國際商事仲裁制度發(fā)展規(guī)律探究

國際商事仲裁制度發(fā)展規(guī)律探究郭曉文法學(xué)研究員、博士，華南國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會主任。各國國際商事仲裁制度的形成都有一個逐漸發(fā)展的過程，其制度中采取的各種原則與其本國基本的訴訟法律制度、商事法律制度中的原則密切相關(guān)；其發(fā)展還受到本國司法傳統(tǒng)和觀念的影響和制約；但最具影響力的因素，還是商業(yè)社會對其法律功能的需求。國際商事仲裁法律制度不是一種“單純”的法律制度，其既具有顯著的程序法特征，又離不開實(shí)體法的淵源。因此，曾出現(xiàn)這樣的情況，一些按照不同部門法類別編輯的大學(xué)法律教科書，如國際私法、訴訟法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際貿(mào)易法等，都將其納入內(nèi)容之中。不過，盡管其制度內(nèi)容具有綜合性特點(diǎn)，但它的基本宗旨，在于通過各種制度原則的配合，賦予當(dāng)事人一定的仲裁自治權(quán)，并保證其實(shí)現(xiàn)；其制度設(shè)計的理念、有關(guān)司法政策的目標(biāo)、各種觀點(diǎn)和原則的變化，都是圍繞著對當(dāng)事人仲裁自治權(quán)實(shí)現(xiàn)的限制范圍和滿足程度、實(shí)行手段和控制方法而展開。由于歷史的原因，我國商事仲裁制度是在一個很短的時期內(nèi)建立和發(fā)展起來的，其制度的形成和內(nèi)容特征，一方面與我國社會從社會主義計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度急遽轉(zhuǎn)型過程密切相關(guān)；另一方面，直接受到我國法律制度和司法實(shí)踐發(fā)展水平的影響。因此，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的繼續(xù)發(fā)展和法律制度的進(jìn)一步改革，仲裁制度也會更新。在此過程中，對國際上好的制度和經(jīng)驗的學(xué)習(xí)是非常重要的；但是，指望完全照搬西方發(fā)達(dá)國家的成熟制度，并將其“焊接”在我國法律制度之上，是幼稚甚至有害的想法。對國際商事仲裁制度進(jìn)行比較研究的目的，不應(yīng)是簡單地介紹外國先進(jìn)的制度和做法，而應(yīng)是通過對包括我國在內(nèi)的各國國際商事仲裁制度具體內(nèi)容的比較分析，探索一種可能性，即，研究如何將國際上的有益經(jīng)驗與我國發(fā)展中的法律制度進(jìn)行“嫁接”，并生長出既適合本土情況，又符合國際發(fā)展趨勢的制度。對各國國際商事仲裁制度研究的結(jié)果還說明，發(fā)展和改進(jìn)我國國際商事仲裁制度的目標(biāo)，不應(yīng)僅著眼于對其法律體系形式上的完善，而應(yīng)專注于其社會法律功能的進(jìn)步性和有效性的實(shí)現(xiàn)；某一項仲裁制度的原則在法律邏輯上可能是矛盾的，但如果其可以保證有效或相對有效的解決爭議機(jī)制的運(yùn)行，促進(jìn)國際商事交易更加有序和順利進(jìn)行，就是好的制度原則。我們或許不應(yīng)期望“完美”的制度，而應(yīng)追求有效的制度。各國國際商事仲裁法律制度的歷史表明，其發(fā)展的動力和方向，并不取決于其制度本身，而取決于社會的需求，特別是國際商事交易高速和多樣化的發(fā)展對爭議解決方式自由化和高效率所產(chǎn)生的需求。各國國際商事仲裁制度在近數(shù)十年不斷改進(jìn)的過程，在實(shí)質(zhì)上，就是對當(dāng)事人仲裁自治權(quán)不斷放寬，以適應(yīng)國際商事交易在經(jīng)濟(jì)全球化背景下發(fā)展要求的過程。如果僅從法律規(guī)范和司法實(shí)踐的角度研究其制度內(nèi)容，我們可以觀察到很多細(xì)節(jié)，但很可能是“只見樹木，不見森林”；或“只見長河，不見源頭?！币虼?，下文將以更廣闊的視野；以非單純法律分析的眼光，探討國際商事仲裁制度的發(fā)展規(guī)律。一、貿(mào)易自由化和當(dāng)事人仲裁自治權(quán)通過考察國際商事仲裁歷史發(fā)展軌跡，我們可以發(fā)現(xiàn)，不同社會中貿(mào)易自由化的程度與當(dāng)事人仲裁自治權(quán)的確立和發(fā)展密切相關(guān)。貿(mào)易自由化在理論上起源于18世紀(jì)英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng).斯密為代表的古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派提出的自由貿(mào)易政策主張，該理論認(rèn)為，實(shí)行自由貿(mào)易，可以使國家將有限的資源相對集中于比較優(yōu)勢的行業(yè)，就可以用最小的資源投入，通過國內(nèi)生產(chǎn)和對外貿(mào)易兩個系統(tǒng)，既獲得最大的產(chǎn)出，又滿足國內(nèi)需求。因此，國家應(yīng)給予私人企業(yè)最大的貿(mào)易經(jīng)營自主權(quán)，放棄國家壟斷，減輕關(guān)稅，取消貿(mào)易壁壘。19世紀(jì)的戴維.李嘉圖提出了比較利益理論，進(jìn)一步論證自由貿(mào)易的合理性?，F(xiàn)代著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅.薩繆爾森指出：“有關(guān)自由貿(mào)易，或比較自由的貿(mào)易的論證，實(shí)質(zhì)上只有一種，但卻非常有力的論證，即自由貿(mào)易促進(jìn)了相互有利的勞動分工，極大地增強(qiáng)所有國家的潛在生產(chǎn)力，并且，使全球范圍的生活水平可能得以提高。”參見（美）約翰.H.杰克遜著：《世界貿(mào)易體制－國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律與政策》，張乃根譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年12月版第13頁以下。古典自由貿(mào)易理論的有效性和合理性所依賴的基本假定是，國際市場和國內(nèi)市場都是應(yīng)一個完全開放和充分競爭的市場結(jié)構(gòu)。但在現(xiàn)實(shí)社會中，完全的自由貿(mào)易只是一種理想，既便在市場開放程度較高的發(fā)達(dá)資本主義國家，完全的自由貿(mào)易政策也不可能實(shí)現(xiàn)。無論是國內(nèi)還是國際市場都是一個不完全競爭的市場，這一點(diǎn)已為新的貿(mào)易理論所揭示，并為國際貿(mào)易的實(shí)踐所證實(shí)。但世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史同時證明，貿(mào)易自由化的程度決定國際貿(mào)易的增長速度和規(guī)模；而國際貿(mào)易水平對本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著重大的作用。在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和世界貿(mào)易組織框架下，由于各國貿(mào)易自由化水平的提高，1965年到1999年期間全球貿(mào)易以美元計增長了30倍，并帶動全球的生產(chǎn)總值增長了15倍。參見（美）約翰.H.杰克遜著：《世界貿(mào)易體制－國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律與政策》，張乃根譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年12月版第13頁以下。WilliamGreider,ONEWORLDREADYORNOT,p22,publishedbySimon&Schuster,2000.貿(mào)易自由化也包括貿(mào)易方式和貿(mào)易組織的自由化；貿(mào)易自由化的效應(yīng)，也必然反映在商人們解決他們在國際貿(mào)易中發(fā)生爭議的仲裁自治權(quán)上。國際貿(mào)易發(fā)展史表明，從19世紀(jì)后半期到第一次世界大戰(zhàn)之前，曾是國際貿(mào)易發(fā)展的黃金時期。當(dāng)時，在貿(mào)易的推動下，商品、資金和人員在各國間幾乎自由往來，因此，這一時期被稱為經(jīng)濟(jì)全球化的第一次浪潮。NiallFerguson,“SinkingGlobalizationNiallFerguson,“SinkingGlobalization”，fromForeignAffairs,March/April2005.許多世界性的著名行業(yè)協(xié)會組織，如GrainandFeedTradeAssociation（GAFTA）和TheFederationofOils,SeedsandFatsAssociations(FOSFA)，都是在這一時期創(chuàng)立。GAFTA和FOSFA的會員遍布全世界，他們?yōu)闀T提供近百種適合不同類型交易、含有仲裁協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)合同條款，提供各種仲裁規(guī)則，以及推薦同樣是會員的專家作為仲裁員候選人。最近幾十年的國際貿(mào)易和投資的迅猛發(fā)展，可以被視為全球化和貿(mào)易自由化的第二次浪潮。與此同步，各國仲裁制度也進(jìn)入不斷改革的時期，法律對當(dāng)事人在國際商事交易中的仲裁自治權(quán)給予比已往更多的尊重。特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，該轉(zhuǎn)變尤為明顯。例如，英國法院歷來保持對仲裁裁決涉及法律問題上訴審理的權(quán)力。而按照英國判例法，對合同內(nèi)容的解釋也屬于法律問題。在此情況下，仲裁自治權(quán)實(shí)際上被限制在較小的范圍內(nèi)。但在國際貿(mào)易發(fā)展和競爭加劇，傳統(tǒng)的仲裁法律制度受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)的情況下，英國法律界不得不轉(zhuǎn)變立場，在1974年加入了1958年《紐約公約》，并根據(jù)《紐約公約》的要求，于1975年修改了仲裁法。英國于1979年再次修訂《仲裁法》，將國際仲裁協(xié)議和國內(nèi)仲裁協(xié)議的權(quán)利范圍作出明確區(qū)分。該法律還規(guī)定了所謂排除協(xié)議（exclusionagreements），即國際仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以在協(xié)議中排除法院對仲裁裁決的司法審查；該種協(xié)議既可以在仲裁之前，也可在仲裁程序開始之后訂立。見英國《1979年仲裁法》，陳魯明譯。載于程德均、王生長主編的《涉外仲裁與法律》（第二輯），中國統(tǒng)計出版社1994年1月出版（小汪）。法國傳統(tǒng)上對當(dāng)事人以協(xié)議確立仲裁自治權(quán)持懷疑態(tài)度。但法國最高法院在1963年5月7日的一個著名判例中指出：“在國際仲裁中，單獨(dú)簽署的或有關(guān)司法條例中包括的仲裁協(xié)議，除特殊情況外，具有完全的司法自治權(quán)，不受該司法條例一旦失效時的影響?！币娪?979年仲裁法》，陳魯明譯。載于程德均、王生長主編的《涉外仲裁與法律》（第二輯），中國統(tǒng)計出版社1994年1月出版（小汪）。參見施米托夫，“仲裁員的管轄權(quán)”，《國際貿(mào)易法文選》（第四編：國際商事仲裁）第638頁；趙秀文譯；中國大百科全書出版社1993年12月出版。貿(mào)易自由化對當(dāng)事人仲裁自治權(quán)的影響，還體現(xiàn)在有關(guān)國家法律對可仲裁性問題的態(tài)度和政策。在上個世紀(jì)六十年代以前，大多數(shù)國家對在勞工領(lǐng)域、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域、證券領(lǐng)域、反壟斷領(lǐng)域以及國家專營領(lǐng)域等所發(fā)生爭議的仲裁管轄權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制。在大量的司法判例中，許多涉及了上述領(lǐng)域的仲裁協(xié)議都被判決無效。但近數(shù)十年來，隨著自由貿(mào)易領(lǐng)域擴(kuò)張，特別是在各國爭相實(shí)行吸引外國投資和促進(jìn)本國對外貿(mào)易發(fā)展政策的情況下，各種貿(mào)易管制被取消或減少，各國法律對可仲裁性問題、尤其是對國際商事仲裁的可仲裁性問題衡量尺度不斷放寬。其具有代表性的是美國和法國，前者通過聯(lián)邦最高法院的一系列判例，將國際商事仲裁的可仲裁性與國內(nèi)仲裁的可仲裁性區(qū)別對待；后者在仲裁立法中創(chuàng)立了“國際公共政策”的概念。中國仲裁制度發(fā)展的歷程，也遵循了相同的規(guī)律。在上世紀(jì)七十年代末和八十年代初，中國實(shí)現(xiàn)高度集權(quán)的社會主義計劃經(jīng)濟(jì)，工商業(yè)的主體是沒有經(jīng)營自主權(quán)的國營企業(yè)；在外貿(mào)領(lǐng)域中實(shí)行高度壟斷的特許經(jīng)營體制；基本的民商法和訴訟法制度尚未成形；仲裁機(jī)構(gòu)也按照內(nèi)外分明的行政管理系統(tǒng)設(shè)置。在這樣的社會土壤和經(jīng)濟(jì)背景下，任何強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人仲裁自治權(quán)的法律觀念和制度都不可能產(chǎn)生。因此，在改革開放的初期，我國制定的第一個涉外經(jīng)濟(jì)法律－《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的《實(shí)施條例》中，將“中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會”作為當(dāng)事人可以在協(xié)議中約定的、中國唯一的法定仲裁機(jī)構(gòu)?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第110條。到了九十年代，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和體制改革的深入，具有經(jīng)營自主權(quán)的、所有制多樣化的經(jīng)濟(jì)主體大量出現(xiàn)，貿(mào)易自由化的程度相比過去有很大的提高。在民商法律制度上，《中華人民共和國合同法》的頒布，是中國社會開始接受契約自由原則的里程碑式的標(biāo)志。在此之前，1994年制定的《仲裁法》雖然對當(dāng)事人仲裁協(xié)議自治權(quán)仍有諸多限制，但第一次明確規(guī)定了仲裁協(xié)議獨(dú)立性原則。而且將當(dāng)事人約定爭議事項的可仲裁范圍從原來的僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的契約性爭議，擴(kuò)大到“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第110條?！吨腥A人民共和國仲裁法》第二條。二、商業(yè)社會的自治水平和仲裁制度的發(fā)展國際商事仲裁的發(fā)展歷史還告訴我們，各國仲裁制度的發(fā)展水平，與其本身的社會商業(yè)組織自治的成熟度有密切關(guān)聯(lián)。仲裁起于民間，作為解決爭議的傳統(tǒng)手段，其與代表國家權(quán)力的司法制度相對立，因此，仲裁組織制度在傳統(tǒng)上屬于社會自治組織制度范疇。前文中曾論及起源于中世紀(jì)歐洲，并在近現(xiàn)代社會中發(fā)展壯大的工商業(yè)行會組織對仲裁發(fā)展的重要作用。從社會學(xué)的角度分析，歐洲各國商業(yè)行會組織的發(fā)展過程，代表著其本身社會自治水平不斷提升的過程。社會的自治水平，可以從社會組織的多元化、專業(yè)化、相互協(xié)作能力和自治權(quán)實(shí)現(xiàn)程度多方面體現(xiàn)。在歷史上，歐洲的商業(yè)行會傳統(tǒng)發(fā)端于封建時期的自由城邦。以商業(yè)實(shí)力稱雄于地中海幾百年的水城威尼斯為例（大約在公元1000－1500年之間），在其全盛時代，共有百余家工商業(yè)同業(yè)公會，覆蓋了海運(yùn)、貿(mào)易、造船、紡織、金屬、玻璃及其它各行手工業(yè)。各行業(yè)都有業(yè)內(nèi)行規(guī)，業(yè)內(nèi)發(fā)生的爭議大都通過行會內(nèi)部調(diào)解或仲裁解決。參見黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》第二章“威尼斯”，39－92頁，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1997年5月出版。在近代歐洲民族國家興起后，行會自治的傳統(tǒng)在資本主義發(fā)展中被繼承并發(fā)揚(yáng)。許多世界性的著名行業(yè)協(xié)會組織，如“谷物和飼料貿(mào)易協(xié)會”（GAFTA）、“種子和油料聯(lián)合協(xié)會”(FOSFA)參見黃仁宇：《資本主義與二十一世紀(jì)》第二章“威尼斯”，39－92頁，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1997年5月出版。行業(yè)組織仲裁的另一特點(diǎn)，是仲裁過程的自足性。也就是從仲裁協(xié)議的訂立、程序的開始，直到對仲裁裁決的自動執(zhí)行，都在行業(yè)組織內(nèi)完成。很少有對裁決不服而再上訴到法院的情況。進(jìn)入上世紀(jì)八十年代后，由于國際商事活動涉及地域的廣泛化、交易主體的多元化和交易方式的多樣化和復(fù)雜性不斷深化，使得單一行業(yè)仲裁的影響力比過去有所減小，而綜合性的商會所附設(shè)的商事仲裁機(jī)構(gòu)的影響力日益加強(qiáng)。世界著名的商會仲裁機(jī)構(gòu)，如瑞典的斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士的日內(nèi)瓦和蘇黎世商會仲裁院、比利時商會仲裁院，以及影響最大的國際商會國際仲裁院等，在常設(shè)的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)中仍然占據(jù)重要地位。此外，歐洲商業(yè)社團(tuán)行業(yè)仲裁自治的傳統(tǒng)，對各國的仲裁制度和仲裁文化理念已經(jīng)產(chǎn)生了歷史性的影響。對比中國的情況，雖然我國有不少學(xué)者認(rèn)為，中國的仲裁制度根植于民間按照鄉(xiāng)規(guī)民約，以非訴訟方式解決爭議的傳統(tǒng)。但以比較的方法探究，則會發(fā)現(xiàn)，中國民間非訴訟解決爭議的傳統(tǒng)，與上述的歐洲商業(yè)社會自治的傳統(tǒng)之間，有很大的性質(zhì)差別。直至近代以前，中國歷史長河所塑造的最大的社會成果，一是完全自己自足的農(nóng)業(yè)社會，二是在其基礎(chǔ)之上的高度發(fā)達(dá)的皇權(quán)專制主義和中央集權(quán)的官僚制度。著名歷史學(xué)家黃仁宇認(rèn)為，中國社會的功能組織與結(jié)構(gòu)，與歐洲全不相同的結(jié)果，是它不容易容納一種商業(yè)體制，而是通過各種制度確立以小自耕農(nóng)為本位的社會，朝廷通過各級官吏對社會實(shí)行中央集權(quán)的管理；廣大的鄉(xiāng)間社會，在政府權(quán)力之下，亦有相當(dāng)?shù)墓芾砺毮苡膳c官吏們相輔相成的地主鄉(xiāng)紳們履行；其與歐洲社會的非政府商事組織自治的傳統(tǒng)完全不同。見前引黃仁宇《資本主義與二十一世紀(jì)》，第465－467頁。（小汪）另據(jù)著名歷史學(xué)家費(fèi)正清（JohnKingFairbank）的研究，在宋以后直至清末慈禧太后行新政廢科舉，中國縣以下的農(nóng)村社會管理主要由有科舉功名的士大夫鄉(xiāng)紳（包括舉人、秀才和退休還鄉(xiāng)的官員）與縣級政府官員配合進(jìn)行。朝廷在縣以下不設(shè)政府機(jī)構(gòu)。士大夫鄉(xiāng)紳們與政府官員同樣受過系統(tǒng)的儒家思想訓(xùn)練，有相同的科舉出身，所謂“進(jìn)則出仕，退則還鄉(xiāng)”。參見費(fèi)正清著《中國：傳統(tǒng)與變遷》，張沛譯，世界知識出版社2002年1月出版；費(fèi)正清著《偉大的中國革命》，劉尊棋譯，世界知識出版社2001年6月出版。費(fèi)孝通先生在其社會學(xué)研究的經(jīng)典著作《鄉(xiāng)土中國》中，生動地描繪了鄉(xiāng)村中由鄉(xiāng)紳長老調(diào)解和仲裁鄉(xiāng)間糾紛的傳統(tǒng)制度。按照費(fèi)孝通先生的研究，保證鄉(xiāng)間調(diào)解或仲裁有效的條件，是鄉(xiāng)紳在氏族社區(qū)宗法關(guān)系中的權(quán)威地位和鄉(xiāng)間社會的見前引黃仁宇《資本主義與二十一世紀(jì)》，第465－467頁。（小汪）另據(jù)著名歷史學(xué)家費(fèi)正清（JohnKingFairbank）的研究，在宋以后直至清末慈禧太后行新政廢科舉，中國縣以下的農(nóng)村社會管理主要由有科舉功名的士大夫鄉(xiāng)紳（包括舉人、秀才和退休還鄉(xiāng)的官員）與縣級政府官員配合進(jìn)行。朝廷在縣以下不設(shè)政府機(jī)構(gòu)。士大夫鄉(xiāng)紳們與政府官員同樣受過系統(tǒng)的儒家思想訓(xùn)練，有相同的科舉出身，所謂“進(jìn)則出仕，退則還鄉(xiāng)”。參見費(fèi)正清著《中國：傳統(tǒng)與變遷》，張沛譯，世界知識出版社2002年1月出版；費(fèi)正清著《偉大的中國革命》，劉尊棋譯，世界知識出版社2001年6月出版。費(fèi)孝通著《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)書店1985年6月出版。據(jù)歷史文獻(xiàn)記載，在清末民初的暫短時期，中國曾出現(xiàn)過一批民間自發(fā)性的商會組織，并在二十年代初期得到相當(dāng)規(guī)模的發(fā)展。最早的商會誕生于1904年，至1912年，全國各地成立的商會總數(shù)約達(dá)2000個。該數(shù)據(jù)引自余暉等著《行業(yè)協(xié)會及其在中國的發(fā)展：理論與案例》60－63頁，經(jīng)濟(jì)管理出版社2002年6月出版。但在南京中央集權(quán)政府建立后，非政府商會組織受到摧殘，并從此一蹶不振。而在1949年新中國建立之后，直至上世紀(jì)八十年代的數(shù)十年間，非政府商會組織在中國已經(jīng)絕跡。九十年代，在我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育最早的溫州地區(qū)，出現(xiàn)了由私營企業(yè)自發(fā)建立的行業(yè)協(xié)會組織。但在全國范圍內(nèi)，我國目前的行業(yè)協(xié)會基本上是準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)或是由政府主導(dǎo)的、由政府授予相應(yīng)壟斷管理職權(quán)的機(jī)構(gòu)。參見最高人民法院副院長萬鄂湘“最早的商會誕生于1904年，至1912年，全國各地成立的商會總數(shù)約達(dá)2000個。該數(shù)據(jù)引自余暉等著《行業(yè)協(xié)會及其在中國的發(fā)展：理論與案例》60－63頁，經(jīng)濟(jì)管理出版社2002年6月出版。參見最高人民法院副院長萬鄂湘“加強(qiáng)涉外審判工作，全面迎接入世挑戰(zhàn)”，《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》（2001年第1卷）第18-35頁，人民法院出版社2001年10月出版。（小汪）例如，深圳市在2005年年初，要求所有掛靠政府機(jī)關(guān)的行業(yè)協(xié)會在行政、人事和財政上與政府部門“脫鉤”，變成行業(yè)性自律組織。三、立法統(tǒng)一化和各國法律實(shí)踐的差異前文中論及了世界各國在國際商事仲裁制度上立法的統(tǒng)一化趨勢，以及這一趨勢的經(jīng)濟(jì)全球化背景。對國際商事仲裁立法統(tǒng)一化趨勢的形成，1958年《紐約公約》起到了奠定基礎(chǔ)和構(gòu)建框架原則的作用；而聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》則在其中起到了樣本性的指導(dǎo)作用。加入紐約公約的各個國家為了履行公約義務(wù)，必須通過國內(nèi)立法接受公約確立的國際商事仲裁的基本原則。而越來越多的國家愿意以《國際商事仲裁示范法》為藍(lán)本修訂本國仲裁法，亦是認(rèn)識到，如果不能為不同法律文化背景的不同國家的當(dāng)事人提供一個國際上通行的商事仲裁規(guī)則，而強(qiáng)行適用本土的傳統(tǒng)制度，必然會產(chǎn)生矛盾和沖突，將不利于本國仲裁事業(yè)的發(fā)展。事實(shí)上，隨著《國際商事仲裁示范法》樣板效應(yīng)的廣泛化，上世紀(jì)九十年代后期各國修訂的仲裁法律在國際商事仲裁制度方面，從概念定義、基本原則到立法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，都日趨接近。但應(yīng)該認(rèn)識到，在上述的趨勢之下，也仍然存在著發(fā)展的不平衡，以及表面立法趨同化和仲裁和司法實(shí)踐的差異。首先，由于社會發(fā)達(dá)程度、法律和文化傳統(tǒng)等方面的距離，在發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間、英美法系和民法法系國家之間，都有許多差異。我們在前面重點(diǎn)分析了中國由于本身的特殊國情原因與國際商事仲裁主流趨勢的差異。在這里，我們著重討論為什么在仲裁立法相同或相近的情況下，各國在實(shí)踐上還存在許多差異。首先，對公約或仲裁立法中相同的表述，各國可能作出不同的內(nèi)容解釋。例如，雖然《紐約公約》的締約國都通過立法，將公約內(nèi)容并入本國法律，但對公約第二條所規(guī)定應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行的仲裁協(xié)議的定義解釋，各國存在不少差異。其中，除了對公約第二條內(nèi)容解釋的不同外，還涉及對諸如“國際”、“商事”等概念定義解釋的差異?？傮w看來，這些差異來源于各國不同的法律制度背影。也就是說，在仲裁立法原則規(guī)定表面上一致或基本相同的情況下，由于各國在民商事法律或者訴訟法律制度內(nèi)容方面的不同規(guī)定，同樣的案件在不同國家仲裁或司法實(shí)踐中可能會出現(xiàn)相反的結(jié)果。我們在前面談到，仲裁制度并不能孤立產(chǎn)生和存在，它的有效實(shí)施依賴于具體國家的民商和訴訟法律制度的保障。例如，對國際商事仲裁協(xié)議有效性的判斷，離不開對該協(xié)議的法律適用，它首先涉及法律適用規(guī)范的選擇；如果確定了應(yīng)適用的具體國家法律，鑒于仲裁協(xié)議屬于合同的基本屬性，它又涉及合同法具體原則的適用；各國合同法的差異在此必然對仲裁協(xié)議有效性的判斷產(chǎn)生影響。為了減少或縮小差異，《紐約公約》和《示范法》都對仲裁協(xié)議的成立方式、形式，以及法律適用上盡可能作出統(tǒng)一規(guī)定，但這些規(guī)定只能起到把可能發(fā)生差異的范圍相對集中的作用。在具體問題的處理標(biāo)準(zhǔn)上，它無法制定也不可能制定統(tǒng)一規(guī)范。在合同的成立、轉(zhuǎn)讓、繼承、代理，以及對第三方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)效力關(guān)系等種種問題上的差異，都會對國際商事仲裁協(xié)議有效性的判斷產(chǎn)生不同的作用。此外，各國法律對當(dāng)事人行為能力確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的差異、對可仲裁性原則的不同認(rèn)識，也都會對國際商事仲裁協(xié)議有效性產(chǎn)生影響。其次，在仲裁立法趨同化的過程中，由于法律文化傳統(tǒng)的不同，各國法院在實(shí)踐中對仲裁的司法政策仍存許多差異。例如，在《示范法》的影響下，目前多數(shù)國家在立法層面上都接受了仲裁庭對當(dāng)事人之間包括仲裁協(xié)議是否有效的管轄權(quán)爭議的自裁權(quán)原則。所謂自裁權(quán)，即仲裁庭可以對當(dāng)事人對其本身的仲裁權(quán)是否存在所提出異議的裁定權(quán)；該異議一般包括仲裁協(xié)議是否存在或有效、爭議事項是否在協(xié)議范圍之內(nèi)、以及仲裁庭的產(chǎn)生是否符合協(xié)議、規(guī)則或法律等等?！秶H商事仲裁示范法》第十六條第（1）款規(guī)定：“仲裁庭可以對其管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定?！蓖瑫r，各國法院也都保留了對仲裁協(xié)議效力的最終決定權(quán)。但在司法實(shí)踐中，法院對仲裁庭的自裁權(quán)的限制程度則依賴各國司法當(dāng)局的政策考量。如果當(dāng)事人向法院和仲裁庭同時提出了仲裁協(xié)議效力的異議，法院是否允許仲裁庭先作出決定，并不停止仲裁程序；還是要求仲裁庭中止仲裁程序，等待法院作出仲裁管轄權(quán)裁定？如果仲裁庭已經(jīng)作出管轄權(quán)決定，當(dāng)事人是否可以就此決定直接向法院提出上訴；或者只能等待仲裁裁決作出后，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中提出異議？在司法政策的權(quán)衡上，有時相同國家的不同法院，或者相同國家的相同法院在不同時期，也有可能采取不同的傾向和標(biāo)準(zhǔn)。此方面問題，不僅在美國等聯(lián)邦法院和州法院系統(tǒng)并存的國家中存在，而且在單一制國家中也同樣存在。表現(xiàn)法律傳統(tǒng)差異的另一突出問題，就是各國法院對當(dāng)事人的仲裁自治權(quán)的內(nèi)容范圍是否違反“社會公共政策”，或者是否損害“社會公共利益”的判定和考量標(biāo)準(zhǔn)的不一致；與此密切相關(guān)的，還有各國法院對所謂自裁權(quán)，即仲裁庭可以對當(dāng)事人對其本身的仲裁權(quán)是否存在所提出異議的裁定權(quán)；該異議一般包括仲裁協(xié)議是否存在或有效、爭議事項是否在協(xié)議范圍之內(nèi)、以及仲裁庭的產(chǎn)生是否符合協(xié)議、規(guī)則或法律等等?！秶H商事仲裁示范法》第十六條第（1）款規(guī)定：“仲裁庭可以對其管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定?！痹俅危松鲜鲇捎诨痉芍贫群头晌幕瘋鹘y(tǒng)方面造成的差異外，在各國仲裁立法的發(fā)展過程中，一些新的差異正在產(chǎn)生。國際商事仲裁立法統(tǒng)一化趨勢的過程，也是各國國際商事仲裁立法現(xiàn)代化的過程。在《紐約公約》和《示范法》的影響和引導(dǎo)作用下，許多國家在上世紀(jì)八十直至近幾年，進(jìn)行了國際商事仲裁立法方面的改革；而隨著立法現(xiàn)代化進(jìn)程的發(fā)展，一些國家在國際商事仲裁立法方面在《示范法》的基礎(chǔ)上又有新的發(fā)展。從國際商事仲裁制度在后示范法時代發(fā)展的情況可以看到，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，為了適用國際商事交易對爭議解決方式快捷化、低成本以及對交易方式多樣化的進(jìn)一步的要求，一些國家的法律實(shí)踐在的基礎(chǔ)上，又有了新的發(fā)展和突破。例如對仲裁協(xié)議成立方式、仲裁協(xié)議“書面形式”要求的更寬松解釋、對適用法律更加靈活性的處理原則，等等。由此，在這些立法創(chuàng)新的國家和其他國家之間，在國際商事仲裁制度某些內(nèi)容之間，又產(chǎn)生了新的差異。通過以上的分析，我們可以認(rèn)識到，仲裁立法統(tǒng)一化的趨勢與各國法律實(shí)踐的差異，是國際商事仲裁法律制度演化過程中出現(xiàn)的兩種對立現(xiàn)象。它們看起來矛盾，但卻真實(shí)地反映了這一演化過程的規(guī)律：為服務(wù)經(jīng)濟(jì)全球化的需要，立法的統(tǒng)一趨勢是必然的；但由于不同的歷史和發(fā)展的不平衡，差異的存在也是不可避免的；即使舊的差異消失，新的差異也會出現(xiàn)。對上述這些差異及其原因的了解和分析，對我國的仲裁立法和理論研究工作，有重要的參考價值。四、制度革新和“仲裁市場”競爭力通過對國際商事仲裁制度發(fā)展歷史的考察，和對各國法律傳統(tǒng)及當(dāng)前實(shí)踐的比較，我們可以初步得出一個總體的認(rèn)識：從歷史角度考察，國際商事仲裁制度在各國的發(fā)展，主要受到本國民商事和訴訟法律制度，乃至社會文化總體發(fā)展水平的影響和制約；但到了現(xiàn)代，由于經(jīng)濟(jì)全球化力量的驅(qū)動，國際商事仲裁立法統(tǒng)一化的趨勢日益加強(qiáng)；與此同時，各國本土法律傳統(tǒng)的影響依然在實(shí)際發(fā)揮作用；最后，為了適用國際商事交易對爭議解決方式快捷化、低成本以及對交易方式多樣化的進(jìn)一步的要求，國際商事仲裁制度的變革和創(chuàng)新仍在繼續(xù)。就后者而言，如進(jìn)一步探究，則會發(fā)現(xiàn)，各國在國際商事仲裁領(lǐng)域的競爭，是其另一動力。競爭的動因在于，在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下，國際商事仲裁領(lǐng)域本身已經(jīng)成為國際市場的有機(jī)組成部分，為國際貿(mào)易、資本、技術(shù)和勞務(wù)市場服務(wù)，并與之相互配合，相互支持。對比各國近年來在有關(guān)國際商事仲裁方面新的立法和司法判例，我們會看到，一些有深厚商事仲裁傳統(tǒng)的國家，對當(dāng)事人國際商事仲裁的自治權(quán)實(shí)行越來越寬松的政策；在法律和合同解釋上，采取盡可能使有爭議的仲裁協(xié)議為有效的傾向。其原因，并非這些國家對仲裁解決爭議方式有特殊的偏好，或本國法院愿意放棄自己對國際商事領(lǐng)域爭議的管轄權(quán)，而是為了加強(qiáng)本國在國際商事仲裁領(lǐng)域的競爭力。以英國為例，雖然憑借其老牌國際金融、貿(mào)易和海運(yùn)中心的地位，早在十九世紀(jì)初，倫敦就成為國際商事仲裁中心。但英國法律傳統(tǒng)上對當(dāng)事人的仲裁自治權(quán)進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制。在早期的仲裁法中，確立了當(dāng)事人不能通過仲裁協(xié)議剝奪法院的司法審查權(quán)的原則；法院有權(quán)在仲裁過程中和仲裁裁決作出后對仲裁管轄權(quán)作出最終決定，并可在事實(shí)和適用法律兩方面對仲裁裁決進(jìn)行審查，仲裁完全依附于司法而存在。但隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，仲裁已經(jīng)逐漸成為人們解決國際商事領(lǐng)域發(fā)生糾紛的主要手段。隨之而來，對國際商事仲裁獨(dú)立性的要求日益增強(qiáng)。1958年《紐約公約》，要求各國承擔(dān)承認(rèn)和執(zhí)行當(dāng)事人仲裁協(xié)議的義務(wù)，并對法院審查外國仲裁裁決的實(shí)體性內(nèi)容采取了否定立場。英國在開始時對紐約公約持消極態(tài)度，直至1974年才加入通過紐約公約，并通過立法程序?qū)⑵鋵?dǎo)入本國仲裁法。此后，受《國際商事仲裁示范法》的影響，許多國家進(jìn)行了仲裁法律改革，有意創(chuàng)造出對國際商事仲裁的“友善環(huán)境”。在這種國際潮流之下，倫敦傳統(tǒng)的國際仲裁中心地位受到了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。另一方面，英國早已告別了“日不落帝國”的歷史，不可能再依靠經(jīng)濟(jì)地位的強(qiáng)大，獲得司法和仲裁管轄的主導(dǎo)地位，必須通過再創(chuàng)制度優(yōu)勢，增強(qiáng)其在國際市場上的綜合競爭力。為此，英國先后于1975年、1979年、1996年三次修改了仲裁法。在1979年仲裁法修改案中，有兩項原則性的改革，一是容許當(dāng)事人在國際商事仲裁協(xié)議中預(yù)先規(guī)定排除司法復(fù)審的條款，從而承認(rèn)仲裁裁決的終局性；二是承認(rèn)了仲裁員對事實(shí)認(rèn)定的終局性效力，即法院不再對上訴的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行審查。1996年仲裁法為英國的仲裁制度帶來了革命性的變化，其實(shí)質(zhì)性的創(chuàng)新在于：一、高度尊重雙方當(dāng)事人訂約的意愿，給予當(dāng)事人更大范圍的自由選擇權(quán)，當(dāng)事人可在合約中規(guī)定不適用或更改仲裁法規(guī)定的絕大部分仲裁程序，即非強(qiáng)制性條文（non-mandatoryprovisions）；二是賦予仲裁員更大的權(quán)力，包括過去屬于法院的權(quán)力，例如，仲裁員可以審理并決定對案件是否有管轄權(quán)，有更大的權(quán)力決定仲裁程序，而法院對仲裁員決定的司法審查權(quán)受到進(jìn)一步限制。英國的仲裁法改革，在國際商事仲裁領(lǐng)域產(chǎn)生了很大的影響，其1996年仲裁法成為后《示范法》時代仲裁法律現(xiàn)代化的新樣板，并明顯促進(jìn)了其在國際商事仲裁上的競爭力。倫敦作為傳統(tǒng)的國際仲裁中心，在海事、行業(yè)貿(mào)易、金融保險等仲裁領(lǐng)域仍保持了領(lǐng)先地位。以海事仲裁為例，國際海事仲裁的最主要中心在倫敦和紐約，而據(jù)楊良宜的統(tǒng)計，在九十年代，倫敦和紐約作出海事仲裁裁決的比例大約為5:1，即倫敦為紐約的5倍。參見楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》第2－9頁；中國政法大學(xué)出版社1998年出版。給予從事國際商事交易的當(dāng)事人更大的仲裁自治權(quán)，創(chuàng)造對仲裁的更“友善環(huán)境”，就必然會減少本國法院對國際商事爭議案件的管轄權(quán)和放寬對國際商事仲裁的控制。如果完全承認(rèn)當(dāng)事人的仲裁自治權(quán)，則可能出現(xiàn)如下情況：一個涉及本國商業(yè)利益的爭議由外國人擔(dān)任的仲裁員，按照外國的實(shí)體法和程序法，在外國作出對本國商業(yè)利益不利的裁決，而且既便該裁決的內(nèi)容不符合本國的法律觀念，而在絕大多數(shù)情況下，本國的法院須承認(rèn)和執(zhí)行這一裁決。且不論這是否損害了本國的司法主權(quán)或傷害了本國法官們的自尊心，這樣做的實(shí)際價值何在？其必要的理由是什么？美國最高法院在The