(yīng)是法定主義(強制性規(guī)范)，其他方面應(yīng)當允許在章程中作出與法律不同的規(guī)定。在公司管理機制上哪些允許放開，哪些必須管嚴，還缺乏科學的界定。一味的管嚴，一切都是強制性規(guī)范，不利于公司根據(jù)自身不同情況創(chuàng)造多種有效的管理模式，更何況世界各國管理模式也在日新月異。只有統(tǒng)一性而無多樣性是不利于公司發(fā)展的。

第二、公司管理機制的法律規(guī)范中究竟在多大程度上允許股東(尤其是大股東)和公司利益的一致?

這個問題是從合資企業(yè)管理機構(gòu)(董事會)的矛盾引發(fā)產(chǎn)生的。合資企業(yè)由于不設(shè)立股東會，董事會實際上成了中外雙方股東利益協(xié)調(diào)和沖突的機構(gòu)，中方董事實際上是中方股東代表，外方董事實際上是外方股東代表。

公司法的一個基本原理就是公司中存在著兩個主體、兩種權(quán)利、兩種利益、兩種責任。股東和公司是不同的主體，其權(quán)利、利益和責任自然也就不同。公司的利益絕不能等同于股東的利益。但公司最高管理機構(gòu)董事會的成員又都是控股股東、大股東提名選擇組成的，要讓董事會不為大股東、控股股東利益工作幾乎是不可能的。從法律制度層面來看，有許多法律規(guī)定是防止控股股東操縱公司為自己謀利益。其中最重要的是“次級債權(quán)”的理論和實踐?！按渭墏鶛?quán)”理論源于美國公司判例法上的“深石原則”(Deep-RockDoctrine)，即法院只要認定被控公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營完全被控股公司所控制，其經(jīng)營方法主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對被控公司的債權(quán)應(yīng)次于被控公司的其他債權(quán)得到清償，這就是次級債權(quán)。

我認為在我國的公司法中也應(yīng)規(guī)定這一原則，即控股公司對被控公司的債權(quán)在特定情況下可以被認定為次級債權(quán)。至于這種“特定情況”如何界定，可以從嚴，也可以從寬。但從我國現(xiàn)實情況看，應(yīng)當從嚴。只要有證據(jù)證明控股公司有利用其控股地位將被控公司的財產(chǎn)或經(jīng)營非法占用或謀利時，就應(yīng)當確認其為“次級債權(quán)”。

第三、公司管理機制的法律規(guī)范究竟在多大程度上允許司法權(quán)的介入?

這個問題是從加勒比海一個島國TCI法院判決和我國自己國際仲裁實踐中引發(fā)出來的。中國一家外資企業(yè)，其獨資持股公司設(shè)立在TCI(Turks&CaicosIslands)特克斯凱克斯群島。該公司發(fā)生股東內(nèi)部股權(quán)爭議，該島最高法院判決指派一位公司合伙人為該公司之接管人(JointReceiver/Manager)。按照該國法律，接管人的權(quán)限很大，他有權(quán)“使用公司的公章和圖章，”有權(quán)“以公司的名義并代表公司采取各種行為并在任何契約、收據(jù)或其他文件上簽字”。依照法院判決，接管人簽署公司文件要求改變和撤換在中國這家外資企業(yè)的董事會成員，這一判決和文件究竟有沒有效力?引起了爭論。

普通法國家法院權(quán)限很大，介入公司糾紛的領(lǐng)域也很廣。例如，美國有的州公司法規(guī)定：法院可以審理有關(guān)董事會選舉中董事任職爭議的糾紛；因公司管理陷入僵局(癱瘓)時，法院可以指派公司的接管人等。這在我國公司法中是沒有的。

對于法院介入中國公司管理機構(gòu)中的爭議，也有不同意見。有的主張，法院應(yīng)當盡量減少介入管理領(lǐng)域內(nèi)的糾紛，股東之間的股權(quán)糾紛法院應(yīng)當受理，單純的管理糾紛不應(yīng)介入。但我認為，管理層面的糾紛現(xiàn)在出現(xiàn)的已經(jīng)越來越多。過去是行政解決的手段，現(xiàn)今行政權(quán)力退出，是一個好現(xiàn)象，但行政權(quán)力退出的空白，應(yīng)有司法權(quán)力的補入。否則，糾紛解決的空白點會給公司帶來很大的損失，對任何一個股東來說，乃至職工來說，都是很不利的。應(yīng)當像普通法國家公司法那樣，擴大司法權(quán)力介入的領(lǐng)域。

況且，在這方面我國的司法救濟的手段也不夠充分?，F(xiàn)有《民法通則》中有關(guān)民事責任的10種形式主要是對侵犯物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)的保護手段，對于股東權(quán)利的救濟則顯得蒼白。例如，國際仲裁有一個案子，除中方違約侵犯外方的財產(chǎn)利益外，外方也有違約行為。按照合資企業(yè)合同與章程的規(guī)定，董事長由外方擔任，總經(jīng)理應(yīng)由中方提名產(chǎn)生。但外方在中方未參加董事會的情況下同意中方總經(jīng)理“辭職”，然后自己提名產(chǎn)生了新總經(jīng)