法治理念和法律思維論綱

精品文檔-下載后可編輯法治理念和法律思維論綱法治原則作為一條基本的文化公理，反映了人類文明的現(xiàn)代形態(tài)對公共生活規(guī)范和秩序的特殊理解?，F(xiàn)代文明的獨(dú)特之處在于它對作為普遍規(guī)則的法律以及公共權(quán)力和個人權(quán)利給出了新的定義，從而使法律與權(quán)力、法律與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)利（在本文中，權(quán)力指公共權(quán)力，權(quán)利指非官方主體的權(quán)利）三種基本關(guān)系呈現(xiàn)出與已往文明全然不同的狀態(tài)，由此形成的三種信念——法律至上、權(quán)利平等、公民自治——便構(gòu)成了法治理念的核心之點(diǎn)。

法律至上——在現(xiàn)代文明中，法律不再是政府的命令，而是一種具有社會公約性質(zhì)的、表達(dá)社會共同信念的共同規(guī)則。法律從政府的工具轉(zhuǎn)而成為政府的主宰和存在的依據(jù)，并按照法律所規(guī)定的方式去思考和行動；國家的治理者與受治者均須受到法律的平等約束；共同規(guī)則需要有人去守護(hù)和執(zhí)行，而這正是政府和公共權(quán)力賴以存在的基本理由。

權(quán)利平等——在法治原則看來，法律作為一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應(yīng)，這乃是一個不證自明的公理。

公民自治——無論是在經(jīng)驗上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。自治不僅是法治理念的重要內(nèi)容，也構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)，沒有法律保護(hù)下的自治，便不能排除已往文明形態(tài)中專制性的“他治”和人治。

實(shí)行依治治國的方針和貫徹法治原則，意味著包括治國者在內(nèi)的一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，離開了合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡，是法治原則所不允許的?？梢哉f，法律思維優(yōu)先和合法性優(yōu)先，是法治原則所必然要求的一種思維方式。只有當(dāng)這種思維方式真正被>！

法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少體現(xiàn)在以下六個方面：

（一）以權(quán)利與義務(wù)分析為線索

由于合法性的認(rèn)定與排除只能通過權(quán)利與義務(wù)的分析來完成，因而，說法律思維方式的重心在于合法與非法之分析，與說法律思維方式的實(shí)質(zhì)在于權(quán)利與義務(wù)分析，其意思是完全相同的。因此，法律思維就表現(xiàn)為以權(quán)利和義務(wù)為線索的不斷追問：某主體是否有權(quán)利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預(yù)期？與之相對的主體是否有義務(wù)如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預(yù)期？在這里，只有權(quán)利和義務(wù)才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應(yīng)當(dāng)予以考慮，則是有條件的和相對的，在許多場合，甚至是可以忽略不計的。

（二）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則中所規(guī)定的關(guān)系模式具有普遍性，而運(yùn)用法律所要解決的具體法律問題則具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的規(guī)則來治理社會，因此，法律思維必然要突出普遍性的優(yōu)先地位。在這里，對普遍性的考慮是第一位的，對特殊性的考慮是第二位的，原則上，不允許以待決問題的特殊性來排斥既定規(guī)則的普遍性，更不能以“下不為例”的方式來思考和解決具體的法律問題。只有在同時滿足以下兩個條件時，才可以使特殊性優(yōu)于普遍性：第一，不優(yōu)先考慮特殊性，就會使具體法律問題的處理產(chǎn)生不同尋常的“惡果”，以至于同法律的基本理想發(fā)生令人難以容忍的沖突；第二，特殊性同時被提升為普遍性，使今后的類似問題得到類似的處理。

（三）合法性優(yōu)于客觀性

任何結(jié)論都必須建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上——這是實(shí)證科學(xué)思維方式的基本要求，也是政治的、經(jīng)濟(jì)的和道德的思維方式的重要原則。然而，這個要求和原則對于法律思維而言并不完全適用，因為對于通過法律思維推導(dǎo)出一個法律上的決定而言，它必然具有以下三個特殊之處：

第一，面對不確定的客觀事實(shí)，也必須做出一個確定的法律結(jié)論。對被訴的犯罪嫌疑人以有罪證據(jù)不足而做出無罪判決，即為其適例。

第二，已查明的客觀事實(shí)可以被法律的證據(jù)規(guī)則所排斥。在某些爭訟中，盡管某方當(dāng)事人所提供的證據(jù)足以讓人們確信某一事實(shí)的存在，然而，其證據(jù)若帶有合法性瑕疵，則完全可能被爭訟的裁判者所否定，并做出與客觀事實(shí)相反的法律結(jié)論。

第三，在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實(shí)做為裁判的根據(jù)，而且，不允許用客觀事實(shí)來對抗這個虛擬的事實(shí)。例如，在擬制送達(dá)（公示送達(dá)）的場合，當(dāng)事人實(shí)際上并未“收到”，并不構(gòu)成一個足以法律視為“已經(jīng)收到”的理由。

因此，在適用法律解決涉法性爭端的場合，尊重法律是第一位的和無條件的，客觀事實(shí)是否必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據(jù)所證明為前提條件。

（四）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性

形式合理性，也就是規(guī)則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實(shí)質(zhì)合理性則只能表現(xiàn)為個案處理結(jié)果的合理性。借助于形式合理性來追求實(shí)質(zhì)合理性，依據(jù)于這樣的認(rèn)識：對于社會正義而言，普遍性規(guī)則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規(guī)則正義或制度正義，就不可能最大化地實(shí)現(xiàn)社會正義。人治理論輕視形式合理性的價值，實(shí)質(zhì)上是輕視普遍規(guī)則和制度在實(shí)現(xiàn)社會正義過程中的作用，相反，它把實(shí)現(xiàn)社會正義的希望寄在個人品質(zhì)之上，試圖借助于不受“游戲規(guī)則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實(shí)質(zhì)合理的處理。歷史經(jīng)驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴(yán)重依賴于偶然性因素。

兩相比較而言，人治理論主要借助官員的個人理性，一種不受普遍規(guī)則約束的“現(xiàn)場理性”來全權(quán)處理一切社會事務(wù)，法律只是“辦事的參考”；法治理論主要是借助于規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性——法律——來處理涉法性社會事務(wù)，官員的個人理性只是在法律允許的和有限的自由裁量范圍內(nèi)發(fā)揮作用。因此在法治國家中，當(dāng)針對一個個案，通過法律思維來尋求一個法律結(jié)論時，對形式合理性的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數(shù)個案處理會產(chǎn)生不盡人意的實(shí)質(zhì)不合理。

（五）程序問題優(yōu)于實(shí)體問題

法律對利益和行為的調(diào)整是在程序中實(shí)現(xiàn)的。法治原則要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實(shí)體合法結(jié)果，因此，從法律的角度來思考問題，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實(shí)體法的規(guī)定，也將被否決，從而不能引起預(yù)期的法律效果。

我們知道，程序正義是制度正義最關(guān)鍵的組成部分，也是保障實(shí)現(xiàn)個案實(shí)體正義最有力的制度性條件，在此意義上說，對程序問題的重視程度，恰恰是識別一個人、一個社會是否真正接納了法治原則這一個文化公理的最佳方式。

（六）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維對理由的要求有特殊之處，其一，理由必須是公開的，而不能是秘密的。其二，理由必須有法律上的依據(jù)。換言之，它必須是一個在法律上能夠成立的理由，而不是僅僅來自于純道德的或其它方面的考慮。其三，理由必須具有法律上的說服力。它應(yīng)當(dāng)使“法律游戲的參加者和觀眾相信，結(jié)論不是來自于某一個人的主觀好惡，而是本案事實(shí)認(rèn)”游戲規(guī)則“內(nèi)在的邏輯中所引出的結(jié)果。就此而論，與其說法律思維的首要任務(wù)是尋求解決問題的結(jié)論，毋寧說是尋求據(jù)以作出結(jié)論的理由——那些認(rèn)同法律并依賴于法律的人們能夠接受的理由。那種只提