世行營商環(huán)境評估之“保護(hù)少數(shù)投資者”指標(biāo)解析-兼論我國公司法的修訂

一、引子

世界銀行的全球營商環(huán)境評估報告(DoingBusinessReport，簡稱DBReport)，影響日益廣泛。我國的全球排名，近十二年來曲折前行。2018年10月31日，世行發(fā)布2017-2018年度營商環(huán)境全球排名(DB2019)，我國從第78名一舉躍升至第46名，大

幅提升了32名，首次躋身全球前50，成為進(jìn)步最快的經(jīng)濟(jì)體之一。

“保護(hù)少數(shù)投資者”(ProtectingMinorityInvestors)是世行評

估的十大指標(biāo)之一。根據(jù)世行發(fā)布的全球排名，我國此項指標(biāo)大幅

躍升了55名，從原來的第119名提升至64名，分?jǐn)?shù)也由原來的

48.33分，提升至60分，成為進(jìn)步最快的指標(biāo)之一。此次排名提

升，是在沒有修改我國公司法、證券法的情況下完成的，主要依靠

的是與世行專家細(xì)致的溝通，糾正了以往被誤答誤判的題目，從而

挽回了一些冤枉失分。然而，與一些國家通過修法來提升全球排名

相比，我國在這方面稍顯遲緩。我們亟需從世行評估的方法論入手，細(xì)為研判評估指標(biāo)，吸收借鑒有益的制度安排，對我國公司法及相關(guān)法律做出適應(yīng)性修訂。例如，滿分為10分的“董事責(zé)任指數(shù)”，DB2019與DB2018我國均僅得1分，與中國已經(jīng)成為全球第二大經(jīng)濟(jì)體、證券市場A股總市值位居全球第二的現(xiàn)狀格格不入，亟需

通過修訂法律，正確反映我國現(xiàn)狀，提升全球排名?！氨Ｗo(hù)中小

投資者”指標(biāo)擁有兩個二級指標(biāo)，即“糾紛調(diào)解指數(shù)”與“股東治理指數(shù)”?！凹m紛調(diào)解指數(shù)”衡量利益沖突的調(diào)控能力，包括“披露程度指數(shù)”“董事責(zé)任程度指數(shù)”“股東訴訟便利度指數(shù)”等三個三級指標(biāo)，以三者的平均值作為評估結(jié)果。“股東治理指數(shù)”衡量股東在公司治理中的權(quán)利大小，包括“股東權(quán)利指數(shù)”“所有和管理控制指數(shù)”與“公司

透明度指數(shù)”等三個三級指標(biāo)，同樣是取三者的平均值。由于

工作安排，筆者親歷了世行營商環(huán)境評估的全過程，作為受訪者填寫完成了問卷，并且作為中國代表團(tuán)的成員之一，多次與世行進(jìn)行預(yù)磋商，并于2018年6月赴世行總部華盛頓，與世行專家進(jìn)行了最終磋商。參與這項工作的一個直觀體會是，世行對方法論極為重視，十項評估指標(biāo)的每一項都以一篇經(jīng)典論文作為支撐，而這也成為了研究應(yīng)對世行評估的最佳起點。

二、世行評估“保護(hù)少數(shù)投資者”的方法論

“保護(hù)少數(shù)投資者”這項指標(biāo)的方法論基礎(chǔ)是發(fā)表于《金融經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊》2008年第3期的著名文獻(xiàn)《自我交易的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》。該文開篇即拋出問題：控制公司的人，無論他們是管理者、控股股東，或者是兩者兼而有之，都可以利用其權(quán)力將公司財富轉(zhuǎn)移給自己，而不與其他投資者分享。這種自我交易的形式包括管理層特權(quán)、過度補償、轉(zhuǎn)移定價、濫用公司機會、以及通過金融交易(如向內(nèi)部人員定向增發(fā)股份或個人貸款)來轉(zhuǎn)移財富，甚至直接盜竊公司資產(chǎn)。針對這些問題，作者設(shè)問，法律應(yīng)該扮演什么角色？其中一種選擇是袖手旁觀，即單純依靠市場力量來解決問題。但實際上，任何國家都不會采用這種方法。因為在不受監(jiān)管的環(huán)境下，“拿錢走人”的誘惑過大，股價下跌的壓力，根本無法阻遏此種沖動。另一種極端選擇是，完全禁止沖突性自我交易，也就是說，公司與其控制者之間的一切交易，法律均予以一體禁止。此種選擇雖然極端，但并非沒有先例：“從歷史早期來看，基于普通法傳統(tǒng)，英美法院確

實采取了一概否定‘自我交易’效力的態(tài)度和立場”。然而，此種

選擇同樣并不足取，因為并非所有的自我交易均有害于公司。而且，在現(xiàn)實生活中，董事、高管與公司的交易勢所難免。例如，擔(dān)任董事或高管的股東對公司的實物出資行為，即為自我交易，完全否定此種自我交易，并不可行。而且，自我交易可能對公司有利無害。例如，董事或高管基于對公司的了解與信任，以優(yōu)惠條件向公司提

供資金或者場所，降低了公司的融資與信息搜尋成本。一概否定此類自我交易反而于公司不利。因此，自20世紀(jì)20年代開始，英美公司法均通過成文法，放棄了自我交易絕對無效的普通法傳統(tǒng)，在

數(shù)百年的歷史演變中，演化成了不同的規(guī)制模式。因而，對于

存在潛在巨大利益沖突的自我交易，如何興利除弊，既保護(hù)少數(shù)投資者，又避免戕害有利于公司的自我交易，成為了世行營商環(huán)境評

估的重要內(nèi)容。世行評估的該項指標(biāo)，嚴(yán)格遵循了《自我交易

的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》提供的分析框架。該文指出，自我交易并非自身違法，可以運用以下兩種方法來加以規(guī)制：一種方法是強制私人進(jìn)行善意行為，包括運用廣泛的披露、交易的審批程序，以及質(zhì)疑自我交易時的私人訴訟等。這種方式的要義是，政府超越了自由放任政策，規(guī)制了合同框架，將強制執(zhí)行權(quán)留給了私人團(tuán)體。另一種方法則是依靠公共執(zhí)法，包括對自我交易行為人進(jìn)行罰款以及判處刑期，即以公權(quán)力對不法行為施加違法成本，從而達(dá)到阻遏違法的效果。該文的最大貢獻(xiàn)在于，構(gòu)建了一個強化小股東保護(hù)以防范控股股東自我交易的指數(shù)(即反自我交易指數(shù))，從而解決了法律應(yīng)該如何處理公司自我交易的難題。該文以一個程式化自我交易為例，衡量控股股東從這筆交易中成功脫身所必須跨越的障礙。障礙越高，反自我交易指數(shù)就越高。在這篇文章中，作者假設(shè)了一種董事自我交易的情形(詳見下文)，然后請來自102個國家的LexMundi律師聯(lián)盟的成員，詳細(xì)描述每個國家的法律體系是如何監(jiān)管此類交易的。在對受訪者的答案進(jìn)行處理之后，作者進(jìn)行了后續(xù)的電話會議，要

求受訪者說明并確認(rèn)相關(guān)編碼數(shù)據(jù)。文章的最終樣本是以確認(rèn)了數(shù)據(jù)有效性的72名受訪者的答案為基礎(chǔ)的。在2003年，該樣本中的國家的證券市場市值占全球總市值的99.3%。根據(jù)LexMundi律師聯(lián)盟提供的答案，文章構(gòu)建了多維度的計算自我交易監(jiān)管強度的

方法，并且將公共執(zhí)法與私人執(zhí)法一體涵蓋。圖2顯示了兩家

公司間的程式化交易，交易細(xì)節(jié)如下：詹姆斯先生擁有賣方公司90%

的股份和買方公司60%的股份。買方是一家上市公司，詹姆斯是買方的董事，此外，在買方的五人董事會中，詹姆斯任命了其中兩名董事。賣家則經(jīng)營著零售五金連鎖店，最近關(guān)閉了很多店鋪。因此，賣方的車隊中有一些卡車成為閑置資產(chǎn)。詹姆斯提議買方支付相當(dāng)于其自身資產(chǎn)10%的現(xiàn)金，來購入賣方的閑置卡車。詹姆斯認(rèn)為，買方可以使用這些額外的卡車來擴(kuò)大銷售。在這筆交易中，所有必要的審批以及強制披露程序都已經(jīng)完成。如果允許詹姆斯投票，那么詹姆斯將投下決定性的一票來支持這筆交易。詹姆斯擁有交易雙方的股份，而且，如果買方購入了賣方的卡車，詹姆斯就能從中獲益。根據(jù)實際情況測算，買方轉(zhuǎn)移至賣方的100美元的財富，將使詹姆斯在買方的股份價值降低60美元，然而其在賣方的股份價值則會增加90美元。盡管詹姆斯所提議的這一交易或許具有某一商業(yè)目的，但其本人在這一交易中，顯然存在極大的利益沖突。

值得關(guān)注的是，世行營商環(huán)境問卷的題設(shè)，沿用了該文的程式化案例。其題設(shè)與該文幾乎分毫不差。世行評估“保護(hù)少數(shù)投資者”的指標(biāo)設(shè)定，遵循著《自我交易的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》的方法論。該文將衡量反自我交易強度的變量分為“私人執(zhí)法”與“公共執(zhí)法”兩類，前者又分為“事前私人控制”與“事后私人控制”兩個類別，每一類別包括若干變量，大量的變量采取了梯狀賦值的形式，這在后文的逐題

闡釋中有細(xì)致的顯現(xiàn)。接下來，本文結(jié)合上述方法論，對世行

問卷之中國答案，進(jìn)行逐一評析。世行“保護(hù)少數(shù)投資者”指標(biāo)，分為“糾紛調(diào)解指數(shù)”與“股東治理指數(shù)”兩個二級指標(biāo)，下文分而述之。

三、世行評估“糾紛調(diào)解指數(shù)”之中國得分評析

如前所述，“糾紛調(diào)解指數(shù)”衡量利益沖突的調(diào)控能力，包括“披露程度指數(shù)”“董事責(zé)任程度指數(shù)”“股東訴訟便利度指數(shù)”等三個三

級指標(biāo)，以下分而述之。(一)披露程度指數(shù)該指數(shù)范圍

從0到10，數(shù)值越高，說明披露程度越高?！臼佬袉栴}一】

問到“在買方獲得賣方的卡車前，由誰對交易做出最終授權(quán)？”共有五個選項：①CEO或者執(zhí)行董事；②包括詹姆斯在內(nèi)的董事會；③包括詹姆斯在內(nèi)的股東大會；④不包括詹姆斯的董事會；⑤不包括

詹姆斯的股東大會。按照世行的評估標(biāo)準(zhǔn)，如果只需CEO或

者執(zhí)行董事批準(zhǔn)即可，得分為0；如果必須由董事會或者監(jiān)事會表決但不排除詹姆斯的投票權(quán)，得分為1；如果必須由董事會或監(jiān)事會表決且不允許詹姆斯投票，則得分為2；如果必須由股東會表決

而且不允許詹姆斯投票，則得分為3。從國外立法例來看，關(guān)

聯(lián)董事回避表決，屬于通例。但哪類事項要經(jīng)股東會或者董事會表決，則規(guī)定各有差異。英國的做法是，根據(jù)交易重大程度、交易內(nèi)容等區(qū)分交易類型，分別予以規(guī)制，但這經(jīng)歷了一個演變的過程。英國《1985年公司法》第317條規(guī)定還規(guī)定，絕對禁止某些特定的自我交易。但2006年修訂公司法后，將禁止特定交易的規(guī)定修改為經(jīng)股東批準(zhǔn)可以進(jìn)行。這些特定類型的交易包括：一是重大的財產(chǎn)交易[董事從公司處或者公司從董事處購買或者已經(jīng)購買了重大的非現(xiàn)金財產(chǎn)，其價值超過了100000英鎊或者達(dá)到公司凈資產(chǎn)的10%以上(只要后者的數(shù)額超過5000英鎊)]；二是貸款以及類似的交易(小額10000英鎊以下的貸款、促進(jìn)集團(tuán)內(nèi)部財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓且有利于公司的安排等)；三是影響董事薪酬的決定(即關(guān)于董事服務(wù)合同的規(guī)定)。由此，在英國，根據(jù)自我交易內(nèi)容等的不同，形

成了董事會批準(zhǔn)和股東會批準(zhǔn)“雙軌制”。通過對我國法律體系

的梳理，該項自我交易的批準(zhǔn)主體，正確的答案是“不包括詹姆斯的股東大會”。故而，我們可以認(rèn)為，在關(guān)聯(lián)董事、股東回避利益沖

突表決的制度設(shè)計方面，我國完全符合世行的標(biāo)準(zhǔn)。除了審批

之外，該文確立的評價指標(biāo)還奉行披露規(guī)則，其思想基礎(chǔ)是Brandeis的經(jīng)典論斷“陽光是最好的消毒劑，燈光是最好的警察”。按照世行指標(biāo)的要求，在交易完成之前，對買方及控股股東的披露程度進(jìn)行跟蹤。而且，在交易獲批之前，法律可以要求獨立第三方 (例如財務(wù)專家)對交易進(jìn)行審查，這同樣是一個得分項。文章認(rèn)為，存疑的交易被公開披露時，它們會受到媒體的批評，或是促使外部股東進(jìn)行維權(quán)行動。因而，世行問卷在這方面設(shè)計了比較多的

問題。世界銀行的問題二到五也是關(guān)于“披露程度指數(shù)”。【世

行問題二】問到“在買方獲得賣方卡車前，是否必須由外部獨立機構(gòu)對擬交易條款進(jìn)行審查(如審計員、技術(shù)專家、財務(wù)顧問、證券交易所或監(jiān)管部門)？如果是，由誰實施審查？”按照世行的評估標(biāo)準(zhǔn)，如果不要求，得分為0；如果要求，則得分為1。此題我國應(yīng)當(dāng)回答：是的。我國法律規(guī)定，對于上市公司的關(guān)聯(lián)交易，必須由具有執(zhí)行證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的證券服務(wù)機構(gòu)，對交易標(biāo)的出具審計或者評估報告，并將該交易提交股東大會審議。此外，交

易所需文件應(yīng)由有資格的律所準(zhǔn)備。【世行問題三】問到“在批

準(zhǔn)交易前，詹姆斯先生必須向董事會披露何種信息？”共有三個選項：①不需要；②對利益沖突的存在進(jìn)行一般性披露，但不需要披露細(xì)節(jié)；③全面披露詹姆斯先生在買賣雙方交易中存在利益的所有

重大事實。按照世行評估標(biāo)準(zhǔn)，如果不要求披露，得分為0；如果選擇二，得分為1；如果選擇三，得分為2。此題我國當(dāng)然應(yīng)當(dāng)選

第三個答案，即全面披露所有重大事實。與此相關(guān)的是世行問

卷第四題與第五題，均采取“YES”或者“NO”的選答方式?！臼?/p>

行問題四】問到“買方(于交易結(jié)束后的72小時內(nèi))必須立即向公眾、監(jiān)管部門，或者證券交易所披露哪些交易信息？”共有四個選項：①對買方購入資產(chǎn)的描述；②買方向賣方支付對價的性質(zhì)和數(shù)量；③詹姆斯先生對買方的所有者權(quán)益和/或董事席位；④詹姆斯先

生持有賣方90%股份這一事實。以上五道選擇題，考察的是上

市公司關(guān)聯(lián)交易披露的詳盡程度。按照我國的法律，全部都應(yīng)當(dāng)作

選擇“YES”，即以上事項，均應(yīng)當(dāng)披露?！臼佬袉栴}五】問到

“買方必須在其年度財務(wù)報告中披露哪些交易信息？”共有四個選項：①對買方購入資產(chǎn)的描述；②買方向賣方支付對價的性質(zhì)和數(shù)量；③詹姆斯先生持有買方的股份和/或董事席位；④詹姆斯先生持有賣方90%股份這一事實。同樣地，以上選擇題，進(jìn)一度考察上市公司年報中對關(guān)聯(lián)交易的披露程度，按照我國的法律，全部都應(yīng)當(dāng)

選擇“YES”。以上五道題目構(gòu)成了二級指標(biāo)“糾紛調(diào)解指數(shù)”之

下的三級指標(biāo)“披露程度指數(shù)”，共計10分，DB2018與DB2019我

國均獲得滿分。這表明，我國信息披露規(guī)則，堪稱完備。(二)

董事責(zé)任程度指數(shù)該指標(biāo)評估的是“原告股東能否就關(guān)聯(lián)交易

給公司造成的損害，追究董事的責(zé)任”。該指數(shù)范圍從0到10，數(shù)值越高，說明董事應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任越大。如果無法追究有利害關(guān)系

董事的責(zé)任，或僅可就欺詐、惡意或重大疏忽行為追究其責(zé)任，則該問題的得分為0分；如果只有在有利害關(guān)系董事影響關(guān)聯(lián)交易的批準(zhǔn)或存在疏忽時，方可追究其責(zé)任，則該問題的得分為1分；如果該交易對股東而言不公平或損害其利益時，即可追究有利害關(guān)系董事的責(zé)任，則該問題的得分為2分。案例研究的主要假設(shè)條件包括：未發(fā)生任何欺詐行為；有利害關(guān)系董事遵守法律規(guī)定的所有正

式要求；及所有批準(zhǔn)和信息披露要求均已得到滿足?！臼佬袉?/p>

題六】問到“持有買方10%股份的股東能否就交易給買方造成的損失對詹姆斯先生提起訴訟？”可選答案包括：①可以提起派生訴訟；②可以提起直接訴訟；③都可以；④不可以。正確的答案是“都可以”，也就是說，派生訴訟與直接訴訟都可以提起。DB2018與

DB2019我國均得分?！臼佬袉栴}七】問到“如果有證據(jù)表明存

在不公平、利益沖突或者損害，是否足以就該交易給公司造成的損失，追究詹姆斯的責(zé)任？”世行問卷提供了以下四個選項：①不能，根據(jù)這些事實與假定，不能認(rèn)定詹姆斯負(fù)有責(zé)任；②不能，還必須證明詹姆斯存在重大過失、欺詐或者惡意；③不能，還必須證明詹

姆斯存在過失、過錯或者影響了董事會的決定；④可以。這是

一個梯度責(zé)任的題目，按照世行指標(biāo)，如果不能對詹姆斯追究責(zé)任或者只能追究他的欺詐、不誠信或重大過失責(zé)任，得分為0；如果只有詹姆斯影響了交易的批準(zhǔn)或有過失時才能追究其責(zé)任，得分為1；如果交易對其他股東不公或造成不利時，能夠追究詹姆斯的責(zé)

任，得分為2。DB2018與DB2019我國均未得分，因為世行

回收并采信的結(jié)果是選項二，即“還必須證明詹姆斯存在重大過失、欺詐或者惡意，才能追究責(zé)任”。世行的此一解釋，可以簡單地表述為：根據(jù)上交所上市準(zhǔn)則，關(guān)聯(lián)交易須經(jīng)股東大會同意，而詹姆斯作為關(guān)聯(lián)股東，應(yīng)回避表決；即便該交易僅需董事會同意，詹姆斯也屬于關(guān)聯(lián)董事，也應(yīng)回避表決?？傊?，詹姆斯未參與表決，沒有“利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系”損害公司和其他股東利益，因而無須承擔(dān)賠償責(zé)

任。世行的邏輯，并非沒有道理。我們在向世行提供解釋性說

明材料時，援引了“瑞士魏克控股有限公司等與泰州浩普投資有限公司關(guān)聯(lián)交易損害責(zé)任糾紛上訴案”。在該案中，法院認(rèn)為，瑞士魏克公司利用關(guān)聯(lián)交易給公司造成了損失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并沒有其他的證明要求。但最終未被采信，或許是因為世行題設(shè)為上市公司，而該案所涉公司并非上市公司的緣故。故而，建議修改公司法，對控股股東施以加重責(zé)任，即增設(shè)規(guī)定：“關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的，控股股東必須在其獲得利益范圍內(nèi)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！薄臼佬袉栴}八】問到“如果有證據(jù)表明存在不公平、利益沖突或者損害，是否足以就該交易給公司造成的損失，追究董事會其他成員

的責(zé)任？”世行評估指標(biāo)顯示：①如果無法追究其他董事的責(zé)任，得分為0；②僅可就欺詐、惡意或重大過失行為追究其責(zé)任，則得分為0分；③如果可以追求其他董事的疏忽責(zé)任，則得分為1分；

④如果該交易對其他股東而言不公平或損害其利益時，可追究其他

董事的責(zé)任，則得分為2分。此題考察的是責(zé)任追究的便利程

度。DB2018與DB2019我國均未得分，因為世行數(shù)據(jù)采集的結(jié)果

是，只有董事存在欺詐、不誠信或重大過失時，才能夠追究其責(zé)任。

世行解釋如下：如前所述，在中國，符合中小投資者保護(hù)指標(biāo)

案例研究假設(shè)條件的關(guān)聯(lián)交易將由股東大會批準(zhǔn)。根據(jù)《公司法》第112條的規(guī)定，違法或違反決議是導(dǎo)致董事承擔(dān)責(zé)任的前提條件。因此，按照法律專家的解釋，在未發(fā)生違反法律和決議的行為，且法律規(guī)定的正式要求已得到滿足的情況下，股東追究其他董事責(zé)任的可能性不大。所以，就關(guān)聯(lián)交易向其他董事追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)很高，并且需要有證明存在欺詐、惡意或重大疏忽行為的證據(jù)。在《2019中國營商環(huán)境報告》中，關(guān)于其他董事責(zé)任的評估結(jié)果保持不變。筆者認(rèn)為，世行可能存在一定的誤解，此題的解答如下：其一，在我國，雖然關(guān)聯(lián)交易最終由股東大會批準(zhǔn)，但董事會必須先行做出決議，以議案的方式將關(guān)聯(lián)交易提交股東大會表決，因而董事會也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其二，我國《公司法》第147條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。這里的勤勉義務(wù)，要求董事在“知情”(informed)的情況下進(jìn)行投票。買方以高于市場價值10%的價格買入賣方的車輛，投贊成票的董事將可能被認(rèn)定為違背了勤勉義務(wù)，從而違反了法律規(guī)定。其三，《公司法》第149條明確規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其四，第152條賦予股東直接訴權(quán)，即“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民

法院提起訴訟”，第151條還規(guī)定了股東派生訴權(quán)。因而，正

確的回答是，盡管該項交易經(jīng)過了董事會決議(提交議案)和股東大會最終批準(zhǔn)(就董事會議案進(jìn)行表決)，但因為關(guān)聯(lián)董事之外的其他董事違背了勤勉義務(wù)，疏忽大意，給公司造成了損失。根據(jù)公司法第149條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。故而，答

案應(yīng)當(dāng)是3，即可以追究其他董事的疏忽責(zé)任。由于向世行專

家解釋頗費周折，且世行評估要求法律標(biāo)準(zhǔn)明晰易懂，如果未來修訂公司法第147條，在“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)”后面，可以增設(shè)一款，將勤勉義務(wù)內(nèi)容具體化：“前款人員在履行職責(zé)過程

中，因疏忽大意給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄臼?/p>

行問題九】問到“若股東在對詹姆斯先生提起的訴訟中勝訴，能夠獲得哪些救濟(jì)？”世行提供了三個小選項：①詹姆斯能否對給公司造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。否，得分為0；是，得分為1。②詹姆斯是否返還從交易中獲得的收益。否，得分為0；是，得分為1。③詹姆斯是否會被解除職務(wù)。否，得分為0；是，即意味著在一年及更長的時間內(nèi)，他不能在任何公司擔(dān)任管理職位，得分為1。DB2018與DB2019我國均未得分。世行的邏輯是，根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第10.2.1條、第10.2.2條，既然詹姆斯作為控股股東和利害關(guān)系董事，回避了董事會(對交聯(lián)交易議案)的表決和股東大會(對關(guān)聯(lián)交易的最終)表決，就不應(yīng)當(dāng)被追究相

關(guān)責(zé)任。鑒此，建議修改公司法，對于利害關(guān)系董事施以加重

責(zé)任，即規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易給公司造成損害的，利害關(guān)系董事必須在

其獲益范圍內(nèi)，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。解決了“承擔(dān)責(zé)任”這一前

提，才能進(jìn)入“救濟(jì)手段”這一后續(xù)問題，即詹姆斯是否應(yīng)“返還收益”，是否會被“解除職務(wù)”。對于這些問題，DB2018與DB2019均未給

中國得分，其解釋如下：關(guān)于可供股東利用的救濟(jì)，該指標(biāo)衡

量能否取消有利害關(guān)系董事一年或多年內(nèi)在任何公司擔(dān)任管理職務(wù)的資格。如果在股東勝訴后，可以取消有利害關(guān)系董事James先生擔(dān)任管理職務(wù)的資格，則這一問題的得分為1分；如果前述救濟(jì)不可用，則得分為0分。只有在該指標(biāo)的案例研究所述的情形下，上述救濟(jì)可利用，該方法才承認(rèn)有利害關(guān)系董事被取消任何管理職務(wù)任職資格。由于中國在衡量“在中小投資者保護(hù)指標(biāo)案例研究假定條件下，能否對有利害關(guān)系董事追責(zé)”這一問題上沒有得分，因此在衡量可利用救濟(jì)(包括取消管理職務(wù)任職資格)的問題上，其也沒有得分。此外，請注意，《證券法》第233條、《公司法》第146條、《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第17條第3款和《證券交易所管理辦法》第64條均要求以存在違法行為作為適用前提。鑒于在中小投資者保護(hù)指標(biāo)案例研究假設(shè)條件下，如果有利害關(guān)系董事符合法律規(guī)定和任何形式要求，則在此種情形下，股東不可利用取消管理職務(wù)任職資格的救濟(jì)。因此，在《2019中國營商環(huán)境

報告》中，關(guān)于該問題的評估結(jié)果保持不變。看來，要獲得得

分，必須讓詹姆斯承擔(dān)法律責(zé)任。只有解決此一前提，方能銜接以

下相關(guān)市場禁入的處罰規(guī)則。《上海證券交易所股票上市規(guī)則》

第17.3規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本規(guī)則或者向本所作出的承諾，本所可以視情節(jié)輕重給予以下懲戒：……公開認(rèn)定其三年以上不適合擔(dān)任上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員。另外，我國《刑法》第169條之一“背信損害上市公司利益罪”規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司，以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金……

【世行問題十】問到“若不公平、利益沖突或損害得到證明，是否足以使交易無效/撤銷交易？”世行問卷提供了以下選項：①根據(jù)該假定和事實，不可以；②不可以，還必須證明交易是重大過失、欺詐或者惡意的結(jié)果；③不可以，還必須證明該交易是過失或錯誤的結(jié)

果；④可以。此題DB2018與DB2019我國均未能得分。對此，

世行的解釋是：該指標(biāo)衡量股東勝訴后，法院能否認(rèn)定關(guān)聯(lián)交

易無效。如果只有在合同系因欺詐、惡意或重大過失而締結(jié)的情形下，該交易方可撤銷，則這一問題的得分為0分；如果在合同系因過失或過錯而締結(jié)的情形下，可撤銷該交易，則得分為1分；如果由于合同對其他股東而言不公平或損害其利益，可以撤銷該交易，

則得分為2分。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，一方以欺詐、

脅迫或惡意串通方式訂立合同，或合同的訂立違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，法院可認(rèn)定合同無效。由于按照中小投資者保護(hù)

指標(biāo)案例研究的假設(shè)條件，公司簽訂的合同是有效的，因為未發(fā)生欺詐或違法行為，因此，法院無法根據(jù)股東的訴訟請求撤銷該關(guān)聯(lián)交易。此項條件也適用于上文所述其他規(guī)定，因為其均要求以存在違法行為作為適用前提。此外，與中小投資者保護(hù)指標(biāo)案例研究不同的是，在前述案例(即北京市高級人民法院民事判決書(2018)民一終字第49號)中，存在違反審批程序的情形，因此法院認(rèn)定協(xié)議無效。所以，在中國法律制度下，違反法律或行政法規(guī)、存在欺詐、惡意串通或脅迫是導(dǎo)致合同撤銷的理由。因此，合同的撤銷標(biāo)準(zhǔn)很高，只有在合同因重大過失、惡意或欺詐而達(dá)成的情況下，方有可能被撤銷。綜上，在《2019中國營商環(huán)境報告》中，關(guān)于該

問題的評估結(jié)果保持不變。此題的題設(shè)是，關(guān)聯(lián)交易履行了披

露和批準(zhǔn)程序，表面合法，但因為交易價格高于市場價值，從而面臨挑戰(zhàn)。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，主張該交易無效的理由，必須是決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，主張可撤銷的理由，則是會議的召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程。因而，援引公司法主張交易無效或可撤銷，

比較牽強。在這種情況下，股東可以選擇根據(jù)《合同法》訴請

法院撤銷合同?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者沖裁機構(gòu)變更或者撤銷：……(二)在訂立合同時顯失公平的?！币虼?，即使詹姆斯的交易行為合法，股東也有權(quán)根據(jù)《合同法》的規(guī)定，主張撤銷顯失公平的合同。此題應(yīng)獲肯定回答，應(yīng)當(dāng)選4，即可以主張交易可撤銷。司法實踐中，“盧偉、

宜昌山水投資有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛再審案”提供了支撐。在該案中，法院認(rèn)定，山水投資公司的股東會決議是大股東利用其優(yōu)勢地位而作出，損害了公司利益，進(jìn)而侵害了小股東利益，最終

宣判股東會決議無效?；诖私ㄗh修訂公司法，將第22條第

2款“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”修改為“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程，或者議決事項顯失公平、損害股東利益的，股東可以自決議作出之日起六十日

內(nèi)，請求人民法院撤銷”。以上為“董事責(zé)任程度指數(shù)”的內(nèi)容，

在總分10分中，DB2018與DB2019我國均僅得1分。一方面是因為我國的法律表述不夠清晰，需要做大量的體系性解釋才能使世行理解，建議做相應(yīng)調(diào)整，直接做出明晰的規(guī)定。另一方面，則是因為存在大量的誤判誤答，世行核驗數(shù)據(jù)也不夠嚴(yán)謹(jǐn)，存在著一定

的偏差。(三)股東訴訟便利指數(shù)該指標(biāo)同樣采取0-10分

這一梯狀賦值的方式，分值越高，說明訴訟越便利。【世行問

題十一】問到“在由股東提起的民事訴訟中，若要判定被告須承擔(dān)責(zé)任，法院必須達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)或確信程度(如排除合理懷疑、清楚且令人確信的證明、內(nèi)心確信、優(yōu)勢證據(jù)、可能性之權(quán)衡)？”對于民事訴訟，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)

依法作出裁判，也就是說，法院必須確信事實具有證據(jù)的支撐。對于刑事訴訟，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第200條的規(guī)定，只有在案件事實清楚，證據(jù)確實、充分的情況下，才能做出有

罪判決，也就是說，必須排除合理懷疑?！臼佬袉栴}十二】問

到“在提起訴訟前，持有公司10%股份的股東能否獲得企業(yè)內(nèi)部文件，如與買方購買卡車有關(guān)的董事會會議紀(jì)要、合同和購買協(xié)議？”答案選項為：①是的，可以直接獲??；②是的，可以通過政府指定的檢查員獲??；③是的，可以直接獲取，也可以通過檢查員獲??；

④不可以。此題考察的是股東的知情權(quán)，我國應(yīng)選1。我國《公

司法》第33條(適用于有限責(zé)任公司)、第97條(適用于股份有

限公司，吻合本題)有相應(yīng)的規(guī)定?！臼佬袉栴}十三】問到“在

民事審判中，原告可以請求法官從被告處收集哪些信息？在民事審判中，原告可以請求法官從不合作的證人處收集哪些信息？”以上兩道題目，答案的選項均為：①原告有權(quán)獨立(也就是根據(jù)公司法或者其他法律)獲取的信息；②被告表明其答辯所要依賴的信息；

③能夠直接證明原告訴請中具體事實的信息；④與訴請有關(guān)的任何

信息；⑤能夠揭示相關(guān)信息的任何信息。以上兩題，我國

DB2018與DB2019均未得分，原因是受訪者回答“不可獲得”，世

行也認(rèn)可了此種答案，其解釋如下：在該問題的評估方法中，

“可獲取”一詞是指如果申請方符合法律規(guī)定的申請條件，則其不但

有權(quán)提出申請，而且有權(quán)獲得所申請的證據(jù)。《民事訴訟法》

第64條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事

人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條規(guī)定，符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：(1)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；(2)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；(3)當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第112條同樣規(guī)定，書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交。鑒于以上所述，按照法律規(guī)定，訴訟當(dāng)事方無權(quán)自行獲取與案件有關(guān)的證據(jù)，該等證據(jù)收集申請由法庭自行決定是否予以批準(zhǔn)。具體而言，法庭可自行決定要求任何一方訴訟當(dāng)事人提供特定證據(jù)，但是其并非一定會滿足當(dāng)事方的申請。因此，在《2019

中國營商環(huán)境報告》中，關(guān)于該問題的評估結(jié)果保持不變。我

國的相關(guān)規(guī)定是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第

7條與第17條，《中華人民共和國民事訴訟法》(2017年修訂)

第64、67、72、79、80條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第112條。我國如果要提高世行評估得分，要做相應(yīng)的修法。然而，筆者認(rèn)為，“誰主張，誰舉證”是基本舉證規(guī)則，不宜為了世行得分而加以改變。

【世行問題十四】問到“民事審判中，若原告請求法院從被告或證人處收集證據(jù)，原告所提出的的請求中必須包含哪些信息？請求必須明確載明所要收集的文件(如，文件名稱、作者、日期和內(nèi)容)?！贝鸢傅倪x項為：①請求必須載明文件名稱、作者、日期和內(nèi)容；②

請求只須載明文件類型，而無須載明具體內(nèi)容。在DB2018與

DB2019中，我國此題均未得分，世行的解釋如下：對于“原告

在民事審判中申請法官強制要求被告或證人提供證據(jù)的，申請書必須包括哪些具體內(nèi)容”這一問題，如果該申請書僅須列明所申請文件的類型，而無需說明其具體內(nèi)容(即列明文件的標(biāo)題、作者、日期和內(nèi)容)，則得分為1分。該指標(biāo)旨在衡量原告獲取各類文件的權(quán)利，并不評估在原告無法通過具體內(nèi)容列明各類相關(guān)文件的情況下，法官是否會根據(jù)具體情況具體分析的原則準(zhǔn)許原告獲取該等文

件的申請。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

第18條，申請調(diào)查收集證據(jù)的書面申請應(yīng)當(dāng)具體，并“應(yīng)當(dāng)載明被調(diào)查人的姓名或單位名稱、住所地等基本情況、所有調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實?！币虼?，申請書必須十分具體，且僅當(dāng)法院認(rèn)為該申請書符合要求時，法院才會要求掌握所申請的證據(jù)的人員提交該證據(jù)。因此，基本規(guī)則是原告強制要求提供證據(jù)的申請必須具體。事實上，經(jīng)中國境內(nèi)專業(yè)律師確認(rèn)，按照法律規(guī)定，原告無權(quán)自行獲取各類文件，而且法院并非一定會準(zhǔn)許強制要求提供證據(jù)的一般申請。相反，法官有權(quán)根據(jù)具體情況具體分析的原則，自行決定拒絕不夠具體的申

請。因此，《2019中國營商環(huán)境報告》中相關(guān)評估結(jié)果維持不變。對此問題，我國相關(guān)規(guī)定是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第18條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)第94條、第95條。我

國如果要獲得這一問題的得分，必須修改相應(yīng)的規(guī)定?！臼佬?/p>

問題十五】問到“民事審判中如何向被告和證人發(fā)問？”對于向被告的發(fā)問，答案的選項為：①原告或其律師可以自主發(fā)問，而無須獲得法院的事先許可；②原告或其律師必須獲得法院許可后方可發(fā)問；

③在原告向法官提示問題之后，法官進(jìn)行問詢；④法官無須獲得原

告的提示信息而可自主發(fā)問。答案應(yīng)當(dāng)為1，即原告或其律師

可以自主發(fā)問，而無須獲得法院的事先許可，法律依據(jù)是《中華人

民共和國民事訴訟法》第141條。對于向證人的發(fā)問，答案的

選項同樣為以上四個。我國答案應(yīng)當(dāng)是2，原告或其律師必須獲得法院許可后方可發(fā)問，法律依據(jù)是《中華人民共和國民事訴訟法》

第139條。此題我國DB2018與DB2019均獲得了分?jǐn)?shù)。

【世行問題十六】問到“在股東對公司董事提起的訴訟中，公司或被告是否必須補償股東支出的法律費用(如訴訟費、律師費，以及相關(guān)費用)？”答案的選項為：①是的，如果法院受理了案件，即使法院依據(jù)事實做出不利于股東的裁決；②是的，如果法院做了有利于股東的裁決，則法律費用的補償數(shù)額由法院裁定；③法院有權(quán)決

定是否補償法律費用；④不是。我國的答案是2，即如果法院

做了有利于股東的裁決，則法律費用的補償數(shù)額由法院裁定。法律

依據(jù)是《訴訟費用交納辦法》第29條、以及《律師收費管理辦法》第11和13條，法院收取的訴訟費應(yīng)由敗訴方承擔(dān)，但其他法律

費用(如律師費)的分配則未作規(guī)定。本題我國DB2018未能

得分，DB2019則得了分。世行的解釋是：對于“公司或被告是

否必須賠償股東在對公司董事提起的訴訟中所產(chǎn)生的法律費用(如訴訟費、律師費及相關(guān)費用等)？”這一問題，如果原告無法追償法律費用，則得分為0分；如果原告只有在勝訴后方可向公司或被告追償法律費用，或原告只有在勝訴后才支付律師費，則得分為1分；如果無論勝訴與否，原告均可向公司或被告追償法律費用，則得分為2分。請注意，符合下列條件的經(jīng)濟(jì)體在該問題上的得分為滿分：在股東提起的訴訟經(jīng)受理且基于案件實質(zhì)進(jìn)行裁決后，無論結(jié)果如

何，股東均可追償法律費用。世行營商環(huán)境報告組確認(rèn)，股東

在對公司董事提起的訴訟中所產(chǎn)生的法律費用目前可獲得賠償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定》第26條規(guī)定，對于完全或部分得到法院支持的股東訴訟，

公司應(yīng)承擔(dān)股東為參與訴訟所支付的合理費用。以上部分構(gòu)成

了“股東訴訟便利指數(shù)”，滿分為10分，我國DB2018僅得4分，

DB2019年得了5分，仍然不夠理想。

四、世行評估“股東治理指數(shù)”之中國得分評析

“股東治理指數(shù)”由“股東權(quán)利指數(shù)”“所有和管理控制指數(shù)”與“公

司透明度指數(shù)”等三個三級指標(biāo)構(gòu)成，下文分而述之。(一)股

東權(quán)利指數(shù)【世行問題十七】問到“出售買方51%及以上的資

產(chǎn)是否需要征得股東批準(zhǔn)？”(該等出售可能通過一筆交易完成，也可能在首次交易開始后的一年內(nèi)通過多筆交易完成)獲肯定回答

者得分。此題我國DB2018未能得分，應(yīng)當(dāng)屬于誤判。世行向

中國提供的政策備忘錄認(rèn)為，我國《