許霆案中的幾個程序問題

許霆案中的幾個程序問題程序決定了法治與恣意人治之間的基本區(qū)別——【美】道格拉斯大家都知道，廣州市中級人民法院日前對一個名叫許霆的男子以盜竊罪判處無期徒刑。根據(jù)有關的新聞報道，該案的大致經(jīng)過是這樣的：2006年4月21日夜，許霆來到廣州市商業(yè)銀行的自動取款機（AutomaticTellerMachine，以下簡稱ATM）取款。他的儲蓄賬戶里只有170多元，插入儲蓄卡輸入密碼想取款100元。但在操作時，他不小心多按了個“0”——變成提款1000元，而ATM竟然依其指令吐出1千元錢供其支取，同時只扣除賬戶里的1元錢。于是許霆反復操作，在不同時間先后取款171筆，合計取款17萬5千元。2007年5月，許霆被抓獲歸案。廣州市中級人民法院一審認為，許霆以非法侵占為目的，采用秘密手段，盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大，其行為已構成盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。并于近日被法院判了前述刑罰。許霆已在上訴期內(nèi)提出上訴。這一判決被公開之后，立即在社會上引起強烈的反響。目前，全國各大網(wǎng)站和眾多網(wǎng)友都在圍繞“許霆惡意取款是否該獲重刑”發(fā)表評論。其中，在某網(wǎng)站設立的投票專區(qū)上，截止到我看到時為止（二○○七年十二月二十三日下午五時左右），共有27166名網(wǎng)友參與投票。其中，認為“不該獲重刑”的大約有24524票，占總投票人數(shù)的90％；有一名網(wǎng)友看到報道后驚訝地認為：“從ATM機中多取17.5萬就判無期，實在‘太夸張’。”甚至，還有網(wǎng)友評論說：“如中彩般的吐錢戲法，究竟有幾個凡夫俗子能克制抵擋住？一下弄個無期，真神經(jīng)”。在群情鼎沸的輿論壓力下，許霆案被發(fā)回重審。然而，令人意想不到的是，由于在廣州市中級人民法院開庭重審此案的過程中，被告人爆出了一連串的具有轟動效應的驚人之語――“我坦坦蕩蕩有著誠實的品行”、“本意是想把錢全取出來，保護好還給銀行”、“早點抓我，早點解決”、“希望我的遭遇能提高銀行安全度”，等等――從而使得該案以前幾乎是一邊倒的民意發(fā)生了某種戲劇般的變化，并可能掀起輿論關注的又一個高潮。在搜索資料的過程中，我就見到不少關于許霆的行為不構成犯罪的新說法。如，清華大學的秦暉教授就說，許霆案充其量是一個民事案件，由于銀行財大氣粗，硬是要把它弄成刑事案。銀行在這個事件中也是有大大的錯誤的，如果真要判刑，大概也該各判十年。秦暉教授還指出，你銀行出錯了，卻沒有責任？想一想，如果是到你銀行取錢，銀行少給了錢，客戶離開了又回來找銀行要，銀行會給嗎？當然不會給的，因為你柜臺上都有言在先了：當面點清，離開柜臺，概不負責?，F(xiàn)在你自己的柜員機出了問題，人家儲戶多取了錢，已經(jīng)離開了，按照你說的應該是“概不負責”，怎么就判人家無期？當然，我也見到越來越多的諸如――“人不能無恥到這個地步”、“判他無期一點也不冤”，等等――這樣的對許霆而言明顯不利的評論。有網(wǎng)友說，這樣的評論，非常有可能是自于那些在此案重審之前“力挺”許霆的網(wǎng)友。我深以為然。也因此，不少人已經(jīng)開始擔心，許霆在庭審中的種種拙劣表現(xiàn)，很有可能會對重審的結果產(chǎn)生過于強烈的影響，以至于達到扭轉“乾坤”的程度。至少，我相信，原本以為此案的結局已經(jīng)沒有太多懸念的民眾可能不會那么“自信”了。在這樣一個大背景下，絕大多數(shù)（如果不是全部的話）的法律人在重審之后依然關注，許霆的惡意取款行為是否構成犯罪、應當構成何種犯罪以及在構成犯罪的情況下應該如何進行量刑等實體問題，確實是非常必要的。畢竟，該案在實體問題上確實存在諸多值得討論的空間，也畢竟，這樣的討論對于確保許霆獲得公正的審判的確具有至關重要的意義。事實上，如果我們關注許霆的命運，就不能不對該案的實體問題進行認真的關注。不過，盡管如此，我還是認為，對于這樣一個具有重大影響性的案件，在重審開庭完畢之后，法律人僅僅關它的實體問題，而對程序問題則漠不關心，顯然是不正常的。這其實也可以說是一種“重實體、輕程序”的表現(xiàn)。對于許霆案，我們除了應關注它的實體問題，也應該關注它的程序問題。之所以提出這一呼吁，不僅是因為，我是程序法的研習者，以至于干什么吆喝什么，也不僅僅是因為，對廣州中院的重審程序有什么不合法之處，因而要對其提出批評，而主要是因為，我有所追求，也就是，希望借助許霆案的影響力，來提出一些該案中法庭審判中所暴露出來的甚或僅僅是隱含的在其他案件中可能同樣普遍存在的程序問題，以期能引起法學界和法律界對這些問題的關注。在我看來，該案的重審過程暴露出的首要問題就是，目前中國的法庭布局問題。我在前文中已經(jīng)提到，從不少媒體的報道來看，許霆在此案的重審中表現(xiàn)欠佳，甚至很拙劣。對于許霆的在庭上一些經(jīng)典自辯，許霆的辯護律師甚至認為是，“很可笑，完全沒想到他會在庭上這么說話……”。但是，我們需要追問的是，為什么連律師都沒有想到，自己的當事人會在法庭上這么說話？除了有律師沒有機會與許霆會面的原因之外，恐怕還有一個更加重要的原因，那就是目前中國現(xiàn)行的法庭布局存在著較為嚴重的缺陷。中國現(xiàn)行的這種“法官直接面對被告”庭審布局不僅在外觀上容易使被告人在法庭審判中成為“眾矢之的”，而且也使得本來屬于一體的辯護方被人為地分為辯護人與被告人，以至于限制乃至剝奪了被告人在法庭審判中及時、充分地獲得辯護人法律幫助的合法權益，最終使其處于孤立無援的不利境地。在這種情況下，被告人說出連律師都覺得可笑的話又有什么奇怪呢？第二個問題是，定罪與量刑程序不分的問題。在我國刑事司法審判中――如同許霆案的審理過程一樣――定罪量刑程序是一體的。也就是通過一場審判活動，既解決被告人的定罪問題，又解決被告人的量刑問題。這樣的程序設計在被告人認罪或者律師作有罪辯護的情況下，問題還不是太大。但是，如果在某一案件的法庭審理中（如同許霆案一樣），被告人不認罪（許霆盡管對檢察機關指控的取款行為基本沒有異議，但他并不承認自己有“盜竊”的故意，也不承認自己“潛逃”。），辯護人作的也是無罪辯護，還是將定罪和量刑程序合而為一的話，問題可能就比較突出了。因為，如果被告人不認罪，他在法庭審判過程也就不可能表現(xiàn)其認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)，而律師如果進行無罪辯護，也不可能提出被告人罪輕或依法應減輕、從輕、免除處罰的情節(jié)。在這種情況下，一旦法庭認定被告人有罪，被告人及其辯護人就必然喪失進行罪輕辯護的機會，這對于量刑公正的實現(xiàn)而言顯然是極為不利的。第三個問題是，法庭隨意進行定期宣判的問題。如果有人提出這樣一個問題，司法裁判結論的應該從哪里產(chǎn)生出來？我相信，不少法律人可能會不假思索的回答說，當然應當來自于法庭之上，而不是來自于法庭審判之前、之后。但是，我們很遺憾地看到，對于這樣一個全國人民都在關注的案件，廣州中院在開庭審理之后，仍然習慣性地甚至在我看來簡直是很隨意地就做出了這樣一個具有“吊人胃口”效果的決定――定期宣判。我這樣說，絕不是想批評廣州中院。事實上，廣州中院在此案審理之后宣布定期宣判的做法并不違法（按照現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，法院在開庭審理之后，無論是當庭宣告判決，還是定期宣告判決，都不存在違反刑事訴訟法的問題），而且，這種審了以后定期宣判的做法，在中國目前的司法實踐中也是極為平常的。而且，我也因為，對于這樣一個頗具爭議的影響性案件，合議庭要對其進行定期宣判，也情有可緣。畢竟，按照中國長期以來盛行不衰的司法潛規(guī)則，對于這樣一個具有影響甚巨的案件，合議庭很可能根本就無權對其做出決定。因此，盡管法庭審理程序已經(jīng)走完，但估計還需要審判委員會討論討論才能做出決定，甚至還可能需要請示上級法院并希望上級法院拿出意見。但是，如果真的是這樣的話，那司法裁判結論事實上就有可能不再來源于法庭審判的過程之中，而不可避免地會受到來自于其他一些因素的干擾。這豈不是又會出現(xiàn)我們多年前都在極力避免的――法庭審判“走過場”――的現(xiàn)象么？第四個問題是，公開審判的切實貫徹問題。我相信，一提到審判公開，中國法學者總是會很自然地會想起，意大利杰出的法學家貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》中所提出的那一閃光思想：“審判應當公開，犯罪的證據(jù)應當公開，以便使或許是社會唯一制約手段的輿論能夠約束強力和欲望。”但是，我們很遺憾地看到，這一思想盡管已經(jīng)為我國的刑事訴訟法所接受，它的含義在理解上盡管也幾乎沒有什么大的爭議（按照通常的理解，審判公開是指，人民法院審理案件和宣告判決，都要公開進行。在法庭審判過程中，允許公民到法庭旁聽，允許新聞記者采訪報道，也就是把法庭的全過程，除了評議活動之外，都要公之于眾。），但是，我們的法院卻可以通過諸如“發(fā)旁聽證”、“選擇小的法庭進行審判”等方式來限制旁聽人員的人數(shù)，甚至可以達到過濾掉那些他不歡迎的人的目的。在許霆案的重審中，不是么？為了應對開庭的“熱鬧場面”，廣州中院還特地啟用了與以往不同的黃色旁聽證。但是，對于這樣一個“影響性”案件，廣州中院貫徹公開審判這一制度的努力顯然不夠。否則，也就不會出現(xiàn)“庭審早上9時開始，但不到8時半，旁聽證就已發(fā)完”的局面。但是，領不到旁聽證的市民呢？難道只能直呼“遺憾”么？法院這種以“旁聽證已經(jīng)發(fā)完了”為理由而拒絕民眾旁聽的做法，真的就是公允、合理的么？尤其是，它是否與我國法庭審判長期以來所追求的教育功能背道而馳？第五個問題是，辯護律師的職能定位問題。這是一個非常重要但至今為止卻沒有能夠得到很好解決的問題。在我看來，如果媒體的報道沒有錯誤的話，許霆的辯護律師對自己在刑事訴訟中的角色就缺乏清醒的認識。我們知道，盡管在重審過程中，許霆的辯護律師仍為許霆作了無罪辯護。他認為，許霆的行為不屬于盜竊罪、侵占罪等刑事罪行，而屬于在出錯的提款機的配合下，進行了民法上的“乘人之?！薄ⅰ耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”的行為。應該說，這樣無罪辯護盡管有進一步討論的空間，但大方向或許也沒有太大的問題。畢竟，律師有權憑借自己的意志對案件的事實認定和法律適用進行獨立的辯護。但是，辯護律師訴訟地位的獨立性，并不意味著辯護律師在法庭上想怎么辯護就怎么辯護，想提出什么主張就可以提出什么主張。它有一個底線，那就是辯護律師的辯護必須針對指控（對于檢察機關沒有指控事項，律師不需要也不應該進行防御），也不能進行對被告人不利的辯護活動。但是，我們卻遺憾地看到，許霆的辯護律師在重審時居然提出了這樣一個連檢察官都沒有提出的請求――請求法庭判定由許霆承擔返還不當?shù)美拿袷仑熑?。第六個問題是，強制措施的適用問題。提起強制措施，我們都耳熟能詳?shù)脑捳Z就是，它是一種保障性措施，而不是一種懲罰性措施。其適用的目的是為了保證刑事訴訟的順利進行。而我們卻經(jīng)?？吹?，在中國的司法實踐中，強制措施的適用事實上經(jīng)常具有一定懲罰的功能。備受關注的許霆案也未能例外。在許霆案被發(fā)回重審后，我們通過有關的報道知悉，他的辯護律師吳義春以親屬擔保的方式，向廣州市中院遞交“取保候審申請書”，希望法院獲準許霆外出和家人團聚過春節(jié)，許霆的父親許彩亮將作為擔保人。但是，我們卻很遺憾地看到，對于這樣一個雖然被判處了無期徒刑但其實社會危害性并不大，甚至是否構成犯罪但有待進一步討論的案件，廣州市中級人民法院以許霆的情況“不符合取保候審的相關法律規(guī)定”，駁回了辯護律師要求對許霆取保候審的申請。于是，許霆在看守所中渡過了２００７年的春節(jié)。那么，對于許霆是否可以適用取保候審呢？或者廣州中院拒絕律師的申請是否違背刑事訴訟法的規(guī)定呢？還是先讓我們看一下法律規(guī)定吧?！缎淌略V訟法》第５１條規(guī)定：“有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監(jiān)視居?。海ㄒ唬┛赡芘刑幑苤?、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的?！焙苊黠@，法院之所以不對許霆取保候審，在我看來，理由很有可能就是，盡管此案被發(fā)回重審，但畢竟一審裁判對許霆判處的是無期徒刑，在這種情況下，一旦對其適用取保候審，難免其（至少是也難以保障）不發(fā)生社會危險性。但是，我們看到，這一令法院不適用取保的可能理由并不能令社會公眾信服。因為，在社會公眾看來，許霆的惡意取款的行為不僅社會危害性不大（是否有罪也有很大的討論空間），而且他的人身危險性也比較小，甚至根本就沒有人身危險性，因此，很多人都認為，如果真的對其取保候審措施，應該說發(fā)生社會危險性的可能性也不會很大――如果不是完全沒有社會危害性的話（不過，這也要看我們?nèi)绾蝸砝斫狻吧鐣ｋU性”這一個概念的含義了）。當然，廣州中院法院可能也有自己的苦衷。畢竟，對于這樣一個影響性的案件，法院是不敢有絲毫怠慢的。法院即使認識到，許霆的社會危害性不大，也不敢輕易就對其取保。當然，社會危害性的大與不大，都是相對的。而且，不可否認，一旦對許霆適用取保，還是會在一定程度上存在影響本案順利審判的風險——脫保（脫保之所以發(fā)生，原因是多方面的，但有一個制度基礎就是，我國刑事訴訟法盡管取保候審的執(zhí)行機關是公安機關，但實際上取保候審主要由被告人和犯罪嫌疑人居住地派出所負責執(zhí)行。而基層派出所承擔著繁重的社會治安管理和刑事偵查工作，根本無力監(jiān)管，于是難免就會出現(xiàn)“保而不管”的狀態(tài)）。至少，廣州中院有這樣的顧慮。盡管就總體而言，犯罪嫌疑人被取保后脫保的比率并不太高（海淀區(qū)檢察院曾作過一項調查，似乎可以佐證這一顧慮不是空穴來風。在2004年，該院共受理的公安機關移送審查起訴的刑事案件中，脫保人數(shù)占所有取保候審人數(shù)的8.1％共72人，其中，外地人又占脫?？側藬?shù)的95.8％），但是，在中國目前這樣一種司法生態(tài)之下，廣州中院顯然還是不敢也不愿承受這一風險。因此，對于廣州中院拒絕律師申請這一做法，我盡管并不贊同，但也主張對其橫加指責。畢竟，廣州中院的做法并不明顯違反現(xiàn)行法的規(guī)定。不過，通過本案，我們還是有必要對現(xiàn)行的“取保候審”制度進行認真的研究。尤其是，在無罪推定原則在未來中國的確立已經(jīng)基本上沒有什么疑問的大背景下，我們需要考慮的是，應該進行什么樣的制度設計（尤其是要完善取保候審的監(jiān)管機制。當然，監(jiān)管措施再完善，也難以完全避免脫保的情況。按照陳衛(wèi)東教授的說法，在監(jiān)管措施畢竟完善的美國，逃跑率照樣維持在10％－20％。他認為，任何制度的設置都要承擔一定風險和成本，只要能保證大多數(shù)人不脫保，這個制度設置就是成功的。我們不能因為可能出現(xiàn)脫保，就不給人家辦理取保候審。這是典型的因噎廢食），以及社會需要什么樣基礎秩序（這或許是制度運行的條件和基礎。在很多情況下，制度的失靈，往往并不在于制度本身，而是作為制度運行條件的基礎秩序出了問題。清華大學的孫立平教授也曾指出，制度是否有效，與這個“基礎秩序”有著密切的關系），才能確保未決羈押不再是中國的刑事訴訟中常態(tài)，甚至使其成為例外。最后一個，但卻并非是最不重要的問題是，出庭公訴人的訴訟角色的重新認識問題。我們知道，為解決法庭審判流于形式的問題，我國在１９９６年修改刑事訴訟法時，吸收了英美對抗制的一些合理內(nèi)涵，以革除過去那種基本上是由法官來主宰庭審的職權主義的訴訟模式的弊端。在這一思路下，不少法律法人力求塑造一個由法官居中裁判，控辯雙方積極、平等對抗的訴訟模式。為實現(xiàn)這一目標，有學者還提出要弱化對作為控訴方的國家檢察機關的法律監(jiān)督職能。甚至，有的學者還提出了讓出庭檢察官徹底當事人化的主張。對于此種主張，我無法進行詳細的置評。