合同模板法講義

合同法—以案講法主講人：羅先覺單位：中國科學(xué)院研究生院人文學(xué)院社科系電子郵箱：luoxj@社科系辦公室電話：88256453引子兩個案例引起的考慮：合同陷阱案例一：某高校博士生導(dǎo)師開發(fā)出一種新的鹽堿地改良產(chǎn)品，遂成立一家公司進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)，股東為該教授及其幾位同事。為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，他們決定引進(jìn)風(fēng)險投資人作為公司的新股東。該公司老股東和新股東約定：新股東于2001年向該公司投資1760萬元，占有60％的股份；假如該公司2002年度銷售額達(dá)不到650萬元～750萬元，且新股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)未果，老股東應(yīng)按1.2～1.5倍的價格回購新股東的股權(quán)。問：老股東面臨什么風(fēng)險？案例二：某公司公布廣告稱，牛蛙在國外市場特不暢銷，現(xiàn)向社會廣泛征求農(nóng)民為其飼養(yǎng)牛蛙，該公司負(fù)責(zé)免費提供種蛙和飼養(yǎng)技術(shù)手冊，并高價收購牛蛙，出口到國外市場。該公司聲稱，國外進(jìn)口公司為防止該公司不能履行合同，要求該公支付了巨額的履約保證金。因此，為保證按時交付牛蛙，與該公司簽訂合同的農(nóng)民必須向該公司臨時支付2000元押金，公司在農(nóng)民交付牛蛙時全額退回押金。有專門多農(nóng)民與該公司簽訂了飼養(yǎng)合同，支付了押金，領(lǐng)回了種蛙和技術(shù)手冊。問：農(nóng)民面臨什么風(fēng)險？如何樣維護(hù)自己的合同權(quán)益？熟悉你將要進(jìn)行的交易或事務(wù)的正常流程；掌握一些合同法和其他法律知識；清晰地了解每一個合同條款的后果；最好于訂約前向?qū)I(yè)法律人士求助；訂約后，一旦發(fā)生糾紛或者意識到有發(fā)生糾紛的可能性，應(yīng)毫不遲疑地向?qū)I(yè)人士尋求解決方法。拖延往往會釀成更嚴(yán)峻的后果。合同法講義目錄總則第一章 合同與合同法概述 第二章 合同的訂立 第三章 合同的效力 第四章 合同的履行 第五章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第六章 合同權(quán)利義務(wù)的終止 第七章 違約責(zé)任 其他規(guī)定 分則第九章 買賣合同 第十章 供用電、水、氣、熱力合同 第十一章 贈與合同 第十二章 借款合同 第十三章 租賃合同 第十四章 融資租賃合同 第十五章 承攬合同 第十六章 建設(shè)工程合同 第十七章 運輸合同 第十八章 技術(shù)合同 第十九章 保管合同與倉儲合同的比較 第二十章 托付合同、行紀(jì)合同和居間合同的比較 第二十一章債的擔(dān)?？倓t第一章合同與合同法概述合同的概念和種類一、關(guān)于合同概念的幾種講法合同（Contract）協(xié)議（Agreement）契約（Bond,Contract）注意：合同書或協(xié)議書所指的不是合同概念，而是關(guān)于記載合同或協(xié)議內(nèi)容的具體文件，是合同或協(xié)議的載體。二、合同的定義（一）請推斷：下列哪些行為能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同關(guān)系？你到學(xué)校食堂購買午餐；你與你的朋友約定改日晚上七點鐘看電影，六點半在電影院門口會面，不見不散；你的同學(xué)改日去逛西單圖書大廈，你托付他幫你買一本小講；在學(xué)校圖書館借一本書，圖書館規(guī)定所借圖書應(yīng)在三個月內(nèi)歸還，如圖書丟失或損壞，應(yīng)照價賠償；一家公司托付你編一套軟件，講好付給你酬勞一萬元；你畢業(yè)后，微軟（中國）有限公司聘請你為軟件工程師，月薪一萬元；一位留美歸國博士與其女朋友達(dá)成一致，每周性生活二次，并要達(dá)到使雙方愉悅的程度，子女學(xué)前教育由女方負(fù)責(zé)監(jiān)督，學(xué)校教育由男方負(fù)責(zé)監(jiān)督；甲男和乙女預(yù)備結(jié)婚，雙方對婚后財產(chǎn)達(dá)成一致，各人將其收入的一半用于家庭共同開支，另一半歸各自所有；某市政府和某外國水務(wù)公司達(dá)成協(xié)議，特許該公司修建水廠，并向用戶供水；某省有關(guān)政府部門為推行廉政，下級均要向上級簽訂廉政保證書；某銀行在媒體上公開承諾，每一筆個人存取款業(yè)務(wù)在三分鐘內(nèi)辦妥，每延遲一分鐘，賠償一元；以色列和巴勒斯坦達(dá)成臨時停火協(xié)議；法國資產(chǎn)階級啟蒙思想家盧梭名著《社會契約論》中的社會契約。（二）合同的定義《合同法》第二條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！比?、合同的種類1、雙務(wù)合同和單務(wù)合同房屋買賣合同銀行借貸合同托付合同贈與合同（例如你考上研究生，你的爺爺送你一萬元）借用合同（例如借用同學(xué)自行車）2、有償合同和無償合同銀行借貸合同贈與合同借用合同保管合同3、有名合同和無名合同4、諾成合同和實踐合同小件寄存合同（如在火車站寄存處寄存行李）借用合同進(jìn)出口合同出版合同5、要式合同和不要式合同房屋買賣合同中外合資經(jīng)營企業(yè)合同6、主合同和從合同銀行借貸合同與保證合同7、預(yù)約（預(yù)備合同）和本約（本合同）8、為訂約人自己訂立的合同和為第三人利益訂立的合同你在商場為自己購買一套服裝所成立的買賣合同你在蛋糕店為自己的女朋友購買一個生日蛋糕，并托付蛋糕店將蛋糕送給你的女朋友你與人壽保險公司訂立保險合同，為自己的父母購買了意外損害保險，受益人為你的父母合同關(guān)系合同關(guān)系的構(gòu)成合同關(guān)系的主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。合同關(guān)系的內(nèi)容合同關(guān)系的內(nèi)容包括基于合同而產(chǎn)生的債權(quán)和債務(wù)，包括合同債權(quán)和合同債務(wù)。合同關(guān)系的客體合同關(guān)系的客體為合同債權(quán)與合同債務(wù)所共同指向的對象，要緊是債權(quán)人的行為而非物。合同關(guān)系的相對性合同主體的相對性所謂合同主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定主體之間，只有合同當(dāng)事人的一方能夠向另一方基于合同提出請求或訴訟。例外，《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不阻礙租賃合同的效力”。該種規(guī)定在理論上被稱為“買賣不破租賃”的原則，給予租賃權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)效力。合同內(nèi)容的相對性所謂合同內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有約定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有合同所規(guī)定的權(quán)利，并承擔(dān)該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人都不能主張合同上的權(quán)利。合同責(zé)任的相對性所謂合同責(zé)任的相對性，是指合同責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的當(dāng)事人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人也不對其承擔(dān)違約責(zé)任。合同法的概念、適用范圍和合同法的差不多原則合同法的概念合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，要緊規(guī)范合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責(zé)任等問題。合同法的適用范圍合同法適用于平等主體之間設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同法已確認(rèn)的15類有名合同。其他法律所確認(rèn)的合同，如抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓合同、專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同、許可合同、著作權(quán)使用合同、出版合同、肖像權(quán)許可使用合同、名稱權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、勞動合同等。雖未由民法確認(rèn)但仍然由平等民事主體訂立的其他民事合同，如借用合同、旅游合同等。合同法所適用的合同包括各類民事主體基于平等自愿原則所訂立的民事合同。合同法的適用范圍既包括當(dāng)事人設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也包括當(dāng)事人變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。合同法的差不多原則（一）合同自由原則（二）老實信用原則（三）合法原則（四）鼓舞交易原則合同的訂立合同的訂立、成立與生效先講三個概念：合同的訂立、成立和生效合同的訂立是指要約、承諾的全過程，通俗地講，確實是當(dāng)事人接洽、協(xié)商到簽署合同的全過程。合同的成立是指當(dāng)事人簽署合同或達(dá)成合同，側(cè)重于訂立合同那個過程的一個結(jié)果。合同的生效是指合同對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力。需要指出的是，并非所有差不多成立的合同均具有法律效力，那個地點有若干例外。為了不打亂《合同法》的章節(jié)順序，我們將第三章中詳細(xì)介紹這些例外情形。要約與承諾《合同法》第十三條：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！北竟?jié)要緊講用要約、承諾方式訂立合同的有關(guān)問題。要約案例1：【案情摘要】廣東華成公司在報紙、雜志上刊登廣告，聲稱：心靈付出，為紀(jì)念本公司成立50周年，推出優(yōu)惠價黃金項鏈。項鏈為24K金，重10克，每條售價1000元。廣告詳細(xì)介紹了項鏈的特點，并有彩色圖形作輔助講明。廣告稱，欲購者請匯款至本公司，本公司將在一周內(nèi)將項鏈寄出。廣告?zhèn)€月內(nèi)有效。北京李某收集項鏈，見廣告后即寄1000元給華成公司。一周后被告知黃金項鏈?zhǔn)窍蘖夸N售，差不多全部售出。李某遂向消費者協(xié)會反映，并要求華成公司承擔(dān)違約責(zé)任。經(jīng)消費者協(xié)會調(diào)解，華成公司交付給李某一條黃金項鏈?！痉治觥咳A成公司的廣告符合要約的構(gòu)成要件，李某在有效期內(nèi)匯款的行為構(gòu)成承諾，雙方合同成立，華成公司應(yīng)向李某交付一條項鏈。（一）要約的概念要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價、出價或報價。《合同法》第十四條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：⑴內(nèi)容具體確定；⑵表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！痹谏虡I(yè)活動和對外貿(mào)易中要約又稱為報價、發(fā)價或發(fā)盤。（二）要約的有效條件要約是具有定約能力的特定人作出的意思表示。要約必須具有訂立合同的意圖。要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。要約的內(nèi)容必須具體明確。要約必須送達(dá)到受要約人。（三）要約與要約邀請的區(qū)不要約邀請要約邀請又稱為要約引誘。《合同法》第十五條：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股講明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！比缂坠景l(fā)廣布告稱：“本公司有XX型號的螺紋鋼1萬噸，歡迎訂購”，則構(gòu)成要約邀請。又如甲公司公布廣告稱：“本公司有XX型號的螺紋鋼1萬噸，價格2000元／噸，欲購從速，售完為止”，則可構(gòu)成要約。區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)依法律的規(guī)定作出區(qū)分。依照當(dāng)事人的意愿作出區(qū)分。依照提議的內(nèi)容是否包含合同的要緊條款來區(qū)分。依照交易適應(yīng)及當(dāng)事人歷來的交易做法來區(qū)分。（四）要約的法律效力1、要約開始生效的時刻《合同法》第十六條：“要約到達(dá)受要約人時生效。采納數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時刻，視為到達(dá)時刻；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時刻，視為到達(dá)時刻。”2、要約的存續(xù)期間要約期限由要約人決定，假如要約人沒有決定要約的期限，只能依照要約的具體情況來確定具體合理期限。要約法律效力的內(nèi)容對要約人的拘束力（形式拘束力）是指要約一經(jīng)生效，要約人即受要約的約束，不得隨意撤銷要約或?qū)σs隨意加以限制、變更和擴(kuò)張。對受要約人的拘束力（實質(zhì)拘束力）是指受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的法律地位。（五）要約的撤回和撤銷1、要約的撤回《合同法》第十七條：“要約能夠撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。”2、要約的撤銷要約撤銷的含義《合同法》第十八條：“要約能夠撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！保?）要約不得撤銷的情形《合同法》第十九條：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并差不多為履行合同作了預(yù)備工作?！保┮s失效《合同法》第二十條：“有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更?！背兄Z案例2：【案情摘要】2002年5月6日上午40分，坐落在天津南開區(qū)的富達(dá)公司的董事長周某以公司名義給貴陽僑力飛公司以電子郵件方式發(fā)出一份要約，要求購買一批貴陽當(dāng)?shù)氐奶禺a(chǎn)。要約中規(guī)定僑力飛公司應(yīng)當(dāng)在10天內(nèi)答復(fù)。要約中還提出，假如就履行合同發(fā)生爭議，任何一方能夠到合同成立地法院起訴。僑力飛公司總經(jīng)理衛(wèi)某在5月7日晚上11點23分在家中上網(wǎng)，查閱到了這份要約，于5月16日下午以僑力飛公司的名義發(fā)出電子郵件，表示完全同意要約。郵件5點49分發(fā)送成功。富達(dá)公司的上下班時刻是8時至18時。周某出差到西藏拉薩，于5月17日上午10點30分查閱到了這份承諾。6月1日，僑力飛公司按照要約的要求向天津發(fā)貨，并電話通知天津富達(dá)公司，富達(dá)公司電話中要求停止發(fā)貨，理由是僑力飛發(fā)出承諾差不多超過了承諾期限，雙方之間的合同沒有成立?！痉治鰡栴}】承諾期限自5月7日起算，至5月16日屆滿。僑力飛公司于5月16日發(fā)出承諾，雙方合同于5月16日于天津南開區(qū)成立。（一）承諾的概念《合同法》第二十一條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！保ǘ┏兄Z的生效要件1、承諾必須由受要約人向要約人作出。2、承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)受要約人。承諾應(yīng)當(dāng)在承諾期限內(nèi)到達(dá)要約人，方可生效。然而，超期承諾一般無效，然而了有兩種例外情況。A：《合同法》第二十八條：“受要約人超過承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約?！盉：《合同法》第二十九條：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他緣故承諾到達(dá)要約人超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不同意承諾的以外，該承諾有效。”3、承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。假如二者內(nèi)容不一致，承諾一般無效。什么緣故講一般無效而不講一律無效呢？那個地點有兩種情況要認(rèn)真予以區(qū)分。A、受要約人對要約內(nèi)容作實質(zhì)性變更的，承諾無效，而構(gòu)成新要約。《合同法》第三十條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者酬勞、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！盉、非實質(zhì)性變更的效力問題?！逗贤ā返谌粭l：“承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！?、承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。5、承諾的方式必須符合要約的要求。《合同法》第二十二條：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但依照交易適應(yīng)或者要約表明能夠通過行為作出承諾的除外?！保ㄈ┏兄Z的期限1、對承諾期限的理解《合同法》第二十三條：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。”2、承諾期限的計算方法《合同法》第二十四條：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算?！痹摋l款規(guī)定了計算承諾期限三種方法：a、信件要約載明了日期的，自該日期計算；b、信件未載明日期的或以電報作出要約的，自信件投寄日期或電報交發(fā)日期開始計算；c、要約以電話、傳真等方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人開始計算。（四）承諾撤回《合同法》第二十七條：“承諾能夠撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人?！庇纱丝梢?，承諾的撤回，是指承諾人或者受要約人在承諾生效往常阻止承諾生效的行為。撤回承諾的通知必須在承諾生效之前或者同時，即不晚于承諾到達(dá)要約人，方能產(chǎn)生撤回承諾的效力。關(guān)于合同訂立的若干重要問題當(dāng)事人的主體資格或者講締約能力問題《合同法》第九條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。”1、三個重要概念的區(qū)不⑴民事權(quán)利能力——指當(dāng)事人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。⑵民事行為能力——指當(dāng)事人從事民事行為的能力。⑶主體資格或締約能力是指一個自然人或者法人是否具備訂立某種合同的資格或者能力。2、企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)的主體資格問題銀行下屬的分行、支行可作二級法人、三級法人，在上級行的授權(quán)范圍內(nèi)訂立合同，其主體資是合格的。那么，一般企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)的主體資格如何呢？這是經(jīng)濟(jì)活動中一個常見的問題，應(yīng)引起重視?！睹袷略V訟法》第49條規(guī)定：“公民、法人和其他組織能夠作為民事訴訟的當(dāng)事人。”而據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規(guī)定，“其他組織”包括“法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)”。因此，本人理解，企業(yè)法人分類機(jī)構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍內(nèi)能夠作為合同主體。然而假如其訂立的合同發(fā)生了糾紛，合同對方發(fā)覺其沒有履行能力，能夠起訴其設(shè)立人。二、托付代理人訂合同的問題《合同法》第九條第2款：“當(dāng)事人能夠托付代理人訂立合同?！痹诂F(xiàn)實生活中，一個當(dāng)事人尤其是法人當(dāng)事人托付代理人簽訂經(jīng)濟(jì)合同是十普遍的現(xiàn)象。代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限和代理范圍內(nèi)訂立合同。因此，那個地點要著重講一講代理權(quán)限和代理范圍的問題。在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)代理權(quán)限和代理范圍不夠明確的情形，如托付人給代理人開具空白的托付書，給代理人提供已蓋章的空白合同紙，代理范圍過于籠統(tǒng)等等。在這種情況下，法院多傾向于認(rèn)定代理人的代理權(quán)限是全權(quán)代理。代理人所訂合同視為差不多得到托付人授權(quán)，目的是維護(hù)相對人的利益，因為相對人沒有過錯。因此，代理權(quán)限和代理范圍應(yīng)當(dāng)明確。三、合同形式的問題《合同法》第十條第1款：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！?、書面形式《合同法》第十條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采納書面形式的，應(yīng)當(dāng)采納書面形式。當(dāng)事人約定采納書面形式的，應(yīng)當(dāng)采納書面形式。”2、口頭形式即時結(jié)清的合同可用口頭形式。3、其他形式——是指書面形式、口頭形式以外的合同形式。如何理解“其他形式”呢？在實踐中要依照具體情況來推斷其他形式的具體體現(xiàn)。實際履行是一種典型的其他合同形式?！逗贤ā返?2、26、36、37條表明實際履行行為構(gòu)成合同的一種其他形式。四、合同內(nèi)容的問題1、要緊條款《合同法》第十二條第1款：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：⑴當(dāng)事人的名稱或者姓名和住宅；⑵標(biāo)的；⑶數(shù)量；⑷質(zhì)量；⑸價款或者酬勞；⑹履行期限、地點和方式；⑺違約責(zé)任；⑻解決爭議的方法”。合同的要緊條款與合同的效力是什么關(guān)系？或者講，假如一份合同缺乏某項要緊條款，該合同是不是必定無效？在司法實踐中存在一個專門大的誤解，確實是認(rèn)為一份合同假如缺乏某項要緊條款，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。我們認(rèn)為這種認(rèn)識是機(jī)械的、片面的，而且是沒有法律依據(jù)的。事實上，現(xiàn)行合同法中并沒有關(guān)于缺乏要緊條款的合同就無效的明文規(guī)定。我們認(rèn)為，關(guān)于這種合同，應(yīng)從有關(guān)具體情況來推斷其效力。比如，假如一份合同沒有明確價格，能夠適用同期市場價格。假如一份房屋買賣合同沒有明確房屋質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)適用國家關(guān)于房屋質(zhì)量合格的標(biāo)準(zhǔn)。2、示范合同文本《合同法》第十二條第2款：“當(dāng)事人能夠參照各類合同的示范文本訂立合同?！蔽濉⒑贤闪?、合同成立的含義合同成立是指受要約人以承諾的形式同意要約的內(nèi)容或當(dāng)事人簽署合同書等文件。概括地講，合同成立是指當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成一致。2、合同成立的時刻（1）《合同法》第二十五條：“承諾生效時合同成立?！保?）當(dāng)事人簽署合同書時，合同成立（《合同法》第三十二條）。（3）當(dāng)事人簽訂確認(rèn)書時，合同成立（《合同法》第三十三條）。（4）一方作出履行行為，對方同意的，合同成立（《合同法》第三十六條、）第三十七條）。（5）據(jù)國家指令性打算或國家訂貨在任務(wù)訂立合同的，其成立依照國家法律、法規(guī)辦理。3、合同成立地點（1）承諾生效的地點為合同成立的地點。（2）當(dāng)事人采納合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。六、格式條款的有關(guān)問題本章所講格式條款包括格式合同。1、格式條款的特征（《合同法》第三十九條）（1）格式條款的本質(zhì)特征在于，格式條款是一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，同時不與對方當(dāng)事人協(xié)商即載入合同。（2）格式條款的另一個特征確實是，格式條款是為了重復(fù)使用的目的而擬定的。2、提供格式條款的一方當(dāng)事人的特不義務(wù)（《合同法》第三十九條：）應(yīng)按照公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。（2）提請對方注意排除或者限制提供格式條款的一方當(dāng)事人責(zé)任條款的義務(wù)。（3）負(fù)責(zé)應(yīng)對方要求對格式條款予以講明的義務(wù)。3、格式條款無效的情形（《合同法》第四十條）格式條款無效，是指格式條款不具備法律效力。格式條款無效的情形有如下幾種：（1）屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)和強(qiáng)制性規(guī)定。（2）屬于《合同法》第五十三條規(guī)定的免責(zé)條款無效的情形：①造成對方人身損害的；②因有意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。（3）提供格式條款一方免除責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方當(dāng)事人要緊權(quán)利的條款無效。4、格式條款的解釋問題（《合同法》第四十一條）關(guān)于當(dāng)事人就格式合同的理解發(fā)生爭議，《合同法》第四十一條規(guī)定了三種解釋方法：（1）按通常理解予以解釋。所謂通常理解確實是一般的人在正常情況下，依照條款文義、合法性、合同上下文（即整體一致性）、交易適應(yīng)、老實信用等因素所能作出的理解。這一規(guī)定是專門容易引起爭議的規(guī)定，也給了法官較大的自由裁量余地。（2）格式條款有兩種以上的理解時，應(yīng)當(dāng)作出不利于要格式條款提供方的那種解釋。（3）在格式條款與非格式條款不一致時，應(yīng)以非格式條款為準(zhǔn)。5、常見的格式合同（1）房地產(chǎn)買賣合同（2）電信合同（3）供水、供電、供暖合同（4）保險合同（5）銀行借貸合同（6）與各類銀行卡有關(guān)的合同（7）旅客、物資運輸合同（8）醫(yī)療合同（9）郵政合同，等等七、締約過失責(zé)任（《合同法》第四十二條）案例3：【案情摘要】90年代末，按照國家有關(guān)規(guī)定，銀行要和證券公司脫鉤。某銀行為轉(zhuǎn)讓其下屬的一家證券公司，找到廣東的A公司，A公司就組織了30多家公司共同來購買證券公司，通過半年的磋商和可行性研究，合同文本起草完畢，預(yù)備簽字的時候，銀行突然講不賣了，因為銀行的領(lǐng)導(dǎo)講：要賣給B公司。A公司損失50萬元可行性調(diào)查等締約費用?！痉治觥侩p方尚沒有建立合同關(guān)系，然而B銀行負(fù)有締約過失責(zé)任，應(yīng)賠償A公司差不多支出的締約費用損失。1、締約過失責(zé)任的含義締約過失責(zé)任是指締約人有意或過失地違反先合同義務(wù)時依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。所謂先合同義務(wù)，是指締約人在協(xié)商、談判、訂立合同過程中基于互相信賴關(guān)系而產(chǎn)生的適當(dāng)注意的義務(wù)，而不是合同有效成立以后產(chǎn)生的義務(wù)。先合同一般包括互相協(xié)助、互相照顧、互恩愛護(hù)、老實信用等義務(wù)。值得注意的是，締約過失責(zé)任既可能因為締約人的有意行為引起，也可能因為其過失行為而引起。因此，本人認(rèn)為，締約過失責(zé)任稱之為締約過錯責(zé)任更準(zhǔn)確一些。2、締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)現(xiàn)實基礎(chǔ)確實是締約人在協(xié)商過程中形成互相信賴關(guān)系，法律上的基礎(chǔ)確實是老實信用那個普遍的法律原則。3、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件締約人的行為構(gòu)成締約過失責(zé)任，必須具備以下要件：（1）締約人一方違反先合同義務(wù)；（2）未違反先合同義務(wù)者受到損失；（3）違反合同義務(wù)與損失之間存在因果關(guān)系；（4）違反先合同義務(wù)者有過錯；在一般情況下，先合同義務(wù)自要約生效時開始產(chǎn)生。4、締約過失責(zé)任的具體類型（1）擅自撤銷要約時的締約過失責(zé)任；（2）締約之際未盡通知等項義務(wù)給對方造成損失時的締約過失責(zé)任；（3）締約之際未盡愛護(hù)義務(wù)侵害對方的人身權(quán)、物權(quán)時的締約過失責(zé)任；（4）合同不成立時的締約過失責(zé)任；（5）合同無效的締約過失責(zé)任（《合同法》第五十八條）；（6）合同被變更或被撤銷時的締約過失責(zé)任；（7）無權(quán)代理情況下的締約過失責(zé)任。5、承擔(dān)締約過失責(zé)任的形式和賠償范圍據(jù)《合同法》第四十三條，締約人承擔(dān)締約過失責(zé)任的形式確實是損害賠償。賠償范圍一般包括直接損失和間接損失。其直接損失有：（1）締約費用；（2）預(yù)備履行所支出的費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支付的合理費用；（3）受害人支出上述費用所失去的利息。其間接損失為喪失與第三人另訂合同的機(jī)會所產(chǎn)生的損失。八、在合同訂立過程中侵犯對方商業(yè)秘密的責(zé)任《合同法》第四十三條：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，不管合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！币环疆?dāng)事人關(guān)于在訂立合同過程中獲知的對方商業(yè)秘密，負(fù)有如下義務(wù)：1、不得泄露的義務(wù)，即不能公開此秘密，不能讓當(dāng)事人以外的第三人知悉；2、不能不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密的義務(wù)。不正當(dāng)使用是指以獵取利益為目的未經(jīng)許可使用該秘密的行為。違反上述義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該項責(zé)任的法律基礎(chǔ)仍是老實信用那個民法差不多原則。合同的效力合同生效與合同成立一、合同生效與合同成立的區(qū)不1、合同生效是指差不多成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也確實是通常所講的法律效力。2、合同成立是指締約當(dāng)事人就合同的要緊條款達(dá)成合意。二、合同效力的含義1、概念合同效力的問題是指合同是否生效。生效的合同對當(dāng)事人有約束力，同時受法律愛護(hù)。《合同法》第八條：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律愛護(hù)?！?、依法生效的合同，其效力體現(xiàn)在如下幾個方面：（1）在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生或變更或消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（2）合同具有法律強(qiáng)制約束力，體現(xiàn)在：a、當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同義務(wù)；b、不得擅自變更和解除；c、違反合同的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；d、守約方還有權(quán)訴諸法律，要求法院強(qiáng)制違約方履行合同、承擔(dān)違約責(zé)任。（3）合同條款是處理合同糾紛的依據(jù)。合同的生效條件一、合同的生效要件1、主體要合格——即合同當(dāng)事人須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。2、合同當(dāng)事人的意思表示真實。3、合同內(nèi)容不違反法律或社會公眾利益。4、具備法律、行政法規(guī)規(guī)定的必備形式要件二、合同生效的時刻《合同法》規(guī)定了四種情形：一般規(guī)定《合同法》第四十四條第1款：“依法成立的合同，自成立時生效。”（二）特不規(guī)定1、取得必需的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)時合同生效?！逗贤ā返谒氖臈l第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”2、所附生效條件成就時，合同生效。3、所附期限屆滿時，合同生效。第三節(jié)附條件和附期限的合同一、附條件的合同案例4：【案情摘要】王某與李某同為一個工廠的工人。王某患病在家休息。某月發(fā)工資，每個工人被攤派必須認(rèn)購每券一元的文化宮建設(shè)獎券3張，在工資中扣除購買費用，獎券連同工資一同發(fā)放。李某為王某代領(lǐng)工資，并為王某抽出獎券3張。李某揭開獎券，發(fā)覺其中1張中特等獎，資金1萬元。李某去王某家，告知其為王某抽獎3張，并問，假如中獎，獎金如何處理。王某講，假如中獎，二人平分獎金。李某即出示獎券，王某見差不多中獎，當(dāng)即反悔。李某訴至法院，要求分取5000元獎金?！痉治觥渴茉V法院判決李某分得獎金3000元，其余歸王某所有。與法院的判決不同，當(dāng)前流行的觀點是該贈與合同無效。當(dāng)事人在約定該合同及其條件的時候，所附條件的事實是差不多發(fā)生的事實，即李某是在合同所附條件差不多實際發(fā)生的情況下，與王某約定平分獎金的條件，不符合作為附條件的合同之條件必須是今后發(fā)生的事實和必須是不確定的事實這兩個要求。因此，雙方當(dāng)事人約定平分獎金的協(xié)議，不發(fā)生法律上的效力，李某無權(quán)要求王某贈與獎金，王某也無贈與李某獎金的義務(wù)。法院判決李某分得獎金3000元，沒有法律依據(jù)，侵害了王某的財產(chǎn)所有權(quán)?！逗贤ā返谒氖鍡l：“當(dāng)事人對合同的效力能夠約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！?、概念附條件的合同，是指在合同中指明一定條件，把條件的成就作為法律行為效力發(fā)生或終止的依照。也確實是講，合同的生效或失效，決定于今后的一定客觀事實（或稱條件）是否發(fā)生。2、所附條件的特征（1）必須是尚未發(fā)生的不確定的事實；（2）是當(dāng)事人任意選擇的事實，行為人能夠通過協(xié)議確定，它屬于任意條款；（3）必須是合法的事實；（4）條件所限制的是法律行為效力的發(fā)生或消滅。3、附條件合同的類型（1）附生效條件的合同生效條件的效果在于，合同中約定的條件成就時合同生效，條件不成就時合同不生效。（2）附解除條件的合同解除條件的效果在于，合同約定的條件成就時，合同效力解除，條件不成就時，合同接著有效。二、附期限的合同案例5：【案情摘要】2000年3月5日，養(yǎng)雞專業(yè)戶李某賣給同村農(nóng)民張某100只剛剛孵化的良種小雞。雙方約定“小雞長大后”支付價款。同年4月初，小雞因雞瘟全部死亡。5月，李某找張某索要價款，張某以小雞未長大為由拒絕付款。李某聘請律師起訴張某，張某亦聘請法律工作者代為應(yīng)訴?！痉治觥空_判決本案的關(guān)鍵在于確定雙方約定的小雞長大是條件依舊期限。假如理解為條件，則賣方李某要承擔(dān)小雞不能正常長大的風(fēng)險，對其不公平。因此，只能將小雞長大理解為正常情況下小雞長大所需的合理時刻。因此，張某應(yīng)支付全部價款?！逗贤ā返谒氖鶙l：“當(dāng)事人對合同的效力能夠約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效?！备狡谙薜暮贤袃煞N：1、附生效期限的合同2、附解除期限的合同需要特不指出的是，合同所附期限由當(dāng)事人任意選定，然而法定期限不能作為所附期限。三、附條件和附期限的區(qū)不二者的關(guān)鍵區(qū)不在于，條件的發(fā)生是不確定的、不必定的，而期限的到來則是必定的。第四節(jié)效力待定合同一、效力待定合同的含義效力待定合同是指合同成立時是否發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為使之確定的合同。二、效力待定合同的分類（一）限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同（《合同法》第四十七條）該條規(guī)定講明如下幾點內(nèi)容：1、限制民事行為能力訂立的合同并非一律無效，在以下幾種情況下，是有效的。（1）經(jīng)其法定代理人追認(rèn)的，為有效合同。（2）純獲利益的合同，即限制民事行為能力人不承擔(dān)任何義務(wù)的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)，即為有效合同。（3）與其年齡、智力、精神狀況相適應(yīng)的合同，不必經(jīng)其法定代理人追認(rèn)，即為有效合同。2、對方當(dāng)事人的催告權(quán)和撤銷權(quán)。（1）催告權(quán)指限制民事行為能力人所訂合同的對方當(dāng)事人有權(quán)要求該限制民事行為能力人的法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)，該法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。（2）撤銷權(quán)限制民事行為能力人所訂合同在被其法定代理人追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。善意相對人是指在訂立合同時，不明白對方是限制民事行為能力人的人。（3）值得注意的兩個問題：A、非善意相對人只享有催告權(quán)，而不享有撤銷權(quán)B、行使催告權(quán)的一個月從什么時刻開始計算？《合同法》沒有文明規(guī)定。本人認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分相對人是善意的依舊非善意的，來計算這一個月期限。a、假如相對人是非善意的，應(yīng)從合同訂立之日起計算催告期。b、假如相對人是善意的，應(yīng)從實際明白對方是限制民事行為能力人的時刻開始計算。因為假如一律從合同訂立之日開始計算的話，在善意相對人在合同訂立起三十日后才得知對方是限制民事行為能力人的情況下，他就實際上被剝奪了催告權(quán)。（二）表見代理以外的欠缺代理權(quán)而代理訂立的合同《合同法》第四十八條—五十條1、無權(quán)代理合同的范圍（1）行為人沒有代理權(quán)超越代理權(quán)代理權(quán)限終止2、無權(quán)代理合同效力的一般原則無權(quán)代理人所訂合同對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。3、無權(quán)代理人所訂合同效力的特不原則（1）無權(quán)代理人所訂合同經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人發(fā)生法律效力。（2）表見代理案例6：【案情摘要】湖南某醫(yī)院辦公室掌管公章的辦事員王某未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意，擅自向某禮品公司購買了40萬元的紀(jì)念品，在慶祝建院40周年的活動中使用。王某以醫(yī)院的名義與禮品公司簽訂了買賣合同，在合同上加蓋了醫(yī)院的公章。禮品公司明白醫(yī)院正在進(jìn)行慶祝建院40周年的活動，便積極預(yù)備貨源，到期準(zhǔn)時發(fā)貨。醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)明白此事后，起訴于法院，要求確認(rèn)合同無效。【分析】王某實際上無代理權(quán)，然而禮品公司有充足的理由認(rèn)為其有代理權(quán)，符合表見代理的構(gòu)成要件，雙方合同成立，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)履約?！逗贤ā返谒氖艞l：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！笔裁辞樾螛?gòu)成“有理由相信行為人有代理權(quán)”？應(yīng)該理解為這種情形確實是一個理智正常的人會認(rèn)為行為人有代理權(quán)的情形?！坝欣碛上嘈判袨槿擞写頇?quán)”確實是通常所講的表見代理。表見代理的構(gòu)成條件如下：a.代理人無代理權(quán)而從事代理行為。b.相對人有合理的理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)。c.相對人主觀上是善意的、無過失的。d.無權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)。4、相對人的催告權(quán)和撤銷權(quán)（1）催告權(quán)是指無權(quán)代理人所訂合同的對方當(dāng)事人有權(quán)催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。（2）撤銷權(quán)是指假如無權(quán)代理人所訂合同的對方當(dāng)事人在訂立合同時不明白他是無權(quán)代理人，就有權(quán)在該合同被追認(rèn)往常通知被代理人撤銷合同。5、法定代表人或負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同效力。這種情況比較普遍，在法律上應(yīng)如何認(rèn)定這類合同的效力呢？《合同法》第五十條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人明白或者應(yīng)當(dāng)明白其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！庇纱丝梢姡海?）法定代表人或負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同一般是有效的，如此規(guī)定是為了愛護(hù)相對人，因為人們總是相信法定代表人或者負(fù)責(zé)人的代表行為是有權(quán)力的。（2）然而，假如相對人明白法定代表人或負(fù)責(zé)人訂合同的行為是超越權(quán)限的，那么，雙方所訂合同無效。什么緣故如此規(guī)定？這是為了愛護(hù)該法人或該其他組織，防止它們受到該法定代表人或負(fù)責(zé)人與相對人的欺詐。（三）無權(quán)處分合同1、含義無權(quán)處分合同是指無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，并與相對人訂立轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的合同。2、與無權(quán)代理的區(qū)不無處分權(quán)的行為人是以自己的名義實施處分行為，而無權(quán)代理人是以被代理人的名義實施民事行為。3、無權(quán)處分合同的效力《合同法》第五十一條：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人認(rèn)立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！痹摋l款應(yīng)作如下兩個方面的理解：（1）無處分權(quán)人的處分他人財產(chǎn)所訂合同，一般是無效的。（2）然而，假如該合同經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。（3）權(quán)利人拒絕追認(rèn)無權(quán)處分行為，不得對抗善意第三人。第五節(jié)無效的合同案例7：【案情摘要】1992年至1993年，江蘇某縣甲廠向某市乙廠借款47萬元，并賒購價值一萬余元的物資。乙廠多次索要欠款未果，遂于1996年向人民法院提起訴訟。在訴訟過程中，雙方的訴訟代理人曾達(dá)成調(diào)解意向，由甲廠以價值約40萬元的“立車”（設(shè)備）抵押給乙廠。1996年8月17日，受訴法院作出判決。依該判決書，甲廠應(yīng)給付乙廠相應(yīng)款項。判決書生效后，乙廠向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，提出甲廠尚有設(shè)備可用于清償債務(wù)。甲廠提出異議，強(qiáng)調(diào)“本廠的全部動產(chǎn)設(shè)備差不多抵押?！苯?jīng)查：1996年5月27日（訴訟期間），甲廠與本縣工商支行簽訂了《短期借款合同》、《借款抵押合同》，在同一天，又辦理了借款合同鑒證和抵押物登記。兩份合同的手續(xù)和形式合法。但工商支行在借款合同訂立后并沒有向甲廠劃撥貸款，也未打算向甲廠劃撥貸款。法院欲以甲廠的設(shè)備作為執(zhí)行對象，甲廠則以抵押合同具有法律效力進(jìn)行抗辯。甲廠與縣工商支行訂立短期借款合同，但實際并無貸款的劃撥，當(dāng)事人全然沒有打算履行合同?！痉治觥考讖S與工商銀行互相串通，損害乙廠利益，且設(shè)備抵押合同是以合法形式掩蓋關(guān)心甲廠躲避乙廠債務(wù)的非法目的，因此無效?！逗贤ā返谖迨l：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”《合同法》第五十三條：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身損害的；（二）因有意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”據(jù)上述規(guī)定，無效的合同有以下幾種：一、采納欺詐、脅迫等的段所訂立的損害國家利益的合同《合同法》規(guī)定只有采納欺詐、脅迫等手段訂立、損害國家利益的合同才是無效的。關(guān)于這一規(guī)定，從四個方面來理解：（1）欺詐和脅迫的含義所謂“欺詐”，是指合同一方當(dāng)事人有意隱瞞真象或者制造假象，致使對方當(dāng)事人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識而同意與其訂立合同。構(gòu)成欺詐的要素包括：①對重要事實作錯誤陳述；②使對方不明真象而相信；③進(jìn)行欺詐的一方存在主觀有意。所謂“脅迫”，是指合同一方當(dāng)事人采取挾制手段，迫使對方同意與其訂立合同。通常表現(xiàn)為采納暴力、恐嚇、威脅、造謠誹謗等手段。（2）采納欺詐、脅迫手段訂立的合同，除了損害國家利益的以外，均是作為可撤銷的合同來處理，而非一律無效。什么緣故？因為在實踐中，采納欺詐、脅迫手段所訂合同并不一定對被欺騙、被脅迫者構(gòu)成實際損害，法律就沒有必要宣告這類合同一律無效，而應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人一個選擇的機(jī)會，他能夠履行該合同，如受損害，則有權(quán)請求人民法院撤銷該合同。（3）什么緣故又規(guī)定損害國家利益的這類合同無效呢？這是因為我國是社會主義國家，國家還要保留在國家利益遭受損害時，主動進(jìn)行干預(yù)的手段。（4）國家利益的含義。國家的或以國家機(jī)關(guān)名義體現(xiàn)出來的利益受損害，屬于國家利益受損害。國家有企業(yè)和其他國家組織的利益是否屬于國家利益存在爭議。二、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同惡意串通是指合同當(dāng)事人在訂立合同的過程中，為牟取不法利益合謀實施的違法行為。三、以合法形式掩蓋非法目的的合同以合法形式掩蓋非法目的是指當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的，但在內(nèi)容和目的上是非法的。四、損害社會公共利益的合同社會公共利益體現(xiàn)了全體社會成員的最高利益，違反社會公共利益的合同無效，成為各國立法普遍確認(rèn)的原則。此類合同包括10種：1、危害國家公序的行為（如以從事犯罪或關(guān)心犯罪為內(nèi)容的合同、規(guī)避納稅的合同等）；2、危害家庭關(guān)系的行為（如約定斷絕親子關(guān)系的合同、婚姻關(guān)系中的違約金條款等）；3、違反性道德的行為（如對婚外同居人所作出的贈與和遺贈合同）；4、非法射幸合同（如賭博合同）；5、違反人格和人格尊嚴(yán)的合同（如以債務(wù)人的人身為抵押的合同）；6、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為；7、違反公平競爭的行為（如拍賣或招標(biāo)中的串通行為，以賄賂的方法誘使對方的雇員或代理人與自己訂立的合同）；8、違反消費者愛護(hù)的行為（如利用欺詐性的交易方法致使消費者重大損害等）；9、違反勞動者愛護(hù)的行為（如約定“工傷概不負(fù)責(zé)”及女雇員多少歲前結(jié)婚立即辭退等合同）；10、暴利行為。五、關(guān)于違反法律和行政法規(guī)的合同的效力問題《合同法》規(guī)定只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同才無效。什么緣故這么規(guī)定？因為強(qiáng)制性規(guī)定，是當(dāng)事人不能通過約定加以改變的，而法律和行政法規(guī)中非強(qiáng)制性或倡導(dǎo)性規(guī)定，則屬于任意性規(guī)范，同意當(dāng)事人選擇適用。一般講來，“不得”、“禁止”、“必須”類規(guī)范是強(qiáng)制性規(guī)范，“能夠”類規(guī)范和“當(dāng)事人另有約定除外”類規(guī)范則是非強(qiáng)制性規(guī)范，而“應(yīng)當(dāng)”類規(guī)范既可能是強(qiáng)制性的，也可能是非強(qiáng)制性的。第六節(jié)可撤銷的合同一、可撤銷合同的概念和特點概念可撤銷合同又稱為可撤銷、可變更的合同，是指當(dāng)事人訂立合同時，因意思表示不真實，法律同意撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)從而使差不多生效的合同歸于無效。（1）變更——是指通過法定機(jī)關(guān)和法定程序，對一份有效合同的部分條款進(jìn)行更改。（2）撤銷——是指通過法定機(jī)關(guān)和法定程序使合同不再具有法律效力。特點可撤銷合同要緊是意思表示不真實的合同?？沙蜂N合同須由撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)?？沙蜂N合同在未被撤銷往常仍然是有效的。可撤銷合同中的撤銷權(quán)人能夠撤銷或變更合同。二、可撤銷合同的種類據(jù)《民法通則》第59條和《合同法》第54條法律規(guī)定，可撤銷的合同有以下四種：（一）因重大誤解而訂立的合同重大誤解是指當(dāng)事人對合同內(nèi)容或條款在理解上存在重大錯誤，合同中意思表示不真實。誤解須符合一定條件才能構(gòu)成并產(chǎn)生使合同變更或者撤銷的法律后果，這些條件包括：1、表意人（即作出意思表示的人）因為誤解作出了意思表示。2、表意人對合同的內(nèi)容發(fā)生了重大誤解。依照最高人民法院關(guān)于適用民法通則若干問題的意見第71條規(guī)定：“行為人因行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，能夠認(rèn)定為重大誤解?！?、誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是因為受他人欺騙或不正當(dāng)阻礙造成的。4、誤解是誤解一方的非有意行為。（二）顯失公平的合同案例8：【案情摘要】江蘇某縣農(nóng)民喬某某（女）欲與在外經(jīng)商的夫君胡某某離婚，并分割夫妻共同財產(chǎn)?？赡芄餐敭a(chǎn)為200萬元左右。喬某某找到當(dāng)?shù)氐姆晒ぷ髡邉⒛?，要求其代理訴訟。2002年8月1日，劉某以其所在的法律事務(wù)所的名義與喬某某簽訂了風(fēng)險代理協(xié)議。該協(xié)議就代理費的支付約定：“喬某某同意按判決書或者調(diào)解書確定的分割財產(chǎn)額的30%作為代理費，支付給法律事務(wù)所。喬某某先以坐落在徐州市區(qū)某某公寓房屋一套作為預(yù)付給法律事務(wù)所的代理費。假如喬某某無故終止履行協(xié)議或者撤訴，該房屋作為代理費不予退回?！焙贤炗喓螅瑒⒛扯酱賳棠衬侈k理房屋過戶登記，喬某某問：“為啥要辦理過戶手續(xù)”，劉某答，這是預(yù)付的代理費，假如打完官司后，你給了我25萬元的代理費，我就把房屋退給你，辦理過戶等于替你保管，要不然你夫君明白了還要拿這一套房屋作為共同財產(chǎn)要求分配呢。因此，喬某某提供有關(guān)產(chǎn)權(quán)文件將房屋過戶到劉某的名下。喬某某提起離婚訴訟后，又撤訴。撤訴后，喬某某要求劉某退回房屋，劉某依據(jù)合同拒不退房。喬某某找到法律事務(wù)所，要求劉某退回房屋。經(jīng)查：喬某某不識字，合同為劉某起草，簽訂合同之前，喬某某問劉某：“什么緣故要把房子給你？”劉某答：“都如此，這是行業(yè)的規(guī)矩。”將房屋過戶到劉某的名下，通過了法律事務(wù)所的同意。合同書上加蓋了法律事務(wù)所的公章?！痉治觥縿⒛忱米约旱膬?yōu)勢和喬某的劣勢（對律師行業(yè)不熟悉，沒有文化），與喬某簽訂了合同，該合同權(quán)利義務(wù)明顯不對等，屬于顯失公平。顯失公平，是指基于該合同所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，嚴(yán)峻地破壞了民事法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)對等的原則。造成顯失公平的緣故，通常在訂立合同時，當(dāng)事人一方憑借自己的經(jīng)濟(jì)實力或乘社會供求關(guān)系緊張之機(jī)提出苛刻的條件，而當(dāng)事人另一方因生活所迫而又不得不同意這種苛刻的條件。訂立合同時顯失公平，必定產(chǎn)生一方當(dāng)事人嚴(yán)峻侵犯另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的后果。關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，應(yīng)包括主觀和客觀兩個方面：客觀方面的要件顯失公平的客觀要件是指當(dāng)事人在給付與獲得的利益之間不平衡。主觀方面的要件主觀條件是指訂立合同使一方具有利用優(yōu)勢或利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立顯失公平合同的有意。（1）利用優(yōu)勢（2）未履行訂約過程中所應(yīng)盡的告知等義務(wù)。（3）利用對方?jīng)]有經(jīng)驗或輕率因欺詐、脅迫而訂立的合同案例9：【案情摘要】甲有限責(zé)任公司賣給乙（國有企業(yè)）農(nóng)場一批魚粉（飼料）。在簽訂合同之前，乙方認(rèn)真批閱了甲方提供的質(zhì)量保證書和講明書，講明書中列舉了各種成分的含量。甲方發(fā)貨后，乙方在第16天開始檢驗，發(fā)覺質(zhì)量與質(zhì)量保證書和講明書嚴(yán)峻不符，遂通知甲方解除合同，并要求甲方退回貨款260萬元，并支付違約金32萬元。甲方則主張因自己的欺詐，合同無效?！痉治觥考追狡墼p國有企業(yè)，不等于侵害國家利益。依照《合同法》第54條的規(guī)定，該合同為可撤銷的合同。乙方既可請求法院撤銷合同，又能夠以合同有效為基礎(chǔ)，依照第94條的規(guī)定通知甲方解除合同，并要求返還貸款、支付違約金。案例10：【案情摘要】廣東某市50余戶居民（甲方）與某房地產(chǎn)公司（乙方）分不簽訂了房屋買賣合同，買賣合同成立之后，甲方住進(jìn)所買樓房，發(fā)覺樓房周圍并沒有乙方廣告中所講的公共綠地，而在廣告圖示中公共綠地的位置，差不多修建了停車場，停車場為永久性建筑。廣告承諾的每戶平均20平米綠地的許諾不能兌現(xiàn)。甲方遂以欺詐為由起訴于法院，要求撤銷房屋買合同?！痉治觥恳话阏J(rèn)為，乙方在廣告中稱有公共綠地，廣告為要約邀請，是一種商業(yè)吹噓。假如廣告的內(nèi)容沒有寫進(jìn)合同，就不屬于合同的一部分，不構(gòu)成合同欺詐，甲方的訴訟請求應(yīng)予駁回。案例11：【案情摘要】陽某與其姨夫黃某發(fā)生性關(guān)系時，被其姨韓某某發(fā)覺。事后（2002年1月4日），韓某某找陽某協(xié)商解決問題。韓某某問陽某是“私了”依舊“公了”，陽某問何為“私了”，何為“公了”。韓某某講，“私了”確實是我們雙方簽訂協(xié)議，你和黃某完全繼絕關(guān)系，但同時你要給我1萬元鈔票；你要是不承諾我的條件，我就起訴你，這確實是“公了”。陽某承諾私了，雙方寫了“私了協(xié)議”，三天后陽某送給韓某某1萬元，韓某某打了收條。2003年1月5日，陽某起訴韓某某，稱該1萬元是因脅迫產(chǎn)生的，要求撤銷該協(xié)議?！痉治觥宽n某某以起訴相威脅，具備脅迫的外在形式，然而起訴行為是合法的，故脅迫不成立。韓某某要求陽某某賠償?shù)?萬元可認(rèn)定為精神損害賠償，不違法。因欺詐、脅迫而訂立的合同應(yīng)分為兩類：一類是一方以欺詐、脅迫手段訂立的損害國家利益的合同，應(yīng)為無效合同，另一類是一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，然而并沒有損害國家利益，只是損害了集體或第三人的利益，對此類合同應(yīng)按照可撤銷的合同處理。在合同法制定過程中，關(guān)于欺詐、脅迫的法律后果一直存在爭議。一種觀點是撤銷主義，另一種觀點是無效主義，立法機(jī)關(guān)最后采納撤銷主義。（四）乘人之危的合同案例12：【案情摘要】黃某于2002年10月1日深夜一點鐘得知兒子得急性闌尾炎癥，需要做外科手術(shù)，摘除闌尾。黃某得知該消息時正在某縣城。該縣城距離市區(qū)醫(yī)院約36公里，但深夜沒有出租車，趙某恰巧駕駛私家車路過。黃某擋住趙某的車，要求搭乘，但未提出搭車的緣故。李某提出要600元，黃某心急如焚，當(dāng)即承諾。至醫(yī)院后，趙某收了黃某的600元鈔票揚長而去。黃某記住了李某的車號，在一個月后找到了李某，要求退回500元。李某拒絕，黃某提起訴訟，以乘人之危為由，要求把車費降低至100元。在當(dāng)?shù)兀?6公里的出租車費是80元左右。法院受理該案件后，又受理了案由相同的起訴：甲電器公司急需一種電器上的配件，該配件平常10元鈔票一個，但乙機(jī)械公司得知該種零件市場上斷檔，且屬甲公司急需，遂對甲公司提高要價。甲公司被迫以60元的價格購買配件5000只，比平常多支付價款250000元。后甲電器公司起訴，以乘人之危為由，要求將合同價格變更到10元?！痉治鰡栴}】租車合同是司機(jī)乘黃某之危、黃某因生活所迫而成立的。對第二個案件乙公司不構(gòu)成乘人之危，因為利用非生活用品的市場供求關(guān)系獵取利益不能認(rèn)為是乘人之危。乘人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強(qiáng)迫對方同意某種明顯不公平的條件并做出違背其真實意思的意思表示。乘人之危的合同具有如下特點：一方乘對方危難或緊迫之際強(qiáng)迫對方。受害人處于危難或緊迫（一般應(yīng)是生活所迫）而訂立了合同。不法行為人所取得的利益超出了法律同意的限度。需要指出的是，重大誤解、顯失公平、乘人之危的界限并非涇謂分明，有時則是是競合的，乘人之危訂立的合同大都顯失公平，重大誤解而訂立的合同也都顯失公平。然而三者構(gòu)成要件并不相同。三、撤銷權(quán)的行使1、當(dāng)事人的選擇當(dāng)事人有權(quán)選擇請求變更合同或撤銷合同。但當(dāng)事人請求變更合同時，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷合同。2、決定是否變更或撤銷合同的機(jī)構(gòu)一般是人民法院，假如當(dāng)事人約定以仲裁方式解決合同糾紛的，則由仲裁機(jī)構(gòu)裁決是否變更或撤銷合同。3、撤銷權(quán)的消滅《合同法》第五十五條：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自明白或者應(yīng)當(dāng)明白撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)：（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人明白撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！痹摋l第1項容易理解，第2項“以自己的行為放棄撤銷權(quán)”是什么含義？本人認(rèn)為，具有撤銷請求權(quán)的當(dāng)事人在明白撤銷事由后，仍然履行合同，即構(gòu)成“以自己的行為放棄撤銷權(quán)?！?、變更請求權(quán)的行使期限如前所述，撤銷請求權(quán)的行使期限為一年，變更請求權(quán)有無行使期限？《合同法》沒有規(guī)定，應(yīng)理解變更權(quán)的行使期限亦為一年。合同被確認(rèn)無效或被撤銷的后果案例13：【案情摘要】張某從某房地產(chǎn)公司購買了一套房屋。后雙方因房款支付產(chǎn)生了爭議，訴訟至法院。法院在審理此案的過程中，發(fā)覺房地產(chǎn)公司沒有售房許可證等必要的許可文件。售房許可，是一種特許的經(jīng)營資格，沒有該資格而出售房屋，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。房地產(chǎn)公司不希望收回房屋；張某不情愿退回房屋，從實際效果看，該特定房屋不予返還，不侵犯任何特定第三人的利益和社會公共利益?！痉治觥亢贤瑧?yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效，然而房屋屬于《合同法》第54條所講的不必要返還的標(biāo)的物，張某能夠保留，但應(yīng)當(dāng)支付適當(dāng)?shù)目铐椬鳛檠a(bǔ)償。合同被確認(rèn)無效或者被撤銷后產(chǎn)生如下后果：一、在時刻上產(chǎn)生溯及力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律拘束力?！倍?、爭議解決條款依舊有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不阻礙合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力（《合同法》第57條）。三、合同無效或者被撤銷產(chǎn)生的民事責(zé)任要緊按互相返還財產(chǎn)和過錯賠償?shù)脑瓌t來處理這類合同。1、因無效合同取得的財產(chǎn)應(yīng)予返還；2、不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償；3、過錯方應(yīng)賠償對方損失。雙方均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；4、當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國有或者返還集體、第三人。合同的履行合同履行概述合同的履行確實是債務(wù)人按照合同的約定或者法律的規(guī)定，全面、正確地履行自己所承擔(dān)的合同義務(wù)。能夠從四個方面來理解：一、合同的履行是合同的差不多法律效力。二、合同的履行是債務(wù)人應(yīng)為的特定行為。三、合同的履行是給付行為與給付結(jié)果的統(tǒng)一。四、合同的履行是合同消滅的一種緣故。合同履行的原則一、實際履行原則實際履行是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同標(biāo)的履行合同義務(wù)，合同標(biāo)的是什么，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)履行什么，不能任意用其他標(biāo)的代替。實際履行原則不是絕對的。二、適當(dāng)履行原則適當(dāng)履行原則是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定全面、適當(dāng)?shù)芈男泻贤址Q之為正確履行或者全面履行原則。按照該原則，履行主體、履行標(biāo)的、履行期限、履行地點、履行方式都要正確，即均符合合同的規(guī)定?！逗贤ā返诹畻l：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！比f(xié)作履行原則協(xié)作履行原則是指合同當(dāng)事人不僅應(yīng)履行自己的義務(wù)，而且還應(yīng)當(dāng)協(xié)助對方履行義務(wù)?！逗贤ā返?0條明確規(guī)定，當(dāng)事人在履行合同中負(fù)有通知、協(xié)助等義務(wù)。四、經(jīng)濟(jì)合理原則經(jīng)濟(jì)合理原則是指在合同的履行過程中，合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)講求經(jīng)濟(jì)效益，維護(hù)對方的利益。第三節(jié)合同履行中的第三人問題據(jù)《合同法》第64—65條，在與合同性質(zhì)不相抵觸的情況下，合同能夠由第三人向債權(quán)人履行，也能夠由第三人同意履行一、向第三人履行（《合同法》第六十四條）是指債權(quán)人與債權(quán)人約定，由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)。二、由第三人代為履行（《合同法》第六十五條）是指債務(wù)人與債權(quán)人約定，由第三人代替?zhèn)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)。三、有關(guān)第三人代為履行或同意履行的幾個問題1、均須由雙方約定，任何一方不得單方面決定由第三人代為履行或同意履行。2、第三人代債務(wù)人履行債務(wù)所增加的費用由債務(wù)人承擔(dān)，而第三人代債權(quán)人同意債務(wù)人履行債務(wù)，所增加的費用由債權(quán)人承擔(dān)。3、第三人的法律地位第三人代債務(wù)人履行債務(wù)不構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，第三人不履行或履行不符合約定的，債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，而且只能起訴債務(wù)人。同樣道理，債務(wù)人向第三人履行債務(wù)也不構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)移。盡管第三人有請求履行權(quán)，然而在債務(wù)人不向第三人履行或履行不合格時，只有債權(quán)人才可要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任和行使訴權(quán)。4、上述第三人與債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移中的第三人不同，后者在債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移之后，就成為合同主體，享有和承擔(dān)債權(quán)人和債務(wù)人各自的權(quán)利、義務(wù)。第四節(jié)當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)的履行問題一、互負(fù)債務(wù)的產(chǎn)生在實踐中，大多數(shù)合同是雙務(wù)合同，即雙方互為債務(wù)人，各自對對方負(fù)有一定的義務(wù)，因而產(chǎn)生互負(fù)債務(wù)的情況。二、互負(fù)債務(wù)履行過程中的抗辯權(quán)在雙務(wù)合同中，一方當(dāng)事人就對方當(dāng)事人未履行或者不能保證履行義務(wù)而享有的能夠不履行的權(quán)利，稱之為抗辯權(quán)?？罐q權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。下面詳加講述。（一）同時履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)同時履行義務(wù)的任何一方當(dāng)事人在對方當(dāng)事人未履行或未適當(dāng)履行合同時，能夠拒絕履行自己義務(wù)的權(quán)利。這種權(quán)利從本質(zhì)上講，是能夠暫停履行或者延期履行的權(quán)利。產(chǎn)生這種權(quán)利的緣故是法律沒有規(guī)定、而且合同沒有約定誰先履行義務(wù)。其目的在于幸免一方當(dāng)事人在明知對方當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)情況下也要履行合同義務(wù)，以致造成財產(chǎn)損失的不公平結(jié)果?！逗贤ā返诹鶙l：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)履行要求?！蓖瑫r履行抗辯權(quán)的成立條件：1、當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)；2、當(dāng)事人雙方互負(fù)的債務(wù)沒有先后履行順序且均已屆清償期；3、對方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未按約定履行債務(wù)；4、對方當(dāng)事人客觀上能夠履行債務(wù)。（二）先履行抗辯權(quán)——應(yīng)當(dāng)后履行的一方享有的權(quán)利案例14：【案情摘要】甲方（北京某酒店）于2001年1月將建樓工程發(fā)包給乙方（某建筑公司），在建設(shè)工程合同中雙方約定：甲方負(fù)責(zé)“三通一平”（通水、通電、通路，搬遷工地上住戶），乙方于2002年8月交工。合同約定“三通一平”工作應(yīng)于2001年6月完成。但甲方的“三通一平”的工作，至2001年9才完成，乙方現(xiàn)在才得以進(jìn)入工地施工。至2002年8月，乙方不能交工。依照工程的進(jìn)度，需要順延3個月才能交付驗收。甲方要求乙方支付拖延履行的違約金，乙方拒絕。甲方遂找到保證人丙方（某食品公司），要求丙方支付拖延履行的違約金，丙方亦拒絕。甲方以乙方和丙方為被告提起訴訟?！痉治觥堪凑铡逗贤ā返?83條規(guī)定，發(fā)包方未按照要求完成“三通一平”工作，承包方有權(quán)順延工期。本案中，乙方享有先履行抗辯權(quán)，即甲方應(yīng)先按時完“三通一平”工作。乙方未按期交工不構(gòu)成違約。所謂先履行抗辯權(quán)，是指在雙方合同中應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人沒有履行合同義務(wù)的，后履行一方當(dāng)事人享有拒絕履行自己合同義務(wù)的權(quán)利?！逗贤ā返诹邨l：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！毕嚷男锌罐q權(quán)的成立條件：1、當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；2、當(dāng)事人一方須有先履行的義務(wù)；3、先履行一方到期未履行債務(wù)或未適當(dāng)履行債務(wù)。（三）不安抗辯權(quán)——應(yīng)當(dāng)先履行的一方享有的權(quán)利案例15：【案情摘要】1999年10月，江蘇某重型機(jī)械公司與沈陽某工業(yè)公司簽訂買賣合同。約定由重型機(jī)械公司供給沈陽某工業(yè)公司價值200萬元的重型機(jī)械設(shè)備及配件。約定2001年2月發(fā)貨，貨到后5個月內(nèi)付款。至2001年2月，某重型機(jī)械公司在沈陽的代辦處發(fā)覺工業(yè)公司從不處買進(jìn)的重型機(jī)械，大部分以低于進(jìn)價賣出。重型機(jī)械公司遂發(fā)出拒絕履行的通知，在通知中闡明了拒絕履行的理由，并要求對方提供擔(dān)保。工業(yè)公司派人催發(fā)貨并表示，如近期不發(fā)貨將提起訴訟。重型機(jī)械公司的法律顧問將此案提交律師事務(wù)所討論?！痉治觥恳驗楣I(yè)公司將所進(jìn)物資大部分低價轉(zhuǎn)售，違背有商業(yè)經(jīng)營的規(guī)律，致使出賣人的價款可能無法收回。其行為只有一種解釋，確實是利用他人的物資套現(xiàn)。這種表現(xiàn)，是典型欺詐的表現(xiàn)。重型機(jī)械公司能夠該公司欠缺信用為由行使不安履行抗辯權(quán)。假如行使不安抗辯權(quán)無效果，重型機(jī)械公司能夠解除合同。1、不安抗辯權(quán)的含義關(guān)于有先后履行順序的債務(wù)，當(dāng)應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人在發(fā)覺對方財產(chǎn)減少，履行能力下降，以致難以依約履行合同時，可請求對方提供履約擔(dān)保，若對方不提供擔(dān)保，該方當(dāng)事人能夠中止履行合同直至解除合同。2、不安抗辯權(quán)的成立條件（1）當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；（2）當(dāng)事人一方須有先履行的義務(wù)且已屆履行期；后履行一方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形；后履行一方?jīng)]有給付或未提供擔(dān)保。《合同法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)即中止合同的條件是：《合同法》第六十八：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，能夠中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)峻惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以躲避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約違責(zé)任?！睉?yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人因錯誤行使不安辯權(quán)而導(dǎo)致未能如期履行債務(wù)的，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。3、行使不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人解除合同的條件《合同法》第六十九條：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力同時未提供適當(dāng)擔(dān)保的。中止履行的一方能夠解除合同?！庇纱四軌蚩闯?，行使不安抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人在具備下列條件時，可解除合同：（1）依《合同法》第六十八條的規(guī)定中止履行后應(yīng)當(dāng)及時通知對方；（2）對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保。第五節(jié)合同的保全一、合同保全的含義合同履行中的保全措施是指，為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，同意債權(quán)人為保證其債權(quán)的實現(xiàn)而采取的法律措施。保全措施包括代位權(quán)和撤銷權(quán)兩種。（一）代位權(quán)案例16：【案情摘要】甲公司將辦公樓工程發(fā)包給乙公司，乙公司雇用了100余名農(nóng)民工在工地干粗活。2002年春節(jié)將近，乙公司不發(fā)工資，農(nóng)民工無鈔票回家過年。兩名農(nóng)民工爬上塔吊約3小時，聲稱再不發(fā)工資，將縱身跳下。有人給110打電話，警察前來協(xié)調(diào)。乙公司聲稱，由于甲公司不按合同的約定分期付款，以致自己無鈔票給農(nóng)民工發(fā)工資。乙公司提出，由自己的法律顧問李某出面，代理該100余名農(nóng)民工起訴甲公司，要求甲公司直接把鈔票支付給農(nóng)民工。訴訟中，甲公司提出，已方拒絕付款是因為乙方工作完全不符合雙方簽訂的建筑工程合同的要求?！痉治觥哭r(nóng)民是乙公司的債權(quán)人，有權(quán)以原告身份代乙公司之位對乙公司的債務(wù)人即甲公司（次債務(wù)人）提起訴訟，法院應(yīng)追加乙公司為第三人。代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠請求人民法院準(zhǔn)許債義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！逗贤ā返谄呤龡l：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠向人民法院請求以自己的名義代位行使債權(quán)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?、行使代位權(quán)的條件債權(quán)人行使代位權(quán)的條件是：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)差不多到期；（2）債務(wù)人沒有在規(guī)定期限內(nèi)履行對債權(quán)人負(fù)有的義務(wù)；（3）債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)，對債權(quán)人的利益造成了損害；（4）債務(wù)人對第三人享有的該項債權(quán)不具有專屬性，即該債權(quán)不專屬于債務(wù)人自身。2、代位權(quán)訴訟的程序代位權(quán)的行使，需要由債權(quán)人向人民法院提出申請，請求人民法院批準(zhǔn)。人民法院要在對有關(guān)債權(quán)關(guān)系進(jìn)行全面了解的基礎(chǔ)上，作出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定。3、代位權(quán)的范圍債權(quán)人行使代位權(quán)的目的在于使其債權(quán)得以實現(xiàn)。因此，其行使代位權(quán)的范圍也以債權(quán)人的債權(quán)為限。4、行使代位權(quán)必要費用的負(fù)擔(dān)（1）在行使代位權(quán)過程中所產(chǎn)生的一切必要的費用，如往返的差旅費等，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。因為代位權(quán)的行使，實際上是債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，其債權(quán)人從而取代其地位主張權(quán)利。（2）在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費用由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付（《合同法解釋（一）》第19條）。5、行使代位權(quán)的限期《合同法》沒有規(guī)定。本人認(rèn)為，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在債務(wù)人權(quán)利的訴訟時效內(nèi)行使代位權(quán)。因為債權(quán)人代位行使的是債務(wù)人的權(quán)利，因此其行使必須受債務(wù)人權(quán)利的訴訟時效的限制。（二）撤銷權(quán)案例17：【案情摘要】周某開了一個豆制品廠（無法人資格），因市場行情變化，經(jīng)營難以為繼，遂停業(yè)。2001年4月1日，周某將豆制品廠所有設(shè)備連同房屋（總共價值5萬余元）贈送給遠(yuǎn)房侄子王某某。李某長期給周某供應(yīng)原料，周某欠李某原料款5萬元，差不多到期。同年4月2日，李某到豆制品廠索款，發(fā)覺該廠差不多易主。遂于4月5日找周某索要，發(fā)覺周某所剩財產(chǎn)權(quán)僅有自住住房一套（價值5萬余元）。在律師的指點下，李某于2002年4月4日以周某為被告提起給付之訴，以周某為被告以王某某為第三人提起撤銷之訴，要求撤銷周某對王某某的贈與。問題：李某是否享有撤銷權(quán)？其行使是否逾期？【分析】李某于4月2日到豆制品廠索款，發(fā)覺該廠差不多易主，但不能認(rèn)定李某現(xiàn)在差不多明白二者是贈與關(guān)系。李某于4月5日找周某索要欠款，才發(fā)覺周某將豆制品廠贈與王某某。因此，李某享有撤銷權(quán)，同時撤銷權(quán)的期限應(yīng)自4月5日起算，為1年。由此可見，李某于2002年4月4日起訴周某并以王某某為第三人提起撤銷之訴，要求撤銷周某對王某某的贈與，并未逾期。撤銷權(quán)，是指因債務(wù)人放棄債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或者債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，同時受讓人明白該情形的，債權(quán)人能夠請求人民法院撤銷債務(wù)人的這種行為。《合同法》七十四條：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人能夠請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，同時受讓人明白該情形的，債權(quán)人也能夠請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用。由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！薄逗贤ā返谄呤鍡l：“撤銷權(quán)自債權(quán)人明白或者應(yīng)當(dāng)明白撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！边@兩條規(guī)定了行使撤銷權(quán)的幾個有關(guān)問題：1、行使撤銷權(quán)的條件依照合同法第74條規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷的條件要緊有：（1）債務(wù)人存在放棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為；（2）這種行為對債權(quán)人的利益造成了損害；（3）受讓人明白債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。2、行使撤銷權(quán)的程序債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出撤銷債務(wù)人行為的訴訟，由人民法院在了解案情的基礎(chǔ)上，作出撤銷與否的裁判。3、撤銷權(quán)的范圍撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。這是因為，主張行使撤銷權(quán)的目的無非是實現(xiàn)其債權(quán)，因此，撤銷權(quán)的行使范圍也應(yīng)當(dāng)以其債權(quán)為限。4、行使撤銷權(quán)必要費用負(fù)擔(dān)。債權(quán)人因行使撤銷權(quán)而付出的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。因為撤銷權(quán)的行使，是由債務(wù)人的不正當(dāng)行為所引起的，因此，行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)是合理的。5、撤銷權(quán)行使的期限撤銷權(quán)的行使是有期限限制的。享有撤銷權(quán)的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)行使其權(quán)利，否則，超過法定期限，其權(quán)利消滅。我國合同法第75條對撤銷權(quán)行使的期限作出了規(guī)定。其規(guī)定的具體期限為；“撤銷權(quán)自債權(quán)人明白或者應(yīng)當(dāng)明白撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！毙枰⒁獾氖?，兩個期限的起始點是不同的：行使期限以債權(quán)人明白或者應(yīng)當(dāng)明白撤銷事由之日起，以一年為限；撤銷權(quán)消滅的期限，以被申請撤銷的債務(wù)人的行為發(fā)生之日為起點，以五年為限，五年內(nèi)不行使的，撤銷權(quán)消滅。舉例：甲公司欠乙公司100萬元人民幣沒有償還，卻于1999年10月1日將其全部200萬元資產(chǎn)贈與丙公司。因此，乙公司有權(quán)申請法院撤銷該贈與行為。然而，乙公司只能要求法遼撤銷100萬元的贈與和要求甲公司承擔(dān)乙公司行使撤銷權(quán)的有關(guān)費用如法院收取的案件受理費等，而不能申請法院撤銷全部贈與。另外，假如乙公司于1999年10月1日即明白甲公司贈與行為，乙公司應(yīng)當(dāng)在2000年10月1日前行使撤銷權(quán)。然而，假如乙公司于2004年9月1日明白甲公司的上述贈與行為，乙公司必須在2004年10月1日前就行使撤銷權(quán)，而不能等到2005年9月1日行使撤銷權(quán)。因為到2004年10月1日這一天，甲公司作出贈與行為就滿五年了，而不管乙公司何時明白或者是否明白發(fā)生這種贈與行為，撤銷權(quán)差不多因為撤銷事由（即贈與行為）發(fā)生滿五年而消滅。第六節(jié)有關(guān)合同履行的其他問題一、債務(wù)人提存標(biāo)的物的問題?！逗贤ā返谄呤畻l：“債權(quán)人分立、合并或者變更住宅沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人能夠中止履行或者將標(biāo)的物提存?！碧夭恢v一下提存的概念，是指因為債權(quán)人的緣故使債務(wù)人履行債務(wù)有困難的，債務(wù)人能夠?qū)?biāo)的物交公證處保存，并由公證處作出提存公證書，作為債務(wù)人已履行債務(wù)的證明。二、提早履行債務(wù)的問題見《合同法》第七十一條，不多講。三、部分履行債務(wù)的問題見《合同法》第七十二條，不多講。第六章合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的變更案例18：【案情摘要】2002年4月2日，甲（某飼料有限責(zé)任公司）乙（養(yǎng)殖專業(yè)戶李某某）雙方簽訂買賣飼料添加劑的書面合同。單價每公斤100元，總價款1萬元。合同由丙方（李某某所在村村長）提供保證擔(dān)保，當(dāng)事人沒有約定保證方式。同年4月7日，乙方提出價鈔票偏高，甲乙雙方協(xié)商將標(biāo)的物的單價降低。在甲方催款時雙方發(fā)生爭議，甲方（出賣人）的董事長提出：“我當(dāng)時同意將100元的單價降低到95元?！币曳剑ㄙI受人）主張：“你當(dāng)時同意將100元的單價降低到90元?！爆F(xiàn)在變更的內(nèi)容并不明確。雙方發(fā)生爭議，甲方訴至法院，要求乙方付款1萬元，并要求丙方承擔(dān)連帶清償責(zé)任。丙方以甲乙雙方變更主合同未經(jīng)其書面同意為由，拒絕承擔(dān)保證責(zé)任?！痉治觥恳勒铡逗贤ā返?8條的規(guī)定：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！比欢?，機(jī)械地適用這一條，違反老實信用原則，因為是否差不多約定降低到90元不確定，然而降低到95元則是確定的，變更到95元最符合雙方利益。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同價款變更到95元，丙方的保證責(zé)任隨之減少。合同的變更是指合同內(nèi)容的變更，即合同依法成立后尚未履