關(guān)于工程代建制及關(guān)于工程建設(shè)保證擔(dān)保的若干規(guī)定

PAGE -PAGE1-淺析代建制在項目實施階段的造價管理

近年來，政府投資建設(shè)項目代建制的實施和實踐，為深化政府投資項目管理改革，充分利用社會專業(yè)化組織的技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高政府投資項目的建設(shè)管理水平和投資效益，發(fā)揮了積極的作用。代建制作為一種新的項目管理模式目前尚處于探索階段，代建人作為“代建制”的責(zé)任主體，如何作好政府投資建設(shè)項目的全方位管理，其中諸多方面的課題還需要在不斷的實踐中研究和探索，使這一新的模式日趨完善。鑒于代建制需探討的課題縱貫項目管理的全過程，且內(nèi)容豐富、涉及面廣，本文僅就在項目實施階段代建工作中“工程投資的確定與控制亦即工程造價的管理特點”進(jìn)行探討。

一、“代建制”的模式、特點及造價管理的特性

建設(shè)項目無論采取何種管理模式，工程投資的合理確定與有效控制都是保證工程順利進(jìn)行和實現(xiàn)投資者預(yù)期目的的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而做好“代建制”中造價管理的前提必須是對“代建制”有著全面的了解和正確的認(rèn)識。《北京市政府投資建設(shè)項目代建制管理辦法(試行)》中關(guān)于“代建制”的概念是這樣定義的：“政府通過招標(biāo)的方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位，負(fù)責(zé)項目的投資管理和建設(shè)組織實施工作，項目建成后交付使用單位的制度。代建期間代建單位按照合同約定代行項目建設(shè)的投資主體職責(zé)”。代建單位的選取方式是政府有關(guān)部門通過招標(biāo)確定并且實行合同管理。代建單位的職責(zé)是依據(jù)簽定的代建合同根據(jù)國家和地方政府頒發(fā)的《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)條例》和《政府投資建設(shè)項目管理暫行規(guī)定》等法律法規(guī)，對建設(shè)項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、主要設(shè)備材料采購等進(jìn)行公開招標(biāo)和全面管理。關(guān)于承擔(dān)政府投資代建項目的階段劃分目前有二種主要形式：一是委托一個單位進(jìn)行建設(shè)項目的全過程代建管理；二是建設(shè)實施階段的代建管理，既由中標(biāo)的建設(shè)實施代建單位負(fù)責(zé)根據(jù)批準(zhǔn)的初步設(shè)計概算，對項目施工圖編制、施工、監(jiān)理直至竣工驗收實行階段代理。

由于實施代建制的建設(shè)項目均是政府投資的重要項目，因此對代建單位獎懲的規(guī)定是相當(dāng)嚴(yán)格的，在建設(shè)項目實施階段對代建單位的獎懲主要包括：建設(shè)實施代建單位未能完全履行《項目代建合同》，擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工期延長、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從建設(shè)實施代建單位的銀行履約保函中補(bǔ)償；履約保函金額不足的，相應(yīng)扣減項目代建管理費(fèi)；項目代建管理費(fèi)不足的，由建設(shè)實施代建單位用自有資金支付。同時，該建設(shè)實施代建單位三年內(nèi)不得參與政府投資建設(shè)項目代建單位投標(biāo)；在政府投資代建項目的稽察、評審、審計、監(jiān)察過程中，發(fā)現(xiàn)前期工作代理單位或建設(shè)實施代建單位存在違紀(jì)違規(guī)行為可中止有關(guān)合同的執(zhí)行。由此造成的損失由前期工作代理單位或建設(shè)實施代建單位賠償。若項目建成竣工驗收，并經(jīng)竣工財務(wù)決算審核批準(zhǔn)后，如決算投資比合同約定投資有節(jié)余，建設(shè)實施代建單位可參與分成。其中不低于30%的政府投資節(jié)余資金作為對建設(shè)實施代建單位的獎勵，其余節(jié)余部分上繳財政。使用單位自籌資金節(jié)余部分分成辦法，由使用單位在代建合同中確定。

作為代建項目的工程造價專業(yè)人員，必須首先對代建制的概念、代建人的法律地位、具體負(fù)責(zé)項目的代建階段及相關(guān)“責(zé)、權(quán)、利”有著清晰的了解和認(rèn)識，才能有的放矢地開展相關(guān)造價管理工作，避免出現(xiàn)超投資、超規(guī)模、超標(biāo)準(zhǔn)等現(xiàn)象，從而能動地進(jìn)行投資控制。

二、項目實施階段代建項目造價管理原則的合理確定

項目實施階段進(jìn)行造價管理的原則和工作模式及方法，取決于政府賦予代建單位的職責(zé)和《委托代建合同》中的約定，這是確定實施階段代建項目造價管理原則的基礎(chǔ)條件。

一般情況下，項目實施階段代建單位的主要職責(zé)包括：組織施工圖設(shè)計；組織施工、監(jiān)理和設(shè)備材料選購招標(biāo)活動；負(fù)責(zé)辦理年度投資計劃、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證和消防、園林綠化、市政等工程竣工前的有關(guān)手續(xù)；負(fù)責(zé)工程合同的洽談與簽訂工作，對施工和工程建設(shè)實行全過程管理；按項目進(jìn)度提出投資計劃申請，報送項目進(jìn)度用款報告，并按月向政府有關(guān)部門報送工程進(jìn)度和資金使用情況；組織工程中間驗收，會同政府有關(guān)部門及使用單位共同組織竣工驗收，對工程質(zhì)量實行終身負(fù)責(zé)制；編制工程決算報告；負(fù)責(zé)將項目竣工及有關(guān)技術(shù)資料整理匯編移交，并按批準(zhǔn)的資產(chǎn)價值向使用單位辦理資產(chǎn)交付手續(xù)。

基于上述政策、合同基礎(chǔ)條件，結(jié)合具體項目的工程特點及邊界條件的分析等情況，實施階段代建項目造價管理的原則主要包括：

①針對實施階段代建項目造價管理涉及過程中稽查、事后審計的要求，必須堅持造價管理“合法、合規(guī)、科學(xué)、守信”的原則；②針對實施階段代建項目造價管理的重要性及責(zé)任后果的嚴(yán)重性，必須實施事前控制的原則；③針對實施階段代建項目造價管理投資控制目標(biāo)的限制性，必須實行從批準(zhǔn)的初步設(shè)計概算開始，先自上而下，再自下而上循環(huán)往復(fù)的造價控制目標(biāo)管理原則；④針對實施階段代建項目造價管理涉及工程建設(shè)全方位的特點，本階段必須實施動態(tài)投資控制的原則；⑤針對實施階段造價管理關(guān)系到代建項目整體目標(biāo)的實現(xiàn)，必須充分兼顧工程質(zhì)量、工期、造價的三重制約，堅持造價管理必須以保證項目整體順利、有序?qū)嵤┑脑瓌t；⑥針對實施階段代建涉及法律要求和利益群體多的特點，造價管理必須堅持信息通溝、協(xié)調(diào)為先的原則；

通過工程實踐證明，上述實施階段代建造價管理的原則是相互呼應(yīng)、相互關(guān)聯(lián)且不可或缺的。只在切實保證各項原則的堅持與具體實施，才能確保代建項目的順利進(jìn)行。

三、代建投標(biāo)階段工程造價管理的風(fēng)險特點

與建設(shè)項目其他管理模式相比，“代建制”工程造價管理在其投標(biāo)階段有著明顯的風(fēng)險特點：其一，在工程實施階段承擔(dān)代建，按照政府投資代建制的規(guī)定，項目前期確定的工程內(nèi)容、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)等在工程實施階段是不得變更且投資額是不能突破的，而在投標(biāo)所限定的期限內(nèi)能否對項目情況和設(shè)計進(jìn)行充分的了解并對投資概算的準(zhǔn)確率作出判斷；第二，由于推行“代建制”時間較短，目前尚處于起步階段，各代建投標(biāo)單位原多是承擔(dān)監(jiān)理、施工、設(shè)計、招標(biāo)代理等業(yè)務(wù)的專業(yè)咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)，這些單位以前從事的多是本企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)的項目投標(biāo)，加之在代建初期各投標(biāo)單位內(nèi)部組織管理體系尚不健全，在代建投標(biāo)階段，難免按慣例僅由自身投標(biāo)體系運(yùn)做，待中標(biāo)后再由相關(guān)部門（造價控制部）。這就容易造成代建投標(biāo)階段造價管理的先天不足，極有可能導(dǎo)致造價管理日后的工作陷于被動；第三，由于批準(zhǔn)的初步設(shè)計概算在編制和批復(fù)階段一般須經(jīng)過一定的周期，存在著價格波動的風(fēng)險，而代建工程的市場競爭性招標(biāo)，又常出現(xiàn)中標(biāo)造價控制額低于批復(fù)概算額；第四，國家、地方的政策性調(diào)整，可能造成一些必須支付的新增費(fèi)用，而前期費(fèi)用的超支又要轉(zhuǎn)移到實施階段，其責(zé)任的歸屬又難以界定等等。

代建招標(biāo)文件合同條款中關(guān)于經(jīng)濟(jì)獎罰的約定，要求代建人在代建項目投標(biāo)前就應(yīng)認(rèn)真進(jìn)行成本測算，充分預(yù)知該項目的造價管理風(fēng)險。因此代建人在代建項目投標(biāo)時僅以中標(biāo)為目的，而對其風(fēng)險缺乏充分的了解和準(zhǔn)確的分析判斷，必將給企業(yè)和代建項目帶來嚴(yán)重的后患和損失，造價管理則更無從談起。

四、代建項目工程造價管理的策略與措施

1.代建投標(biāo)風(fēng)險的應(yīng)對：代建人在投標(biāo)時，必須對各種風(fēng)險尤其是工程造價的風(fēng)險有著足夠的重視和正確地分析判斷，必須對工程費(fèi)用及工程建設(shè)其他費(fèi)用等方面進(jìn)行復(fù)核分析，及時提出澄清問題清單，并根據(jù)招標(biāo)澄清文件，結(jié)合工程管理風(fēng)險預(yù)測和市場競爭態(tài)勢分析作出最終決策，以保證中標(biāo)后代建項目的順利完成。

2.施工圖限額設(shè)計是造價控制的重要環(huán)節(jié)：設(shè)計是工程的靈魂，而且決定著60％至70％以上的工程投資。因此，實施階段代建工程造價控制要以設(shè)計階段為核心，這是有效控制代建項目投資的根本所在。此階段控制工程造價的措施是限額設(shè)計，即施工圖階段造價控制的重點是根據(jù)批準(zhǔn)的初步設(shè)計概算，通過對施工圖階段進(jìn)行限額設(shè)計，確保施工圖預(yù)算控制在批復(fù)的設(shè)計概算的額度內(nèi)。

施工圖設(shè)計階段應(yīng)著重控制好兩個方面，一是由于初步設(shè)計深度所限，許多暫估費(fèi)用經(jīng)過深化設(shè)計后，存在著突破概算的風(fēng)險；二是由于使用人對建筑功能、標(biāo)準(zhǔn)等要求的提高導(dǎo)致投資的增加。

為了不影響總體投資控制目標(biāo)，就要嚴(yán)格實行限額設(shè)計，具體步驟是：首先按限額設(shè)計慣例，把批復(fù)的工程概算按照不同專業(yè)分解出指標(biāo)，并提交設(shè)計單位作為費(fèi)用控制的上限，便于設(shè)計人員對照此指標(biāo)主動對設(shè)計方案進(jìn)行優(yōu)化比選，達(dá)到限額設(shè)計的目的。同時，代建人應(yīng)要求設(shè)計單位出具整套圖紙的施工圖預(yù)算，與批復(fù)的概算逐項進(jìn)行對比分析。對于超出概算的部分要分析原因，通過委托人、使用人與代建人三方充分溝通，在使用功能的需求上與成本費(fèi)用的平衡上盡可能統(tǒng)一，使單項指標(biāo)得到有效控制。

施工圖設(shè)計完成后，代建人應(yīng)組織有關(guān)專家對設(shè)計圖紙從技術(shù)上的合理性、施工上的可行性、工程造價上的經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行審核，從各個不同角度對設(shè)計圖紙進(jìn)行全面的審核，以提高設(shè)計質(zhì)量，避免因設(shè)計考慮不周或失誤造成施工中出現(xiàn)過多的洽商，引起投資的增加。

在具體實踐中，會出現(xiàn)在工程實施階段的代建人中標(biāo)前，設(shè)計單位已經(jīng)委托，甚至施工圖紙設(shè)計已經(jīng)完成的情況。對此，代建人應(yīng)按照施工圖紙據(jù)實測算，并與委托人、使用人積極溝通，根據(jù)成本測算結(jié)果對設(shè)計進(jìn)行必要的優(yōu)化工作。力爭分項工程的施工圖預(yù)算嚴(yán)格控制在概算額度內(nèi)。

3.采用固定總價合同，合理規(guī)避代建人風(fēng)險。根據(jù)實施階段代建項目的特點，代建人與其他合作伙伴（承包商）簽定總承包合同的宜采用固定總價合同形式，除非在項目比較簡單，工程量變化不大的情況下采用單價合同。否則，代建人將承擔(dān)所有工程量的風(fēng)險，不利于代建項目的造價管理。固定總價合同分為兩種形式，即不可調(diào)總價合同和可調(diào)總價合同。通常采用的是可調(diào)總價合同，在招標(biāo)圖紙明確的范圍內(nèi)，合同價款固定，即報價中形成工程實體的工程量和綜合單價固定不變，除非出現(xiàn)下面的內(nèi)容，才可以調(diào)整的合同價款：1）因為設(shè)計不明確或由分包單位完成的暫估價部分；2）重要的材料或設(shè)備以暫估價形式出現(xiàn)的部分；3）經(jīng)過批準(zhǔn)的設(shè)計變更或工程洽商部分。

在實際運(yùn)做中，往往由于招標(biāo)人提供的工程量清單復(fù)核時間不足；或是投標(biāo)單位出于降低投標(biāo)成本考慮不進(jìn)行細(xì)致的復(fù)核；或是投標(biāo)單位缺乏誠實信用，一旦中標(biāo)，或采用高價索賠的策略，或采用不正常手段想方設(shè)法來彌補(bǔ)量差方面的損失，造成代建人在工程管理中不必要的麻煩，妨礙工程建設(shè)的順利進(jìn)行。

因此，在代建項目的招標(biāo)策劃階段，應(yīng)盡可能采用固定總價合同。在代建項目總體控制計劃編制時，必須充分考慮給工程量清單復(fù)核預(yù)留充足的時間。在招標(biāo)文件中，對工程量清單復(fù)核的重要性提出明確的要求。在招標(biāo)預(yù)備會上，造價管理人員對工程量清單復(fù)核的重要性必須進(jìn)行充分的宣講。

4.設(shè)置工程標(biāo)底是作好招標(biāo)階段造價管理的重要手段。在實施階段代建工作中，因在代建制體制下的所有工作，必須以“合法、合規(guī)”為前提，且因涉及的利益群體較多，加之代建項目的招標(biāo)方式均要求公開招標(biāo)。因此，對于是否設(shè)置標(biāo)底各方均比較謹(jǐn)慎。

標(biāo)底編制的作用首先是為了代建人按照市場行情測算成本費(fèi)用，做到心中有數(shù)，保證政府投資項目嚴(yán)格的資金控制與管理；同時，對于合理控制造價，防止不合理的低價中標(biāo)，確保工程建設(shè)質(zhì)量具有重要作用。標(biāo)底的設(shè)置符合我國招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定，鑒于代建人在代建工作中承擔(dān)的法律責(zé)任，無論是總包招標(biāo)還是專業(yè)分包招標(biāo)均應(yīng)該提倡編制標(biāo)底。具體做法為：代建人應(yīng)聘請有資質(zhì)高水平的咨詢公司編制標(biāo)底，保證標(biāo)底的編制質(zhì)量。若本身具備標(biāo)底編制資質(zhì)應(yīng)自行編制標(biāo)底，以減少標(biāo)底泄漏的風(fēng)險。另外，在評標(biāo)辦法中，應(yīng)規(guī)定低于成本價的標(biāo)價作為廢標(biāo)；確定標(biāo)底的103%作為攔標(biāo)價，超過攔標(biāo)價的為廢標(biāo)，避免高于標(biāo)底3%以上的投標(biāo)人的中標(biāo)機(jī)會，把明顯高于市場行情的標(biāo)價攔在有效評標(biāo)價格之外；按相關(guān)規(guī)定，標(biāo)底參與合成，作為商務(wù)評分依據(jù)，防止不合理低價中標(biāo)。

5.以合同管理為主線，增強(qiáng)造價管理實效。承包合同是在施工過程及結(jié)算中進(jìn)行管理的法律依據(jù)，要作好代建項目的造價管理，必須從合同起草、簽定階段開始，給予高度重視。只有合同條款符合“科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、合理”的原則，才能真正起到代建管理的主線作用。

合同工期應(yīng)盡量合理，對合同價款的調(diào)整因素、調(diào)整范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定，減少合同投資缺口和有效規(guī)避投資風(fēng)險因素，盡量減少甲乙雙方責(zé)任不清造成日后扯皮的現(xiàn)象。

對于總包合同，應(yīng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的約定以及投標(biāo)過程中澄清或答疑文件的內(nèi)容，完善合同的相關(guān)條款，特別要注意以下內(nèi)容：1）總承包的范圍是否與招標(biāo)文件約定的范圍一致；2）合同價款調(diào)整的范圍和調(diào)整辦法；3）總承包對分包的管理范圍和內(nèi)容是否與招標(biāo)文件一致；以第三條為例，若總包管理的責(zé)任不明確，容易造成分包單位進(jìn)場后總包單位亂收費(fèi)，引起分包單位不滿，雙方難以簽訂合同，嚴(yán)重的可能影響工期。再如工程水電費(fèi)，在總包措施費(fèi)中已約定按照總體工程計取水電費(fèi)，分包單位在報價時不應(yīng)記取水電費(fèi)，由總包單位統(tǒng)一代收代交。以上費(fèi)用在總包管理費(fèi)中明確后就避免分包單位在報價中重復(fù)計取，有利于降低報價。

對于分包合同，應(yīng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的約定以及投標(biāo)過程中澄清或答疑文件的內(nèi)容，完善合同的相關(guān)條款，特別要注意以下內(nèi)容：1）合同能清晰地反映分包工程的特點、交貨周期、驗收責(zé)任等；2）約定合同價款的調(diào)整方式和調(diào)整辦法；3）分包方應(yīng)服從總包管理并承擔(dān)相應(yīng)的管理責(zé)任。

6.作好專業(yè)分包工程招標(biāo)，是造價過程管理中的重要保證。代建項目中專業(yè)分包工程招標(biāo)不容忽視的，首先是要對分包招標(biāo)的內(nèi)容明確其技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。例如，對于弱電工程即智能化系統(tǒng)，包括：綜合布線系統(tǒng)、樓宇自控系統(tǒng)、綜合安保系統(tǒng)、巡更系統(tǒng)、有線電視系統(tǒng)、專業(yè)對講系統(tǒng)、門禁系統(tǒng)等，為了滿足使用人功能上的需求，代建人要積極與使用人溝通。不僅要考慮產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)性，而且還要考慮與現(xiàn)有產(chǎn)品的兼容性。以樓宇自控系統(tǒng)為例，各個廠家或品牌從價格上差異非常大，為了保證報價的可比性，我們在招標(biāo)文件的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上明確了同等品牌的產(chǎn)品，這樣在幾家投標(biāo)報價中就避免了因選用的品牌差異造成不可比較的尷尬局面，使評標(biāo)辦法更加科學(xué)、公正。

有的分包工程專業(yè)性較強(qiáng)，如醫(yī)用手術(shù)室裝修，由于手術(shù)室有不同等級的潔凈度要求，裝修材料和標(biāo)準(zhǔn)也差異很大。因此，在招標(biāo)前應(yīng)對手術(shù)室有一個經(jīng)過深化設(shè)計的裝修方案，其費(fèi)用由代建人自行支付。深化設(shè)計方案應(yīng)與使用人多次結(jié)合，充分聽取使用人的意見，盡可能滿足使用人的功能要求。深化設(shè)計方案確定后，作為投標(biāo)人競爭性報價的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，避免在中標(biāo)后，由于深化設(shè)計不能滿足實際而反復(fù)調(diào)整，引起費(fèi)用大大地增加的風(fēng)險。

7.建立動態(tài)的造價管理控制手段

項目的施工階段，是整個項目建設(shè)過程中時間跨度最長、變量因素最多的階段。這一階段造價管理的關(guān)鍵點，就是建立簡單、有效、跨越全過程的造價動態(tài)管理體系，有效地保證造價管理目標(biāo)的實現(xiàn)。

8.信息溝通、密切合作決定著代建項目與造價管理的成敗。在現(xiàn)有的代建制體制下，代建人的利益取得來自以下兩個方面。其一是代建管理費(fèi)，其二是30%的工程投資節(jié)約資金。代建人想節(jié)約資金，以取得節(jié)余資金30%的獎勵來彌補(bǔ)代建管理費(fèi)的不足，而使用人的目標(biāo)則是依托政府投資達(dá)到最佳的效果。因此，代建人必須注重與使用人的信息溝通，特別是對涉及到造價的問題加強(qiáng)透明度，盡可能得到使用人的理解。只有既滿足使用人的使用要求，又同時達(dá)到代建項目造價的合理控制，才能確保代建項目的順利完成。以節(jié)約資金促進(jìn)代建發(fā)展的道路，弊大于利，使用人和代建人在經(jīng)濟(jì)利益上走到對立面，不但影響代建項目的正常運(yùn)行，也直接影響到代建項目的正常發(fā)展。此外，及時掌握政府關(guān)于代建項目的政策、法規(guī)，發(fā)現(xiàn)問題及時與委托人匯報，共同推動代建項目的順利進(jìn)行。

“代建制”作為一種特殊的新型項目管理模式，正在越來越多的被采用，雖然代建項目的運(yùn)作目前還處于嘗試和探索階段，但隨著今后的逐步推廣和實踐，必將摸索總結(jié)出更為豐富的經(jīng)驗，使這一新的模式日趨成熟完善。

（作者單位：北京賽瑞斯工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司

中冶京誠工程技術(shù)有限公司)一、代建制度中存在的問題（一）法規(guī)不全?！秶鴦?wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》雖然規(guī)定對非經(jīng)營性政府投資項目加快推行“代建制”，但目前，國家尚未建立項目代建制配套的法律、法規(guī)，相關(guān)部門亦未制定相應(yīng)的操作細(xì)則。實際操作過程中遇到很多困難,致使項目代建實施過程中出現(xiàn)問題較多，甚至處于無序狀態(tài)。如沒有對代建人授予相應(yīng)的法律地位,代建合同的主體和主體之間的關(guān)系不清晰,代建人在履行代建職能時,難以正確地把握工作的范疇和職責(zé)，代建人在國家基本建設(shè)程序中沒有法律授予的地位。再如代建制度是一種民事委托關(guān)系還是行政委托關(guān)系尚未有明確的說明，合作雙方背反的期望目標(biāo)便對建設(shè)工程項目產(chǎn)生各種不利的影響，在工程建設(shè)過程中，扯皮、糾紛、責(zé)任推卸等情況時常發(fā)生。等等這些，對于代建制度的順利推行是十分不利的。（二）機(jī)制不活。目前代建企業(yè)大都隸屬于政府部門，有些由一些行政富余人員，這個明顯帶有壟斷色彩的行為對于企業(yè)的發(fā)展有著得天獨厚的效果，但由于他們的存在，公司的人事制度、工資制度改革因無規(guī)定而遲遲無法開展，且長期的機(jī)關(guān)作風(fēng)使得他們的思想觀念與現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展、創(chuàng)新精神格格不入。雖然根據(jù)政府體制改革的要求，代建企業(yè)正在準(zhǔn)備改制，但從整體看，政企不分、產(chǎn)權(quán)不明、責(zé)權(quán)不清的現(xiàn)象依然存在。由于代建制企業(yè)與相關(guān)政府部門的裙帶關(guān)系，這種機(jī)制自然形成一種行業(yè)保護(hù)主義、地方保護(hù)主義，限制了競爭。代建市場處于發(fā)育期，代建主體少，尤其缺少經(jīng)驗豐富、水平高的代建企業(yè)，還未形成良性的市場競爭。這將極大的阻礙代建企業(yè)的市場競爭，影響代建企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。（三）管理不嚴(yán)。應(yīng)該說，代建制是政府將政府非經(jīng)營性投資項目的全部管理職能通過委托轉(zhuǎn)交給以市場競爭方式確定的代建企業(yè)來執(zhí)行，代建企業(yè)向政府業(yè)主負(fù)責(zé)，各項目承包企業(yè)向代建企業(yè)負(fù)責(zé)，兩者均以合同方式確定各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這就使得行政權(quán)力尋租的難度加大。對“代建制”項目，政府主要把握產(chǎn)業(yè)政策和宏觀決策，項目具體執(zhí)行實施依靠市場機(jī)制管理，有助于規(guī)范政府投資項目管理行為，減少“三超”現(xiàn)象。代建制下，政府不直接與建設(shè)項目的其他當(dāng)事人如設(shè)計單位、監(jiān)理單位、咨詢單位、施工承包商等打交道，與之打交道的是接受政府授權(quán)作為一個實體的工程項目管理公司，它代理政府對項目進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理。政府的作用主要是培育代建市場、制定規(guī)則和維護(hù)良好的市場秩序，而不是直接參與政府投資項目的管理活動。實際上并非如此。目前,項目的業(yè)主看似政府，而實際就是今后的使用單位,使用單位充當(dāng)業(yè)主。代建企業(yè)與項目使用單位的經(jīng)濟(jì)利益也未完全割斷，這些致使投資失控,“三超”現(xiàn)象大量存在。同時，在項目代建實施過程中，相關(guān)部門對代建企業(yè)也缺乏應(yīng)有的監(jiān)督。如筆者最近對一代建項目進(jìn)行審計時發(fā)現(xiàn)，該項目代建單位--某工程項目管理公司存在對工程項目監(jiān)管不力，施工單位非法轉(zhuǎn)包、層層分包、違規(guī)承包工程，項目招標(biāo)、代建、監(jiān)理單位同屬一個主管部門等問題，給工程質(zhì)量造成安全隱患。還存在項目資金管理不嚴(yán)，擠占業(yè)主建設(shè)資金、施工單位大量使用虛假發(fā)票、白條及無發(fā)票支付貨款等。違規(guī)金額占工程概算總額的39%。（四）素質(zhì)不高。目前的代建行業(yè)準(zhǔn)入門檻較低，代建沒有明確的代建資質(zhì)，有的以其他建筑類資質(zhì)代替代建資質(zhì)，代建人、代建資質(zhì)的選擇具有任意性。如筆者審計一代建公司，注冊資金500萬元中，有300萬元是為申報咨詢甲級資質(zhì)而虛增的，直接影響到代建工程管理質(zhì)量。同時，項目管理人員知識面偏窄，綜合協(xié)調(diào)管理能力較弱，尤其是經(jīng)濟(jì)、商務(wù)、管理、法律等方面知識和能力不足，缺少項目經(jīng)理、復(fù)合型人才。并且代建企業(yè)的人員組織結(jié)構(gòu)不合理，考核機(jī)制也尚未健全，而且培訓(xùn)經(jīng)費(fèi)缺乏，缺少專門培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。所謂“代建制”，是指依法通過招標(biāo)方式，選擇專業(yè)化的管理單位（代建單位）負(fù)責(zé)項目建設(shè)管理，控制項目投資、質(zhì)量、工期和施工安全，項目竣工驗收后移交使用單位的制度。

代建單位在形式上與建設(shè)單位差不多，但本質(zhì)上是不同的，項目管理企業(yè)取得項目，要通過市場，管理的內(nèi)容也比過去大大延伸，一般都要求項目管理企業(yè)不得從事與接受委托管理的建設(shè)工程項目相關(guān)的勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工、材料供應(yīng)等直接或者間接的業(yè)務(wù)。

項目管理企業(yè)（代建單位）的主要業(yè)務(wù)范圍一般包括：

（1）工程前期征地拆遷和市政配套等工作的協(xié)調(diào)管理；

（2）協(xié)助完成項目可行性分析、項目策劃和項目可行性研究報告；

（3）完成項目開工前所需的各項審批手續(xù)；

（4）協(xié)助招標(biāo)公司組織工程勘察、設(shè)計、監(jiān)理、施工、安裝、材料設(shè)備采購等的招標(biāo)工作；

（5）向業(yè)主提供全面的技術(shù)咨詢服務(wù)，參與合同談判與簽訂；

（6）負(fù)責(zé)優(yōu)化設(shè)計，核查初步設(shè)計、施工圖設(shè)計、工程預(yù)算和施工組織方案等工作；

（7）負(fù)責(zé)合同管理，按照所簽訂的各種合同組織工程建設(shè)，協(xié)調(diào)各單位之間的關(guān)系；

（8）負(fù)責(zé)對工程進(jìn)度、質(zhì)量、投資、安全、文明施工的統(tǒng)一管理以及工程建設(shè)期間的投資控制和工程設(shè)計簽證，并對各施工工序的質(zhì)量進(jìn)行全面監(jiān)管；

（9）編制項目實施用款計劃、建設(shè)進(jìn)度計劃和財務(wù)預(yù)決算，報業(yè)主審批；

（10）工程建設(shè)過程中，在批準(zhǔn)的概算范圍內(nèi)或在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)對單項工程進(jìn)行局部調(diào)整或變更，重大調(diào)整或變更報業(yè)主審核；

（11）組織工程竣工驗收和項目生產(chǎn)試運(yùn)營，協(xié)助辦理權(quán)屬登記，負(fù)責(zé)編制竣工檔案并移交業(yè)主；

（12）工程保修期管理，組織項目后評估，以及業(yè)主委托的其他工作。

綜上所述，代建單位承擔(dān)了絕大部分原需建設(shè)單位所做的工作，建設(shè)單位在提出項目功能和建設(shè)要求后，主要工作就是對代建單位的監(jiān)督，尤其要嚴(yán)格控制資金劃撥和使用。

“代建制”相關(guān)管理體系現(xiàn)狀分析

在我國，目前“代建制”還只應(yīng)用在政府投資項目中，尚屬試驗階段，關(guān)于“代建制”相關(guān)管理體系還不完善，存在一些弊端。

一、首先表現(xiàn)為代建主體代建責(zé)任的追究機(jī)制還很不健全。大部分代建公司屬于企業(yè)型機(jī)構(gòu)，具有某種不穩(wěn)定性，在責(zé)任追究機(jī)制還不完善的情況下，一旦代建機(jī)構(gòu)撤銷或改行，將無法落實“質(zhì)量責(zé)任終身制”。

二、有關(guān)“代建制”的法律法規(guī)還很不健全。

一方面，在推行“代建制”的過程中，項目代建人履行職責(zé)的法律環(huán)境還不完善，也就是說在國家基本建設(shè)程序中沒有法律授予的地位，客觀上無法得到各級政府和建設(shè)行政主管部門的認(rèn)可；

另一方面，“代建制”中業(yè)主和代建主體各自的法律地位不夠明確，相互關(guān)系不夠明晰，這也是造成實踐中代建主體行為不規(guī)范，業(yè)主越權(quán)過多，干預(yù)代建主體等的主要根源。

因此，“代建制”主體之間的法律責(zé)任必須明確。

1、對于選擇設(shè)計和施工承建商，應(yīng)要求項目管理企業(yè)公開招標(biāo)，同時還要按競標(biāo)方案的承諾，派出相應(yīng)的建設(shè)工程項目管理人員，確保工程按期完成，并按項目法人質(zhì)量終身負(fù)責(zé)制承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因自身過失造成投資方經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、如因設(shè)計不當(dāng)造成超概的，承擔(dān)合同約定的連帶責(zé)任；建設(shè)項目的投資、質(zhì)量和工期的控制未達(dá)到合同約定的，按法律法規(guī)的規(guī)定和合同的約定承擔(dān)責(zé)任；項目管理企業(yè)負(fù)責(zé)人及其項目部負(fù)責(zé)人對建設(shè)項目實行終身負(fù)責(zé)制，嚴(yán)重違約的，除承擔(dān)違約責(zé)任外，5年內(nèi)不得承擔(dān)公益項目的建設(shè)管理代理。

三、目前大部分代建單位都隸屬于政府部門，行業(yè)保護(hù)主義、地方保護(hù)主義現(xiàn)象仍然存在，這些現(xiàn)象極大地阻礙了代建制公司的市場競爭；

四、目前代建機(jī)構(gòu)普遍規(guī)模較小、整體水平不高，力量薄弱，局限性很大，真正具備從事政府投資項目代建實力的代建機(jī)構(gòu)數(shù)量不多，無法實現(xiàn)“代建制”的快速發(fā)展；

五、由于目前大多數(shù)代建機(jī)構(gòu)屬于盈利性企業(yè)，在相關(guān)約束機(jī)制不完善的條件下，一些代建主體往往片面壓低投資，降低施工標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重影響了投資項目的建設(shè)質(zhì)量和投資效益。20**年6月底，湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個代建項目——“新華社湖南分社新建辦公區(qū)項目”的邀請招標(biāo)，在參與競標(biāo)的單位中脫穎而出，一舉中標(biāo)，這是該公司首次通過招投標(biāo)市場化運(yùn)作方式承接的代建項目。正是因為這個項目的代建單位是通過“市場化”運(yùn)作方式產(chǎn)生的，決定了它與以往受委托承擔(dān)項目的差別，在接下來的合同談判中，經(jīng)歷了一場“沒有硝煙的戰(zhàn)爭”，這場經(jīng)過艱苦拉鋸的“戰(zhàn)爭”持續(xù)了近一個半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同?；仡欉@一個半月的談判之路，確實有許多經(jīng)驗和教訓(xùn)值得總結(jié)，特別是在談判中涉及的有關(guān)代建合同的一些法律問題，尤其值得我們思考并解決。

一、關(guān)于代建合同的法律性質(zhì)問題

代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費(fèi)”、對代建單位權(quán)限的制約條款繁多、節(jié)余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質(zhì)的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔(dān)“承包合同”的責(zé)任，也是導(dǎo)致代建合同部分條款責(zé)、權(quán)、利不對等的根源所在。代建合同法律性質(zhì)的不明確，還將導(dǎo)致法律適用的障礙。

如果政府在完善代建制相關(guān)政策法規(guī)時，能首先解決代建合同的法律性質(zhì)問題，也許與之相關(guān)的問題就能迎刃而解了。

二、代建單位“違約行為’’的歸責(zé)原則問題

項目管理者聯(lián)盟

我國《民法》通則對民事“侵權(quán)行為”的歸責(zé)原則適應(yīng)于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權(quán)行為，才負(fù)民事賠償責(zé)任，主觀上無過錯可以免責(zé)。而《合同法》對“違約行為”適應(yīng)于何種歸責(zé)原則沒有明確的規(guī)定，大多數(shù)法學(xué)專家主張適應(yīng)“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中

也得到廣泛應(yīng)用，顯然，適應(yīng)“過錯推定原則”比適應(yīng)過錯原則”要嚴(yán)格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則又是一個難點，它對維護(hù)代建方的權(quán)益具有重大意義。

依據(jù)《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規(guī)定：“項目投資、質(zhì)量、工期控制未達(dá)到合同約定的，代建單位承擔(dān)法律、法規(guī)的規(guī)定和合同約定的相關(guān)責(zé)任。”從這個條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責(zé)原則似乎不是很明確。我們經(jīng)過仔細(xì)斟酌，考慮到代建單位如果出現(xiàn)違約導(dǎo)致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產(chǎn)權(quán)的行為，依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定：“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”發(fā)生競合，可以選擇適用。從維護(hù)代建方利益出發(fā)，選擇適應(yīng)“侵權(quán)責(zé)任”的歸責(zé)原則，即“過錯原則”，例如對于超概責(zé)任的條款，合同是這樣規(guī)定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔(dān)全額賠償責(zé)任，并對各種“失誤”作了詳細(xì)的界定。

項目管理者聯(lián)盟

三、關(guān)于節(jié)約投資的問題

按照《辦法》的規(guī)定，代建單位因合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節(jié)約投資。因為他們存在著這樣的認(rèn)識誤區(qū)：節(jié)約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設(shè)計圖紙施工，用完政府已批準(zhǔn)的投資額度，如果代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設(shè)上(諸如提高裝修標(biāo)準(zhǔn)等)，因此，科學(xué)的、合理的節(jié)約措施在實踐過程中往往難以實施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。

在“節(jié)約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調(diào)動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。

四、關(guān)于履約保函問題

項目管理者聯(lián)盟

“履約保函”是代建合同中一個很實際的問題，與之相關(guān)的合同條款談判也讓我們頗費(fèi)周折。

“履約保函”在法律上應(yīng)屬于合同擔(dān)保制度，運(yùn)用這種擔(dān)保制度，對確保代建單位全面完成建設(shè)任務(wù)具有積極的作用。但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數(shù)省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10％的履約擔(dān)保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進(jìn)入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責(zé)任和風(fēng)險都轉(zhuǎn)移給了代建單位，不論是投資、質(zhì)量還是工期達(dá)不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時候，相應(yīng)的扣減項目代建費(fèi)，代建費(fèi)還不足的時候，由代建單位的自有資金承擔(dān)。假如真有一個項目出了問題，對智力密集型咨詢類企業(yè)來講，恐怕都會造成較大的打擊。

項目管理培訓(xùn)

項目管理論壇

目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設(shè)項目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數(shù)千萬元的銀行履約保函呢?況且，

開具履約保函時，銀行一般都會要求提供百分之百的擔(dān)保金，同時，代建單位還將損失這部分資金的機(jī)會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當(dāng)高的。

我們感覺到，代建制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴(yán)苛的履約擔(dān)保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建工作是一種專業(yè)化的項目管理服務(wù)，不宜按“工程承包類”的做法設(shè)置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應(yīng)重點在業(yè)績、專業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽(yù)等方面，如過于強(qiáng)調(diào)資金實力，將使一些具備優(yōu)質(zhì)專業(yè)服務(wù)的咨詢企業(yè)望而卻步，這不僅達(dá)不到政府鼓勵咨詢管理類企業(yè)參與代建制的初衷，反而形成了進(jìn)入壁壘。

在這個問題上，我們期盼政府能借鑒國際咨詢服務(wù)行業(yè)的慣例：即依靠咨詢企業(yè)社會聲譽(yù)和接受政府層面的一段時間市場禁止準(zhǔn)人等處罰，來解決履約擔(dān)保的問題。

五、關(guān)于代建制的一些”立法盲點“問題

在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點”：

例如在代建過程中，如出現(xiàn)不可抗力、或因政策、資源、水文、地質(zhì)、考古等情況的重大變化引起建設(shè)方案變動的，《辦法》只規(guī)定可對項目投資進(jìn)行調(diào)整，而這些情況一旦發(fā)生，對代建方的直接影響就是導(dǎo)致代建周期延長，如何彌補(bǔ)代建方的損失，維護(hù)我方的合法權(quán)益，因為沒有相關(guān)政策法規(guī)作支撐，使得我們在談判時進(jìn)行得很艱難。

諸如此類的情況還有：《辦法》只是規(guī)定了代建單位節(jié)約投資的獎勵，對于代建單位在建設(shè)過程中通

過科學(xué)管理使得工期提前、應(yīng)用新工藝、新方法使得工程節(jié)能以及獲得國家和地方政府的質(zhì)量獎項等沒有規(guī)定相應(yīng)的獎勵措施。

代建制作為我國工程項目管理的一項新制度，對提高政府投資項目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個新生事物，目前其實施的法律環(huán)境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據(jù)和實踐經(jīng)驗，因此客觀上還存在一些問題。在“如何找到解決這些問題的方法，如何促使代建制健康發(fā)展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關(guān)部門進(jìn)一步的思考、探索，和為之共同努力。代建制是指政府通過招標(biāo)的方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位(即代建單位)負(fù)責(zé)項目的投資管理和建設(shè)組織實施工作，項目建成后交付使用單位的制度。代建期間代建單位按照合同約定代行項目建設(shè)的投資主體職責(zé)，因此代建制是一種代理關(guān)系。

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項目經(jīng)理圈子

政府投資工程采用代建制方式可以克服“投、建、管、用”四位一體的政府投資工程管理模式所帶來的非專業(yè)化、低效率、低質(zhì)量等弊端，通過專業(yè)化、集中化和市場化的管理，實現(xiàn)投資控制，保證質(zhì)量和工期，同時有利于從體制上鏟除腐敗的土壤。因此我國將它確定為政府投資工程建設(shè)管理的改革方向。但代建制是有相應(yīng)的配套制度作保障的，如果制度不配套，依然會存在風(fēng)險。理論上由于代建單位是“代業(yè)主”，受到嚴(yán)格的代建合同約束，且有工程節(jié)余分成與履約保函的激勵和約束，因此代建制應(yīng)該不會有太大的風(fēng)險。但如果封頂價格(即工程預(yù)算價格)與市場形成的工程成本價相差太大(兩者之差設(shè)為R,即工程節(jié)余)，則可能誘使代建單位與施工、監(jiān)理、材料供應(yīng)等單位串通，以虛假招標(biāo)、偷工減料、虛報價量或進(jìn)行不正當(dāng)?shù)暮贤兏瑢⒈緫?yīng)由納稅人獲得的工程節(jié)約R非法據(jù)為己有;或者是代建單位與工程預(yù)算的編制和審批單位串謀，提高封頂價格以進(jìn)一步增大R獲取非法收益;同時，如果R比較容易攫取，則圍繞代建單位選擇的招標(biāo)等問題，還可能產(chǎn)生與其它招標(biāo)活動類似的腐敗問題。我們認(rèn)為這就是代建制的主要風(fēng)險之所在。

一、代建制的配套制度

項目管理論壇

任何一項制度都不是孤立存在的，一項制度的建立必須要求相應(yīng)的配套制度作保障，否則該制度便不能充分發(fā)揮應(yīng)有的作用。代建制既然是一種代理關(guān)系，就必然存在代理風(fēng)險。因此代建制需要相應(yīng)的配套制度以防范這種風(fēng)險。

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1.嚴(yán)格的工程造價管理制度

政府投資工程實施代建制的重要目的之一是控制工程造價，因此在代建合同中一般都約定有工程造價的封頂價格。但如果封頂價格與市場形成的工程成本價相差太大，則可能誘發(fā)代建單位與施工、監(jiān)理、材料供應(yīng)等單位串通謀取R的行為。因為根據(jù)串謀形成的理論，在多層級委托代理組織中如果存在串謀收益且委托人與各級代理人之間的信息不對稱，就有可能形成串謀。在R較大的情況下，政府投資工程的代建制就滿足串謀形成的條件。因此盡可能降低R是防止這種串謀的重要手段。另一種手段是規(guī)定代建單位可以獲取工程節(jié)余的一部分分成，以使其嚴(yán)格監(jiān)督而放棄串謀。但盡管如此，由于代建單位只能獲取一部分節(jié)余(如北京規(guī)定為30%)，因此代建單位就會在嚴(yán)格監(jiān)督與串謀之間權(quán)衡，如果后者的收益除去串謀成本后大于所得的管理費(fèi)與工程節(jié)余分成之和，則容易出現(xiàn)串謀。并且負(fù)責(zé)施工、監(jiān)理、材料供應(yīng)等的單位參與串謀也是一種帕累托改進(jìn):串謀后的收益將大于在代建單位嚴(yán)格監(jiān)督下的收益。因此他們將樂于串謀，這樣代建單位與其他單位串謀的成本很低，容易達(dá)成串謀協(xié)議。

同時如果工程造價管理制度不嚴(yán)格，代建單位還可能與工程預(yù)算的編制和審批單位串謀，提高封頂價格以進(jìn)一步增大R獲取非法收益。

因此為了防范這些串謀行為，必須進(jìn)行嚴(yán)格的工程造價管理，使代建制的封頂價格盡可能接近市場形成的工程成本價，也就是盡可能降低R，使代建單位與其他單位的串謀行為成為一種非理性行為。這就要求必須有嚴(yán)格的工程造價管理制度。

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2、嚴(yán)格的施工監(jiān)理制度

采用代建制的工程所使用材料的種類、配比等容易成為代建單位的私人信息，這些私人信息可能成為代建單位非法謀取R的手段。以鋼筋混凝土為例，澆灌鋼筋混凝土需要砂子、不同規(guī)格的骨料、水泥以及鋼筋。含泥量不同的砂子成本不同;對于骨料，1公升的石子中各種規(guī)格大小的石子所占比例不同、總重量不同，則成本不同;鋼筋截面、配筋、搭接、產(chǎn)地、抗拉強(qiáng)度、彎曲度、疲勞度不同的鋼材成本不同;不同品牌、規(guī)格的水泥的成本不同;混凝土攪拌時水泥、砂子與骨料的配合比不同，成本不同等等。代建單位可能在短期內(nèi)不顯著影響工程質(zhì)量的前提下采取報高價格材料而實際上使用低價格材料的手段提高工程造價，從而攫取R。因此必須通過監(jiān)理工程師按照嚴(yán)格的程序、運(yùn)用嚴(yán)格的手段對工程進(jìn)行監(jiān)理，以防范代建單位利用自己的私人信息，通過施工中的偷工減料、虛報價量或進(jìn)行不正當(dāng)?shù)暮贤兏鼇碇\取R的行為。

3、嚴(yán)格的專業(yè)人士管理制度

建設(shè)業(yè)是一個信息高度不對稱的行業(yè)，建設(shè)工程的投資者總是處于信息劣勢。為了克服這一劣勢，各國普遍依靠負(fù)責(zé)任的專業(yè)人士進(jìn)行建設(shè)管理，這些專業(yè)人士主要有負(fù)責(zé)設(shè)計的設(shè)計師，負(fù)責(zé)工程造價的造價師或工料測量師，以及負(fù)責(zé)施工監(jiān)理的監(jiān)理工程師等。為了讓他們保持敬業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)、清廉、公允的職業(yè)操守，必須對他們建立一套有效的約束機(jī)制，包括建筑法規(guī)約束、專業(yè)人士組織、專業(yè)人士工作條例、職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的約束以及市場機(jī)制、信譽(yù)約束等，這些約束在發(fā)達(dá)國家或地區(qū)是非常嚴(yán)厲的，一旦出現(xiàn)了違規(guī)行為被查處，就會因職業(yè)出現(xiàn)污點而失業(yè)，甚至終身無人雇傭。

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例如香港對各類專業(yè)人士實行“認(rèn)可人士”制度，認(rèn)可人士的紀(jì)律處分程序由紀(jì)律委員會執(zhí)行。當(dāng)認(rèn)可人士的行為，如有一項與執(zhí)行其專業(yè)職責(zé)有關(guān)的罪行被任何法庭定罪，曾犯有專業(yè)上的行為不當(dāng)或疏忽，使該人如果繼續(xù)保留在名冊上會損壞《建筑物條例》的妥善執(zhí)行的，紀(jì)律委員會可做出如下處理:命令該人的姓名水久或在一段紀(jì)律委員會認(rèn)為合適的期間內(nèi)從認(rèn)可人士名冊中刪除;如同時還在結(jié)構(gòu)工程師名冊中，要從兩份名冊中刪除;或者命令譴責(zé)該人;命令對該認(rèn)可人士處以不超過25萬港元的罰款，款項可作為欠政府的款項而追討;命令將委員會的裁決及命令登報。當(dāng)然，若受處分者不，要從兩份名冊中刪除;或者命令譴責(zé)該人;命令對該認(rèn)可人士處以不超過25萬港元的罰款，款項可作為欠政府的款項而追討;命令將委員會的裁決及命令登報。當(dāng)然，若受處分者不服，可向法庭上訴。這種做法對專業(yè)人士形成了嚴(yán)格的約束，使其嚴(yán)格遵守建筑法規(guī)和職業(yè)操守，確保工程的質(zhì)量和進(jìn)度乃至投資控制。

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4、工程擔(dān)保與保險制度

工程擔(dān)保是指承包商或代建單位委托第三方向業(yè)主提供一定金額的經(jīng)濟(jì)和責(zé)任保證，如承包商不能履行工程建設(shè)合同，或代建單位不能履行代建合同，則由擔(dān)保方承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切后果。工程擔(dān)保是建筑業(yè)中的一種懲戒機(jī)制，它通過保函的無條件支付功能實現(xiàn)快速理賠，能較好地解決承包商或代建單位的道德風(fēng)險問題又能解決其逆向選擇問題，是建筑經(jīng)濟(jì)中的內(nèi)在穩(wěn)定器。由于擔(dān)保人在提供擔(dān)保時要求反擔(dān)保，因此工程擔(dān)保實質(zhì)上是讓風(fēng)險的制造者成為風(fēng)險的承擔(dān)者，所以能夠有效地約束承包商或代建單位。

工程保險有利于規(guī)避因設(shè)計工作疏忽或過失引起質(zhì)量問題造成的風(fēng)險，以及由于施工、材料或使用過程中由于疏忽或過失引起質(zhì)量問題造成的風(fēng)險。如法國實行工程竣工十年責(zé)任險，要求承包商以及負(fù)責(zé)建筑設(shè)計的咨詢工程師必須投保，以對工程本身在十年內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的質(zhì)量缺陷責(zé)任。建筑師購買職業(yè)責(zé)任險有利于規(guī)避設(shè)計風(fēng)險，為了保證投資安全，是否購買職業(yè)責(zé)任險是業(yè)主選擇建筑師的標(biāo)準(zhǔn)之一。由于保險公司在接受投保時會對投保人進(jìn)行嚴(yán)格的審查以防范其逆向選擇與道德風(fēng)險，因此這種審查實質(zhì)就是對承包商、代建單位以及咨詢工程師和建筑師的監(jiān)督。如果被保險人沒有很好的市場信譽(yù)，則難以獲得保險，從而其市場競爭力將會大大下降。因此工程保險能夠有效地約束承包商、代建單位以及咨詢工程師和建筑師。

實行代建制后，如果沒有工程擔(dān)保與保險等相應(yīng)的配套措施，代建單位將可能在工程項目的管理上成為風(fēng)險的制造者。

5、明晰的產(chǎn)權(quán)制度

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當(dāng)產(chǎn)權(quán)制度明晰時，代建單位、施工、監(jiān)理單位等都會盡力追求利潤最大化，遵從法制與市場原則，彼此之間嚴(yán)格監(jiān)督與相互制衡，使基于業(yè)主制的投資控制與風(fēng)險約束機(jī)制有效地發(fā)揮作用。如果代建單位、施工、監(jiān)理單位等的產(chǎn)權(quán)不明晰，則這些單位就有可能偏離利潤最大化目標(biāo)，將這些單位的代理風(fēng)險轉(zhuǎn)移到納稅人身上。例如，一個以國有為主體的代建單位，其經(jīng)營者可能利用自己的控制權(quán)謀取R而不顧代建單位的業(yè)績與信譽(yù)，并最終由國家承擔(dān)相應(yīng)的損失。所以實行代建制時，應(yīng)盡可能要求代建單位、施工、監(jiān)理單位等的產(chǎn)權(quán)明晰，最好是以私人產(chǎn)權(quán)為主。

6、嚴(yán)格的政府監(jiān)管制度

實行代建制依然必須要有嚴(yán)格的政府監(jiān)管制度，如嚴(yán)格的工程預(yù)算審核制度，合同變更審查制度，索賠與反索賠審查制度，超預(yù)算支付審查制度，嚴(yán)格的竣工驗收和后評價制度，以及嚴(yán)格的工程項目審計制度，責(zé)任追究制度等，還要求有效的輿論監(jiān)督和舉報制度，這些監(jiān)管制度旨在強(qiáng)化納稅人對各級政府機(jī)構(gòu)以及代建單位、施工、監(jiān)理單位等代理人的監(jiān)督，以盡可能降低代理風(fēng)險。

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當(dāng)然，實行代建制還必須要有足夠數(shù)量的合格工程項目管理公司。

只有在上述完善配套制度的共同作用下，代建制的風(fēng)險才能降到最低，其控制投資，保證質(zhì)量和工期，同時防止腐敗的作用才能真正充分發(fā)揮出來。

二、我國代建制配套制度的現(xiàn)狀及面臨的風(fēng)險

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1、政府工程造價管理制度不完善

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我國目前的政府投資工程的造價管理既有中央和地方發(fā)改委系統(tǒng)和財政系統(tǒng)的分級管理，又有從中央部委到地方政府的專業(yè)工程造價機(jī)構(gòu)(工程造價管理站等)的管理，是一種全方位的管理，但也是多頭、分散的管理，因此不能有效降低工期與投資的不確定性，容易造成失控。同時我國還沒有完全擺脫過去全國采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)概預(yù)算定額的工程造價編制方法的影響，有的建筑施工企業(yè)因此缺少系統(tǒng)的企業(yè)內(nèi)部造價估算定額體系，對自己的生產(chǎn)成本不太了解等等。因此我國現(xiàn)行的政府工程造價管理的市場化程度比較低，工程預(yù)算容易大幅度偏離市場形成的工程成本價，這就可能使R很大而誘發(fā)串謀風(fēng)險。R很大在已實行代建制的工程上可以看出端倪:如上海市委黨校一期工程在使用功能不降低的情況下節(jié)約費(fèi)用2624.414萬元;中航建設(shè)開發(fā)公司大連酒店的裝修，決算價1892萬元，比預(yù)算價2400萬元節(jié)約508萬元。另外，一些地方推行最低價中標(biāo)法，中標(biāo)價比預(yù)算價低20%-40%，而工程的質(zhì)量和工期依然能得到保證。這些說明我國政府工程的造價管理制度不完善，工程的預(yù)算價比市場形成的工程成本價高很多，容易誘發(fā)代建單位非法謀取R的行為，這種行為可能會成為代建制的主要風(fēng)險。

2,施工監(jiān)理制度未嚴(yán)格落實

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當(dāng)前我國的施工監(jiān)理制未落實或嚴(yán)重不規(guī)范。在四川省監(jiān)察廳、四川省發(fā)改委于2003年四月的一次對全省政府工程業(yè)主人員的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，只有9%的被調(diào)查者認(rèn)為目前對監(jiān)理工程師“非常重視”;32%的被調(diào)查者認(rèn)為監(jiān)理機(jī)制的作用“不顯著”;22%的被調(diào)查者認(rèn)為監(jiān)理單位從施工單位領(lǐng)取管理費(fèi)的行為“較普遍”;19%的被調(diào)查者認(rèn)為業(yè)主同體監(jiān)理的現(xiàn)象依然存在;認(rèn)為監(jiān)理單位素質(zhì)“很好”的被調(diào)查者只有4%，認(rèn)為監(jiān)理人員素質(zhì)“很好”的只有11%;54%的被調(diào)查者認(rèn)為監(jiān)理工程師不易落實成本控制。

一些國內(nèi)有名的重大項目如寶成鐵路復(fù)線的審計結(jié)果也表明，我國當(dāng)前的施工監(jiān)理制有時形同虛設(shè)。這樣代建單位就容易收買監(jiān)理工程師，實現(xiàn)其非法謀取R的行為。

3、專業(yè)人士管理制度不健全

國還沒有對建筑業(yè)各類專業(yè)人士建立一套有效的約束機(jī)制，以使其保持敬業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)、清廉、公允的職業(yè)操守。如建筑法規(guī)約束，專業(yè)人士組織、專業(yè)人士工作條例、職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的約束以及市場機(jī)制、信譽(yù)約束等方面，都沒有達(dá)到完善的程度。以監(jiān)理工程師為例，我國與工程監(jiān)理相關(guān)的法規(guī)散見于《建筑法》、《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》等法規(guī)中，沒有統(tǒng)一的監(jiān)理法規(guī)，尤其沒有針對政府工程制訂相關(guān)的規(guī)定;現(xiàn)有的監(jiān)理法規(guī)重點對監(jiān)理單位進(jìn)行了約束，但懲罰較少落實到監(jiān)理工程師個人頭上;監(jiān)理工程師的行業(yè)管理弱化，缺乏對從業(yè)人員有效的約束與監(jiān)督機(jī)制等。這些使監(jiān)理工程師容易被收買而喪失獨立“執(zhí)法”的能力，從而容易使監(jiān)理制形同虛設(shè)。

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在專業(yè)人士管理制度不健全的情況下，代建單位非法謀取R的行為不容易受到各類專業(yè)人士的抵制。

4、未全面實行工程擔(dān)保與保險制度

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我國沒有對政府投資工程建立強(qiáng)制性的履約保證制度，而是賦予業(yè)主自愿執(zhí)行履約保證制度與否的選擇權(quán)，形成了一個很大的制度缺陷，使我國政府投資工程的履約情況不理想。雖然目前正在推行工程擔(dān)保制度，但部分工程擔(dān)保流于形式，且承保主體單一，擔(dān)保人的潛在風(fēng)險高，反擔(dān)保形式單一等等。因此我國離國際慣例中主要依靠工程擔(dān)保來防范工程風(fēng)險的要求還有很大的差距。雖然實行代建制時一般要求代建單位提供履約保函，但同樣會遇到上述問題。

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我國的工程保險制度也尚在試點中，深圳、上海、北京等地方已開始推行工程設(shè)計保險，深圳市還對政府投資工程實行了強(qiáng)制保險制度。但總體上我國工程保險方面的法律法規(guī)還不完善，其它條件也不完全具備，因此目前還不能在全國范圍內(nèi)強(qiáng)制實行工程保險制度。這樣保險人對被保險的代建單位、施工、監(jiān)理單位以及各類專業(yè)人士的監(jiān)督作用就不能體現(xiàn)出來。

如果沒有工程擔(dān)保與保險等相應(yīng)的配套措施作保障，代建單位將可能將很容易實現(xiàn)其非法謀取R的目的。

5、產(chǎn)權(quán)約束沒有完全形成

雖然我國目前建筑業(yè)的承包商已是以私有產(chǎn)權(quán)為主，但國有產(chǎn)權(quán)的建筑企業(yè)以其技術(shù)、資金和管理實力依然在政府投資工程建設(shè)領(lǐng)域占主導(dǎo)地位;造價單位、監(jiān)理單位以及其它中介機(jī)構(gòu)很多還是政府部門的附屬物或掛靠的事業(yè)單位，有的即使脫鉤，也是明脫暗不脫;有能力作為代建單位的多半也是以國有產(chǎn)權(quán)為主的建筑企業(yè)或其它機(jī)構(gòu)。在這種產(chǎn)權(quán)制度下，國有產(chǎn)權(quán)為主的代建單位以及承包商容易出現(xiàn)國有企業(yè)固有的代理經(jīng)營風(fēng)險，如其經(jīng)營者非法牟利，獲取R乃至其它好處后，將代建單位以及承包商的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給納稅人。掛靠的造價單位、監(jiān)理單位以及其它中介機(jī)構(gòu)可能缺乏獨立性和公正性，不能充分發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)在政府投資工程建設(shè)中應(yīng)有的作用。

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6、政府監(jiān)管制度不嚴(yán)密

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目前我國還沒有完善的政府工程預(yù)算審核制度，合同變更審查制度，索賠與反索賠審查制度，超預(yù)算支付審查制度，嚴(yán)格的竣工驗收和后評價制度，以及嚴(yán)格的工程項目審計制度，責(zé)任追究制度等。例如，就索賠與反索賠審查制度而言，由于我國索賠與反索賠尚沒有完全開展，因此就談不上這一項制度;竣工驗收很多是走過場;基本沒有開展政府投資工程項目的后評價工作;同時缺乏有效的輿論監(jiān)督，舉報制度不完善等等。這些監(jiān)管制度的缺失，使我國的政府投資工程實行代建制后容易出現(xiàn)代建單位、施工、監(jiān)理單位以及中介機(jī)構(gòu)和各類專業(yè)人士共同串謀分享R的風(fēng)險。

此外，我國現(xiàn)有的工程項目管理公司不但在技術(shù)水平上還是管理水平上，以及數(shù)量上，都難以滿足大范圍推行代建制的要求。

總之，我國當(dāng)前尚未完全具備實行代建制的配套條件，如果在目前的情況下大面積推行代建制，則其優(yōu)點可能難以充分發(fā)揮。

三、我國代建制風(fēng)險的防范對策

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要防范代建制的風(fēng)險，就應(yīng)完善代建制的配套制度:

1、進(jìn)一步完善政府投資工程的造價管理制度

嚴(yán)格的工程造價管理制度可以盡量縮小R，從而降低代建單位與施工、監(jiān)理單位以及中介機(jī)構(gòu)和各類專業(yè)人士共同串謀的積極性，這是防范代建制風(fēng)險的關(guān)鍵所在。我國可以借鑒美國的做法，專門制定政府投資工程的“造價/工期計劃與控制規(guī)范”，按照全面造價管理的方法去管理政府投資工程的造價;在工程造價信息發(fā)布方面充分發(fā)揮政府的作用和開放民間造價信息發(fā)布渠道，使政府投資工程在制定工程預(yù)算時的參考數(shù)據(jù)更貼近市場;加強(qiáng)招標(biāo)監(jiān)督，建立和健全工程造價變更和工程結(jié)算以及超預(yù)算支付審查制度等等。

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2、進(jìn)一步完善專業(yè)人士管理制度和施工監(jiān)理制度

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完善的專業(yè)人士管理制度可以使其保持敬業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)、清廉、公允的職業(yè)操守，如使監(jiān)理工程師在監(jiān)理“執(zhí)法”中保持獨立與公正，讓代建單位與施工單位或其他單位的串謀行為不能得逞。我國可以借鑒香港的“認(rèn)可人士”制度，從加強(qiáng)各類專業(yè)人士的管理人手，嚴(yán)格落實監(jiān)理制，實行“誰簽字，誰負(fù)責(zé)”、“認(rèn)人不認(rèn)單位”等制度，要求各類專業(yè)人士通過負(fù)責(zé)任的簽字來保證整個工程的施工是嚴(yán)格按照招標(biāo)合同以及政府的相關(guān)法規(guī)進(jìn)行的

3、進(jìn)行產(chǎn)權(quán)改革，在此基礎(chǔ)上強(qiáng)制實行工程擔(dān)保與保險制度

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為了增強(qiáng)產(chǎn)權(quán)約束，我國在實行代建制時，應(yīng)盡量選擇以私

私有產(chǎn)權(quán)為主體且產(chǎn)權(quán)明晰的單位作為代建單位，同時進(jìn)一步進(jìn)行國有建筑企業(yè)和掛靠的造價單位、監(jiān)理單位以及其它中介機(jī)構(gòu)的產(chǎn)權(quán)改革，并培育足夠多的合格項目管理公司。在強(qiáng)化產(chǎn)權(quán)約束的基礎(chǔ)上，強(qiáng)制實行工程擔(dān)保與保險制度，以充分發(fā)揮后者在代建制中的重要作用。我國可以引進(jìn)法國的工程竣工十年責(zé)任險，并強(qiáng)制代建單位購買，以增強(qiáng)對代建單位的約束。

4、健全和完善代建制的各項政府監(jiān)管制度

我國應(yīng)進(jìn)一步完善政府工程的預(yù)算審核制度，招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督制度，合同變更審查制度，索賠與反索賠審查制度，超預(yù)算支付審查制度，嚴(yán)格的竣工驗收和后評價制度，以及嚴(yán)格的工程項目審計制度，責(zé)任追究制度和輿論監(jiān)督與舉報制度;同時建立和完善代建單位以及承包商、供應(yīng)商的資質(zhì)管理制度，實行代建單位、施工、監(jiān)理單位以及中介機(jī)構(gòu)和各類專業(yè)人士的“黑名單”制度、準(zhǔn)人與禁人制度;強(qiáng)化各類專業(yè)人士的建筑法規(guī)約束，專業(yè)人士組織、專業(yè)人士工作條例、職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的約束以及市場機(jī)制、信譽(yù)約束等等。這樣可以盡量降低代建制的風(fēng)險。

四、結(jié)束語

我國已將代建制作為政府投資工程建設(shè)管理的改革方向，一些地方的代建制試點也證明了該制度的優(yōu)點。但代建制并非沒有風(fēng)險，如果在其配套制度不健全的情況下冒然大范圍地采用，其弊端將會不斷顯現(xiàn)。不過總體而言，代建制的優(yōu)點是不言而喻的，我們所要做的是盡可能認(rèn)識其可能的風(fēng)險并進(jìn)行相應(yīng)的制度完善與創(chuàng)新，以充分發(fā)揮其在政府投資工程建設(shè)管理中的作用。

關(guān)于工程建設(shè)保證擔(dān)保的若干規(guī)定第一章總則第一條為了進(jìn)一步規(guī)范本市工程建設(shè)保證擔(dān)保行為，保障建設(shè)工程的順利實施，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等法律法規(guī)，以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》（國辦發(fā)[2003]94號）、《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門關(guān)于進(jìn)一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題意見的通知》（國辦發(fā)[2004]78號），結(jié)合本市實際，制定本規(guī)定。第二條本市行政區(qū)域內(nèi)工程建設(shè)保證擔(dān)保及其監(jiān)督管理，適用本規(guī)定。本規(guī)定所稱保證擔(dān)保是指在建設(shè)工程施工發(fā)包承包及建設(shè)過程中，根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或擔(dān)保合同約定，由保證人向債權(quán)人提供的，保證債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人代為履行或承擔(dān)責(zé)任的法律行為。第三條本規(guī)定所稱保證擔(dān)保包括投標(biāo)保證擔(dān)保、承包履約保證擔(dān)保、工程款支付保證擔(dān)保、勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保、勞務(wù)分包履約保證擔(dān)保、預(yù)付款保證擔(dān)保和保修金保證擔(dān)保。保證人提供的保證方式應(yīng)當(dāng)為連帶責(zé)任保證。第四條本市在工程建設(shè)中推行保證擔(dān)保。房地產(chǎn)開發(fā)項目應(yīng)當(dāng)實行工程款支付保證擔(dān)保、承包履約保證擔(dān)保、勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保和勞務(wù)分包履約保證擔(dān)保。保證擔(dān)保活動應(yīng)當(dāng)遵循平等、公平和誠實信用原則。第五條保證擔(dān)保費(fèi)用可計入工程造價。房地產(chǎn)開發(fā)項目發(fā)包人保證擔(dān)保費(fèi)用應(yīng)當(dāng)計入工程造價，承包人、分包人保證擔(dān)保費(fèi)用應(yīng)當(dāng)計入投標(biāo)價格。第六條市和區(qū)縣建設(shè)行政主管部門依據(jù)本規(guī)定對工程建設(shè)保證擔(dān)保實施監(jiān)督管理。第二章保證人和保函第七條保證擔(dān)保的保證人應(yīng)當(dāng)是中華人民共和國境內(nèi)注冊的有資格的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者專業(yè)擔(dān)保公司。本規(guī)定所稱有資格的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)是指具有法人資格或法人授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)，不包括銀行儲蓄所、分理處。第八條本規(guī)定所稱專業(yè)擔(dān)保公司是指銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的規(guī)定，可以與其開展授信業(yè)務(wù)的專業(yè)擔(dān)保公司。專業(yè)擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)有規(guī)范的操作流程和風(fēng)險管理制度，能夠承擔(dān)工程風(fēng)險預(yù)控和對債務(wù)人履約情況進(jìn)行監(jiān)管的責(zé)任；專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保余額的總額不得超過其凈資產(chǎn)的10倍，單筆承包履約保證擔(dān)保金額不得超過其凈資產(chǎn)的50%，單筆工程款支付保證擔(dān)保金額不得超過其凈資產(chǎn)的20%。第九條同一銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)擔(dān)保公司不得同時為同一工程建設(shè)項目提供下列保證擔(dān)保：（一）工程款支付保證擔(dān)保和承包履約保證擔(dān)保；（二）工程款支付保證擔(dān)保和預(yù)付款保證擔(dān)保；（三）勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保和勞務(wù)分包履約保證擔(dān)保。第十條保證擔(dān)保以保函形式出具。保證人應(yīng)當(dāng)在保函中明確賠付方式及期限。保函應(yīng)當(dāng)為不可撤銷保函，在保函約定的有效期屆滿之前，除因主合同中止執(zhí)行、解除或法律法規(guī)規(guī)定的情況外，保證人、債務(wù)人和債權(quán)人不得以任何理由撤保。第十一條保函約定的有效期已屆滿，或保函約定的擔(dān)保金額已被債權(quán)人全部索賠，但債務(wù)人尚未實際履行完主合同約定的義務(wù)時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按規(guī)定重新提交保函。第十二條債權(quán)人可以要求債務(wù)人必須提交銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)出具的保函或者專業(yè)擔(dān)保公司出具的保函，但不得指定具體的保證人。債務(wù)人提供反擔(dān)保的，反擔(dān)保方不得為該擔(dān)保項目的債權(quán)人或與債權(quán)人關(guān)聯(lián)的企業(yè)。第三章投標(biāo)保證擔(dān)保第十三條招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證擔(dān)保的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。投標(biāo)保證擔(dān)保的擔(dān)保金額一般不超過投標(biāo)總價的2%，最高不得超過八十萬元人民幣。招標(biāo)人在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證擔(dān)保的，不得再要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。第十四條投標(biāo)保證擔(dān)保有效期的截止時間為投標(biāo)有效期后的30天至180天。延長投標(biāo)有效期的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)延長投標(biāo)保證擔(dān)保有效期。投標(biāo)人拒絕延長投標(biāo)有效期的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在5個工作日內(nèi)退回投標(biāo)保證擔(dān)保保函。第十五條招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同之日起5個工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將投標(biāo)人的投標(biāo)保證擔(dān)保保函退還。第十六條除不可抗力外，投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)任意撤回投標(biāo)的，或者中標(biāo)后在規(guī)定時間內(nèi)不與招標(biāo)人簽訂承包合同的，招標(biāo)人有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。第四章承包履約保證擔(dān)保第十七條施工總承包工程和由業(yè)主直接發(fā)包的專業(yè)工程，發(fā)包人要求承包人提交承包履約保證擔(dān)保的，承包人應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時，向發(fā)包人提交承包履約保證擔(dān)保。第十八條承包履約保證擔(dān)保的擔(dān)保金額不得低于承包合同價的10%，但采用經(jīng)評審最低投標(biāo)價法中標(biāo)的工程，承包履約保證擔(dān)保金額不得低于承包合同價的15%。第十九條承包履約保證擔(dān)保有效期的截止時間為工程承包合同約定的工程竣工驗收之日后30天至180天。第二十條發(fā)包人向保證人提出索賠之前，應(yīng)當(dāng)書面通知承包人，說明其違約情況并提交項目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對承包人違約的書面確認(rèn)書。如果發(fā)包人索賠的理由是因建筑工程質(zhì)量問題，發(fā)包人還應(yīng)當(dāng)同時提交承包人出具的確認(rèn)建筑工程質(zhì)量問題的證明文件，或者具有法定資質(zhì)的建筑工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)出具的檢測報告。第五章工程款支付保證擔(dān)保第二十一條施工總承包工程和由業(yè)主直接發(fā)包的專業(yè)工程，發(fā)包人要求承包人提交承包履約保證擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)同時向承包人提交工程款支付保證擔(dān)保。第二十二條工程款支付保證擔(dān)保的擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)與承包履約保證擔(dān)保的擔(dān)保金額相等。第二十三條工程款支付保證擔(dān)保有效期的截止時間為發(fā)包人根據(jù)工程承包合同的約定完成了除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程結(jié)算款項支付之日起30天至180天。第二十四條對于工程承包合同額超過1億元人民幣以上的工程，工程款支付保證擔(dān)保可以按工程承包合同確定的付款周期實行分段滾動擔(dān)保，但每段的擔(dān)保金額不低于該段工程付款總額的10%。同時，該項目的承包履約保證擔(dān)保也應(yīng)對等實行分段滾動擔(dān)保。第二十五條工程款支付保證擔(dān)保采用分段滾動擔(dān)保的，在項目總監(jiān)理工程師簽發(fā)工程款付款憑證，發(fā)包人支付相應(yīng)的工程款后，當(dāng)期工程款支付保證擔(dān)保、承包履約保證擔(dān)保解除。同時，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提交下一階段工程款支付保證擔(dān)保保函，承包人應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人提交下一階段承包履約保證擔(dān)保保函。第二十六條承包人向保證人提出索賠之前，應(yīng)當(dāng)書面通知發(fā)包人，說明其違約情況并提交發(fā)包人未按合同約定支付工程款的證明。第六章勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保第二十七條采用招標(biāo)投標(biāo)方式確定勞務(wù)分包人的，勞務(wù)發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向分包人提交勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保。第二十八條勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保的擔(dān)保金額不得低于勞務(wù)分包合同價的10%。勞務(wù)分包付款保證擔(dān)保有效期的截止時間為勞務(wù)分包合同約定的付款截止日之后30天至180天。第二十九條勞務(wù)發(fā)包人不能按照合同約定及時支付勞務(wù)分包款項的，分包人有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任。第七章勞務(wù)分包履約保證擔(dān)保第三