民事訴訟中訴之正當性審查

民事訴訟中訴之正當性審查

訴訟合法性（schrussigket）是指原告根據證明并承擔其責任的事實提出的質量主義。一、不當得利返還請求權案件自九十年代審判方式改革以來，證明責任（舉證責任）概念及其重要性已經被我國學術界和實務界廣為接受，而與之關聯(lián)的主張責任卻似乎并未引起必要的關注。主張責任指當事人因未主張有利于己的主要事實，致使該事實被法官認為不存在所帶來的不利益或者風險。盡管辯論主義（包括主張責任）在學界已經廣為接受，但鑒于其在民事訴訟立法上并無明確體現，1．原告主張的事實無法契合任何權利發(fā)生要件。這種情況可能是由于原告誤解了民法的相關規(guī)范，或者盡管知道所提起的訴并無實體法規(guī)范可供支持但仍然執(zhí)意起訴。例如下述“胚胎案”。案例1：原告沈新南、邵玉妹主張其子沈杰與兒媳劉曦在南京鼓樓醫(yī)院施行體外受精—胚胎移植助孕手術后，鼓樓醫(yī)院冷凍保存了4枚受精胚胎，其后沈杰與劉曦因車禍不幸去世。后因與劉金法、胡杏仙（劉曦父母）對上述4枚受精胚胎的監(jiān)管權和處置權發(fā)生爭議，原告訴至法院，認為沈杰與劉曦死亡后，根據法律規(guī)定和風俗習慣，胚胎的監(jiān)管權和處置權應由其行使，要求法院判如所請。在本案中，先不論其所存在的當事人適格、訴的利益、訴訟請求的恰當性等問題，2．原告主張的事實無法契合其主張的權利發(fā)生要件，但可以契合其他權利發(fā)生要件。這種情形屬于法律上的認識錯誤，其最為典型的體現是大量的民間借貸轉訴不當得利案件。這類案件可以分為幾種類型，其中一種是在民間借貸訴訟過程中原告將訴訟請求變更為基于不當得利的返還請求。案例2：原告陳某起訴時主張，其借款人民幣1095700元給被告鄒某后被告到期后未歸還，所以要求對方歸還本金及利息。訴訟過程中原告變更訴訟請求為要求被告歸還不當得利款項731000元及利息183789.3元，其理由在于借貸關系成立后被告一直未履行還款義務，被告在收到原告匯給的人民幣1095700元款項后不承認雙方之間的借款關系，因此取得該款項無合法依據，由此構成不當得利應當予以歸還。一審法院認為，被告不能證明其收取款項有法律根據，故應認定被告的取得構成不當得利，被告應將取得的不當得利及孳息返還原告。這種案件在司法實務中并不少見。其原因在于原告往往無法證明借款關系的合意而可能敗訴或已經敗訴，但如果將案由轉換成不當得利糾紛，這種證明責任的不利局面則可能會發(fā)生逆轉。許多法官都認為，“沒有法律上的原因”為消極事實，因此應當由被告就其反面（有法律上的原因）承擔證明責任。3．原告主張的事實不足以契合其所主張的權利發(fā)生要件。這種情形主要指根據主張責任的分配，原告主張的事實并不完全。比如根據實體法的相關規(guī)范，某個請求權的成立需要T1、T2、T3、T4這四個要件（權利發(fā)生要件），但原告所主張的事實僅僅涉及T1、T2、T3而未涉及T4要件。我國法官并未像日本那樣普遍經歷過要件事實論的訓練，而且不少律師和當事人也缺乏法律素養(yǎng)，因此這種漏掉某種事實主張的情形在司法實務中屢見不鮮。例如原告主張產品侵權責任卻對產品缺陷只字不提，案例3：自然之友、中華環(huán)保聯(lián)合會起訴中石油公司、中石油吉林分公司，主張對方利用滲坑偷排生產廢水而污染土壤及地下水，其訴訟請求為：(1)消除危險，將幾處滲坑及周邊未清除的危險廢物進行徹底處置；(2)恢復原狀，即將因被告的行為而影響的土壤及地下水恢復原狀；(3)賠償土壤生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失費；(4)賠禮道歉，在國家級媒體上發(fā)布十日以上的賠禮道歉公告。鑒于賠禮道歉的法律責任僅僅適用于人格權益侵害的情形，4．原告主張的事實不僅符合權利發(fā)生要件還符合抗辯要件。由于抗辯要件本身即為否認權利（一般指請求權）之要件，因此當事人提出的事實主張本身會導致自相矛盾的法律后果，對此法院也應當告知其矛盾之處。例如下述案例。案例4：韋曉東訴稱，被告潘福建與其妹妹黃錦英為達到騙取原告財產的目的，合謀謊稱黃錦英懷有原告的小孩，要求原告與黃錦英結婚（當時原告尚未與前妻離婚）。同時被告要求原告將兩套房產過戶至被告名下，將來不用與前妻分割該房產，而且等將來小孩出生長大后再過戶給小孩。原告在中介的安排下簽訂了兩份陰陽合同，將涉案房產過戶到被告名下，但實際上被告分文未付。其后原告多次要求被告寫一份證明材料證明上述房產是原告所有，但被告總是以各種理由推托。原告其后做了親子鑒定，結果顯示孩子居然不是原告親生。據此，原告訴請法院依法判令撤銷雙方簽訂的兩份《深圳市二手房買賣合同》。根據原告主張的事實，對方存在欺詐行為因此請求撤銷房屋買賣合同，表面上看該事實主張符合原《合同法》第54條規(guī)定的情形。但原告的主張，其是在被被告欺詐的情形下與被告串通而轉移房產給被告，并期待被告在原告離婚以后再轉移房產給他。該行為性質為“合法形式掩蓋非法目的”（轉移財產），又因損害了原告前妻的合法利益而符合“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的要件，因此依據原《合同法》第52條應當屬于無效行為。立足于主張責任，我們可以發(fā)現司法實踐中大量案件的事實主張都存在著嚴重問題。但悖謬的是，幾乎很少有法官意識到了這個問題，或者即便意識到了這個問題（如案例4），依然還是走完了全部的訴訟進程并最終作出裁判。那么，是否有更恰當的方法能更有效率地處理這種案件？答案就是訴的正當性審查制度。二、地球法系的合法性原則（一）實務的合法性要滿足訴的正當性，原告主張的請求原因事實應當足以支撐其訴訟上請求（訴訟標的）。訴之正當性審查，本為德國民事審判實務的通行做法，并在規(guī)范層面也得到了確認。例如《德國民事訴訟法》第331條第2款就規(guī)定，在被告缺席時，如果認為原告訴之申請（Klageantrag）為正當（rechtfertigt），即依其申請而作出判決；認為不正當時，駁回其訴。這種正當性審查模式其后為日本學術界和實務界所重視，并被日本司法實務界占據主導地位的“要件事實論”學說繼受。（二）．事實主張的程序保障正當性審查的程序大致可以分為三個階段，分別是審查、釋明和駁回。我們先討論審查問題。正當性審查的理論基礎根植于民事訴訟最為核心的基本原則———辯論主義。辯論主義的核心意涵在于，由當事人而非法官來提出事實和證據。辯論主義第一原則要求，未經當事人主張的事實，法院不得作為裁判依據。當事人應該主張與構成要件事實相對應的具體的生活事實。具體而言，原告應當主張請求原因事實———即與請求原因（權利形成規(guī)范的構成要件/權利形成要件）相對應的具體事實，被告則應當主張抗辯（權利妨礙、消滅、阻卻要件）事實，而法官有義務對這種事實主張是否完備予以審查。無論是在德國還是中國，當事人在起訴狀中均無需表明其試圖適用的實體法規(guī)范（盡管司法實務中這種做法并不少見），而且即便援引了實體法規(guī)范對法官也不發(fā)生拘束力。因此，對于案件中所應當適用的實體法規(guī)范往往需要法官根據當事人在起訴狀中主張的請求原因事實和訴訟請求去判斷。在實體法規(guī)范被確定后，法官就得依職權審查，即根據實體法規(guī)范的要件事實去判斷當事人在主要事實層面是否盡到了主張責任。這種審查就原告而言是正當性審查，就被告而言是重要性（Erheblihchkeit）審查。而其后法官釋明權的行使則立基于程序保障理念。根據法官知法原則，法律適用為法官分內之事，在案件中應當適用何種實體法規(guī)范為法官職責所在。盡管當事人有權就法律適用問題發(fā)表自己的看法，并和對方當事人進行辯論，但其觀點不能對法官產生約束力。如果嚴格貫徹該原則，在原告未就相關的主要事實予以充分主張時，法官基于其對本案實體法律關系及主要事實的認識，可以訴無理由為由直接駁回該訴或者在證據調查后駁回該訴。但無論哪種操作，都會發(fā)生突襲性裁判問題。因為當事人在起訴時并不知曉自己的事實主張存在不充分或者其他問題，其對于敗訴裁判是缺乏預期的。因此，基于程序保障的理念，法院更為恰當的做法是就相關法律問題向當事人釋明，其理由在于法律觀點指出義務。該義務指法院欲適用當事人在辯論中沒有提出的法律觀點作為判決的基礎時，必須就此向當事人指出并給予其表明意見的機會的義務。而直接以訴無理由判決駁回原告訴訟請求的理論基礎在于訴訟效率，即避免不必要的證據調查，較高費用的支出以及訴訟的遲延。三、中國的合法性審查制度的建立（一）訴訟效率與公正的缺陷在訴訟效率和訴訟公正兩個維度，我國民事訴訟都存在不小的可提升空間。首先，正如前述民間借貸轉訴不當得利等案件所展現的，我國存在著大量浪費司法資源的不當訴訟。而這些案件一般都會走完包括審前程序、開庭審理程序等全部訴訟流程后才能最終結案，漫長的訴訟過程無論對于當事人還是法官而言都是一種沉重的負擔。但由于原告的起訴往往并未違反《民事訴訟法》第119條的起訴條件，現行法規(guī)范層面對此缺乏有效的應對措施，法官也只能聽之任之。其次，由于民事訴訟缺乏有效的爭點整理程序，也使得庭審的集中化難以實現，從而難以提升訴訟效率。盡管我國學者早在20年前就已經提出應當在審前程序中實現爭點整理功能，最后，盡管這些不當訴訟案件的最終裁判在實體公正層面往往并無可指摘之處，但由于當事人在庭審中并未得到充分表達意見的權利就遭致了敗訴裁判，這種屢屢發(fā)生的突襲性裁判對于司法的公信力也造成了不小的損傷。易言之，由于當事人缺乏充分的程序參與，所以對于程序自身的公正性自然也難以產生足夠的信任。但就當事人未主張相應的主要事實或者主張缺乏實體法根據的情形，現行法上并無應對措施。2020年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（法釋[2019]19號，以下簡稱新《證據規(guī)定》，對應的2002版簡稱為舊《證據規(guī)定》）僅僅規(guī)定了舉證問題的釋明（第2條，第30條），并同時廢止了舊《證據規(guī)定》中本已存在的法律適用方面的釋明權（第35條）。這種限縮法官訴訟指揮權的做法，無疑將進一步妨礙程序公正的實現。上述效率和公正方面的缺陷，可以借助于當事人事實主張具體化在一定程度上得到緩解，而在原告主張事實不夠充分或者不恰當的案件中，通過法官的釋明敦促原告補充或者修正事實主張，從而提高當事人對程序的參與程度，避免突襲性裁判。而如果當事人的補充或者修正使得訴具有正當性，法院可以繼續(xù)審理從而避免當事人敗訴后又再次起訴所帶來的訟累和司法資源的不當消耗。（二）．行使釋明權的重要前提是什么正當性審查所適用的案件范圍，應當排除采職權探知主義的案件類型。其原因在于，正當性審查奠基于民事訴訟的辯論主義，因此不適用辯論主義的案件無需為正當性審查。大陸法系學理一般認為，就涉及公共利益的事項應當采職權探知主義，也即法官可以為職權事實調查和證據調查。正當性審查所評價的事實范圍，應當包括原告主張的全部事實，與被告是否為自認無關。就正當性審查的程序構造，則可以區(qū)分為“審查———釋明———駁回”這三個主要程序環(huán)節(jié)。法官先根據訴訟標的（爭議的實體法律關系）相關的實體法規(guī)范確定要件事實，而后將本案中的事實（例如被告在開車時玩手機）涵攝于要件事實（過失），從而確定本案中的主要事實之所在并進而評價主要事實是否足以支撐實體法上的法律后果（要件事實之確定參見本文第四部分）。其后，就主張不充分或者不恰當者，法官應當為釋明，向當事人告知本案中的實體法律關系、法律行為的性質以及相應的要件事實，并提示當事人在事實主張上存在何種問題。在當事人怠于補充或者修正時，法官可以“訴明顯無理由”為由判決駁回該訴。之所以用判決而非裁定，是因為這種裁判判斷的是實體問題（實體法上有無理由）而非程序問題。這種在程序早期直接判決駁回的做法在大陸法系訴訟流程中非常特殊，因為原則上程序一旦開啟只要不出現例外情形（例如訴訟中止、訴不合法）就會走完整個訴訟流程。三個程序環(huán)節(jié)中，需要著重討論的是釋明問題。在正當性審查中，釋明的意義在于可以治愈那些不當的事實主張或者訴訟請求。釋明權的行使并非職權主義的本質體現，它屬于法官的訴訟指揮權。釋明權是對辯論主義的必要的修正，否則對當事人完全放任不管可能會使得訴訟脫離國民的正義情感，妨礙實體正義的實現。盡管我們需要討論的是訴的正當性存在問題的情形，但行使釋明權卻可能關涉到訴訟標的、事實、訴訟請求和法律這幾個相互關聯(lián)的層面（其關系如下圖所示）。首先，由于實體法規(guī)范的選擇直接影響訴訟標的、訴訟請求、事實主張的選擇，因此最為核心并在其他釋明中或多或少也會摻雜的是法律適用釋明（基于法律觀點指出義務）。其次，就訴訟標的的釋明，主要體現在：(1)根據當事人的事實主張和訴訟請求無法確定訴訟標的時（如案例1），可以敦促當事人明晰；(2)在當事人錯誤選擇了訴訟標的時（如案例2），法院此時基于法律觀點指出義務可告知當事人選擇錯誤，并釋明相應的法規(guī)范的要件與法律效果，這種行為在性質上同時也屬于法律適用釋明。再次，就事實主張層面，如當事人主張的事實有所欠缺（如案例3、案例6）或不當（如案例1、案例2、案例4），可以基于法律觀點指出義務告知當事人根據相應的實體法規(guī)范要件事實應當為何（也屬于法律適用的釋明）以及本案中主要事實無法契合要件事實的原因，而且理論上還應告知當事人可以補充或修正。但由于誠信原則的存在，許多不當的事實主張（如案例1、案例2、案例4）實際上很難去修正，對此更為恰當的做法是法官視案情向訴訟標的或者訴訟請求方向去釋明。最后，在訴訟請求層面，如果該請求不夠明確（如案例1），可以要求當事人明確；如果訴訟請求缺乏實體法根據（如案例3），法院應當釋明相應的實體法規(guī)范并告知當事人可以變更或撤回該項訴訟請求；而如果訴訟請求因原告同時提出的抗辯事實而陷入不當（如案例4），可以釋明當事人相應的法規(guī)范及告知當事人可以變更訴訟請求。上述釋明的情形原則上均不構成釋明權的濫用。釋明權濫用的標準是該權力的行使有損當事人之間的公平以及對法院的信賴。（三）認罪認罰從寬制度在程序法上的體系設計就正當性審查的配套程序，則應當構建立案審查階段的事實主張具體化義務以及完整的爭點整理程序。事實主張的具體化本為訴的正當性審查的前提。通俗的說，事實主張的具體化要求原告把案情說清楚（例如是6月10號所簽訂的那個貨物買賣合同而非其他時間其他類型的合同），學理上的要求是“足以與其他同類法律關系區(qū)分的識別說”。而完整的（廣義）爭點整理程序則不僅僅包括訴的正當性審查，還包括在此之前的訴訟標的的表明和特定，及其后的被告主張的重要性審查等程序環(huán)節(jié)。現行的庭前會議和證據交換程序無法恰當實現爭點整理功能，對此理論上可以考慮建構類似于日本法上的辯論準備程序或者準備的口頭辯論程序那樣較為正式的審前準備程序。四、生活事實的審查要旨在上述正當性審查環(huán)節(jié)中，其核心問題在于法官用什么標準去審查。正當性審查針對的是原告主張的生活事實是否足以支撐其訴訟標的（實體權利或者法律關系），因此其審查要旨在于以下兩點：這種事實主張必須是具體的生活事實而非抽象的要件事實；這種生活事實要能夠涵攝于相應的實體法上的要件事實。由此，在解釋學上需要明確事實主張具體化的標準，并確定法規(guī)范的具體要件。（一）事實構成要件方面有別于起訴階段形式審查中的事實主張具體化，在正當性審查中也需要為事實主張具體化的審查。正如德國學者穆澤拉克所言：“原告應在訴狀中完備地陳述他所主張的法律后果來自于哪一事實群。但不允許要求原告在訴狀中報告滿足他所申請的法律后果所適用的法律條文的事實構成要件所需要的所有事實?！泵袷聦嶓w法規(guī)范的構成要件一般都是純粹的事實要件，但也有不少規(guī)范的構成要件中包含有評價性要件，例如《民法典》第7條中的“誠信原則”，第8條中的“公序良俗”等，而最為典型的則是《民法典》中頻頻出現的“過錯”。就評價性要件，作為評價對象的具體事實才是主要事實。相較于“過錯”，“因果關系”要件則更為復雜，因為它兼具事實性和評價性。在侵權法上，“因果關系”原則上需要先區(qū)分為責任成立的因果關系和責任范圍的因果關系，然后在這兩個層面中分別考察條件關系（條件因果關系）和相當性。（二）請求權基礎規(guī)范的正當性審查要件事實確定的關鍵在于主張及證明責任的分配。就如何分配而言，首先取決于訴訟標的的選擇。就訴的三種類型中最為經典同時也是案件數量最多的給付之訴而言，在舊訴訟標的理論下，其訴訟標的指當事人所主張的實體法上請求權。由此在給付之訴中，需要審查原告所主張事實是否能夠涵攝于民法上相應的請求權的構成要件。在形成之訴和確認之訴中也采用類似原理，即審查原告主張的事實能否涵攝于相應的形成訴權或其他權利及法律關系。在確定訴訟標的后，相應構成要件的確定（也即主張及證明責任的分配）主要依賴于與之相關聯(lián)的實體法規(guī)范的法解釋學操作。鑒于我國大量民法規(guī)范往往在表達上并未充分考慮證明責任分配，這種操作一方面需要原則上堅持羅森貝克“規(guī)范說”去解釋《民法典》規(guī)范，另一方面則需要在解釋時更為靈活，尤其是需要結合規(guī)范目的分析而非局限于文義解釋和體系解釋方法。鑒于請求權在民法中的基礎性地位，我們需要就《民法典》中核心的請求權基礎規(guī)范的要件事實進行系統(tǒng)整理。但限于篇幅，這里僅以《民法典》侵權責任編為例展示其要件事實及如何審查?！睹穹ǖ洹非謾嘭熑尉幍谝徽乱?guī)定了侵權責任的一般條款。就最為核心的過錯侵權責任的要件事實，盡管學術界存在三要件與四要件之爭，但根據《民法典》第1165條第1款的表達，“行為人因過錯