論信貸法中的康采恩與限制競爭法的保護

論信貸法中的康采恩與限制競爭法的保護

德國的經(jīng)濟監(jiān)督與所有工業(yè)國家一樣，德國經(jīng)濟生活的兩個突出現(xiàn)象如下：另一方面，單個公司的組織由公司集團（德國稱之為康乾恩）組成，這占德國經(jīng)濟生活的大部分一部分。國家對經(jīng)濟的監(jiān)督在當代德國經(jīng)濟的日常生活中變得司空見慣。盡管不乏廣泛的自由化,但更多的監(jiān)督正日趨增加。大量金融業(yè)和保險業(yè)的以及競爭法領(lǐng)域的改革尤其顯示出了這一點,這些改革導致了國家監(jiān)督領(lǐng)域的明顯拓展康采恩是一個統(tǒng)一性的企業(yè)嗎?康采恩的參加企業(yè)在保持法律上獨立性的同時構(gòu)成經(jīng)濟上的單一體,這兩者之間的緊張關(guān)系是每一個康采恩的特性所在。這一特殊性使古典的公司法以單個企業(yè)為規(guī)制的出發(fā)點不再成為理所當然的事情。因此,為了能夠充分考慮到對從屬企業(yè)的利益信賴人和小股東的特殊保護,聯(lián)合企業(yè)法在《股份法》第15條以下、第291條以下被單獨加以規(guī)定。即便在公司法以外的領(lǐng)域,對康采恩法律上的把握也對各種規(guī)制情事提出了挑戰(zhàn)。因此,稅法必須考慮康采恩結(jié)構(gòu)的特殊性,在勞動法的范圍也必須考慮企業(yè)工會委員會等組織。不過我對這些問題不擬討論。下面毋寧僅僅是經(jīng)濟監(jiān)督框架中康采恩存在疑義問題的處理。在此中間,我將自己限定在兩個領(lǐng)域,即卡特爾法和銀行法。經(jīng)濟監(jiān)督首先是為單獨企業(yè)的監(jiān)控而設(shè)置的。康采恩本身是否被視為一個統(tǒng)一性的企業(yè),這在卡特爾法上是一個爭執(zhí)紛繁的問題。這里關(guān)系內(nèi)部競爭限制的有效性的評價問題。在銀行監(jiān)督法中也涉及到,對一個金融機構(gòu)的監(jiān)控是否可以擴展到另一個與其在康采恩法上相捆綁的企業(yè)?？挡啥鞯恼J定首先討論卡特爾法。如果競爭限制禁止法將康采恩本身作為其規(guī)制對象的話,那么人們就可以把康采恩認定為其規(guī)定中所言的“企業(yè)”。“企業(yè)”的概念并非在所有的法域中都是統(tǒng)一的,而是相對于各自法域按照其追求的目的分別加以界定(功能性企業(yè)概念,funktionalerUnternehmensbegriff)(一)企業(yè)家積極行為和結(jié)構(gòu)規(guī)制1958年1月1日,競爭限制禁止法被引入,旨在確保市場參與者之間的自由競爭,因為人們寄希望于這種自由競爭的積極的社會和經(jīng)濟政策的效果。它追求保護競爭免于參與其中的企業(yè)所造成的限制。傳統(tǒng)上,有這樣的范圍劃分:一為行為規(guī)制,針對于企業(yè)家行為所造成的競爭限制,一為結(jié)構(gòu)規(guī)制,以保持具有競爭可能的市場結(jié)構(gòu)為對象。結(jié)構(gòu)規(guī)制中還包括競爭限制禁止法第35條以下的合并規(guī)制,市場支配地位有可能將自由競爭窒息,合并規(guī)制力圖抑制市場支配地位的形成和強化(二)康采恩是競爭限制禁止法第36條第iii款的觀點之一a.股份法中規(guī)制的意義。在從康采恩法的視角評價競爭限制禁止法的規(guī)定之前,首先存在的問題是,在何種程度上股份法第18條對康采恩的規(guī)制也是從競爭法的背景就這種產(chǎn)物的允許提供了初步的陳述。這樣就可以在某些程度上認為,股份法上的有效企業(yè)結(jié)合既然理所當然了,卡特爾法上的限制由此就該不被加諸于焉了b.競爭限制禁止法第36條第II款的言述力。競爭限制禁止法第36條第II款屬于合并規(guī)制法的法條,規(guī)定:通過康采恩結(jié)合的企業(yè)得被視為一個單一體的企業(yè)。對于合并規(guī)制領(lǐng)域而言,所有的康采恩歸屬企業(yè)作為單一體考慮由此被昭然揭橥(所謂聯(lián)合條款,Verbandklausel)。對此的理解應置于這樣的背景,即:合并規(guī)制的目的在于抑制市場支配地位的形成和強化問題在于是否可以得出結(jié)論,在競爭限制禁止法的整個范圍中這種康采恩的處理都能適用。全部適用的依據(jù)首先是源自競爭限制禁止法第36條第II款目前的文本:競爭限制禁止法第6次修訂法將過去的第23條第I款第2項承繼為第36條第II款,但在此原先規(guī)定中“關(guān)于營業(yè)額和市場占有率的計算”一段被刪除c.法律獨立性之必要性?然而,人們應該考慮到,康采恩由于缺乏法律上的獨立性,并非無條件地涵括于競爭限制禁止法的企業(yè)概念之下。誠然,康采恩由于缺乏獨立的權(quán)利能力,不能夠從事諸如合同的締結(jié)等特定的卡特爾法上的相關(guān)活動。但這種觀點忽視了這樣的事實,康采恩盡管在這種情形下缺乏權(quán)利能力,但通過對其各個公司的操控而在市場上產(chǎn)生影響(三)康采恩的形成是否違反競爭限制禁止法第1條的卡特爾禁止競爭法應當抑制妨礙自由競爭的行為。從競爭法的觀點視之,康采恩的重要性在于,一方面關(guān)系到第三方的企業(yè),另一方面也關(guān)系到康采恩內(nèi)部的行為。a.針對第三方企業(yè)的行為。在與第三方企業(yè)的營業(yè)交易中,康采恩企業(yè)常常從事于競爭性活動,故康采恩處于歸責問題的思考中心。在合并規(guī)制領(lǐng)域內(nèi)競爭限制禁止法第36條第II款的規(guī)制就顯示了這一點。但另一方面,在關(guān)乎市場規(guī)模的問題時,又提倡將康采恩全體一體化視之。于是,康采恩企業(yè)參加專業(yè)化卡特爾(競爭限制禁止法第3條)、合理化卡特爾(競爭限制禁止法第5條)或者基于競爭限制禁止法第7條的其他卡特爾時,在認定市場支配地位的形成或強化與否的場合,也要考慮到在同一領(lǐng)域沒有參加卡特爾的平行公司的市場份額b.康采恩的形成和既存康采恩內(nèi)部的協(xié)定?？挡啥鞯男纬墒紫仁芨偁幭拗平狗ǖ?7條第I款第2項的合并規(guī)制的支配(支配權(quán)獲得的合并要件事實)。唯一有爭論的是,這一規(guī)定是否也適用于在股份法第17條意義上缺乏從屬關(guān)系的水平康采恩。如果把從屬關(guān)系的存在理解為競爭限制禁止法第37條第I款第2項框架中的要件事實的特征,則無論如何水平康采恩都可以在競爭限制禁止法第37條第I款第4項(競爭上巨大影響力的取得)之下加以把握此外,康采恩的形成卻也有可能面臨違反競爭限制禁止法第1條卡特爾禁止的審查。如前所述,合并規(guī)制的領(lǐng)域和卡特爾禁止的領(lǐng)域自始就不是彼此胡越相分的,而是在其不同的規(guī)制功能基礎(chǔ)上大體可以并行不悖。競爭限制禁止法第1條禁止的是,以阻礙、限制和扭曲競爭為目的或產(chǎn)生這些影響的,相互間具有競爭關(guān)系的企業(yè)的合意、企業(yè)合意的決議和協(xié)調(diào)一致的行為。在康采恩的形成中,競爭的這種限制是有可能存在的。按照競爭限制禁止法第1條,參加的企業(yè)在這里具有將來作為經(jīng)濟上單一體行動的意圖,在排除市場上單獨的、經(jīng)濟上獨立行動的企業(yè)這一點上可能存在競爭限制的影響(a)垂直康采恩,股份法第15條。在垂直康采恩中,康采恩特權(quán)基于這樣的理據(jù):進行協(xié)調(diào)行為的企業(yè)雖保持著法律上的獨立性,但已經(jīng)放棄了經(jīng)濟的獨立性,這恰是競爭限制禁止法第1條意義上的卡特爾行為的前提條件這也同樣適用于既存的垂直康采恩內(nèi)部后來的合意。對于垂直的契約康采恩而言,在可允許的指示范圍內(nèi),毫無疑問,不適用于競爭限制禁止法第1條的卡特爾禁止(b)水平康采恩。“康采恩特權(quán)”對于水平康采恩的適用可能性存在很大爭議。如果這樣解釋,水平康采恩與垂直康采恩的區(qū)別會更為清晰,即:在水平康采恩中,缺乏從屬關(guān)系,不過是形成一個企業(yè)的聯(lián)合服從于統(tǒng)一的領(lǐng)導。而垂直康采恩則不同,所存在的依附關(guān)系將將歸屬企業(yè)的經(jīng)濟獨立性蕩然斫喪,由此導致康采恩特權(quán)的適用。僅僅服從于統(tǒng)一領(lǐng)導的水平康采恩若要適用于康采恩特權(quán),亦必須以此為基礎(chǔ)。不過,企業(yè)結(jié)合的形態(tài)非常多種多樣,從松散的合作到全面的企業(yè)統(tǒng)合,色色不同對于康采恩特權(quán)的使用范圍而言,它取決于:如何形成水平康采恩的具有合意的統(tǒng)一領(lǐng)導,以便將其經(jīng)濟的一體性呈現(xiàn)出來而能夠以此將水平康采恩從競爭限制禁止法第1條的適用范圍中除外。有部分學說由此主張,鑒于與垂直康采恩具有以上所述的差別,水平康采恩完全不適用于康采恩特權(quán)此外,聯(lián)邦卡特爾局在1973年也對此表達了見解。該案件事關(guān)諸多牛奶企業(yè)統(tǒng)合為水平康采恩。在此,聯(lián)邦卡特爾局(BKartA)對允許的水平康采恩和不允許的卡特爾之間作了如下的劃分:與卡特爾除一定的各自的部分功能之外的經(jīng)濟獨立性仍然保持不同,在水平康采恩中,廣泛的企業(yè)領(lǐng)導意義上的統(tǒng)一領(lǐng)導力必須形成。……此外,具有廣泛的企業(yè)領(lǐng)導的這種聯(lián)合有必要不是短暫的性質(zhì),而必須是持續(xù)存在的據(jù)此,水平康采恩必須滿足兩個前提條件,才能符合卡特爾法的適用除外:其一,統(tǒng)一的領(lǐng)導必須是廣泛的;其二,結(jié)合必須保證是在一定的期間存在。聯(lián)邦卡特爾局這里要求10-15年的解除不能的時限然而,這種持續(xù)性的標準在后來遭到批評。一則是因為,10-15年時間段的規(guī)定顯得隨意,且暗示似有不具期限的特別解除的可能性因此,在本質(zhì)上,領(lǐng)導力的范圍不能不妥加界定。然而,聯(lián)邦卡特爾局的在這里對“廣泛的”領(lǐng)導力的要求過于寬泛,因為無論如何,這樣的領(lǐng)域(諸如管理、人事、核算等部門)與競爭法全然無關(guān),不得包括在統(tǒng)一的領(lǐng)導之中。這些領(lǐng)域單純的松散式企業(yè)合作在卡特爾法上亦無關(guān)大礙。由于康采恩特權(quán)系自合并的類推所致,領(lǐng)導力無論如何必須影響到財產(chǎn)的結(jié)合(合并的特征),故而共同的財務(wù)計劃當屬其中。在此,盈虧規(guī)制形態(tài)的風險平攤的機制在有些情況下也是要求的。不過,這樣的機制對于共同財務(wù)計劃的行為并非絕對必要。如果缺乏這種風險共擔,則對統(tǒng)一領(lǐng)導的要求就會提高,各個企業(yè)就必須要求具有服從義務(wù)在事實上的水平康采恩的情形中,如果各種領(lǐng)導機構(gòu)的人員構(gòu)成是一致的,也還是比較明暸的:那些“企業(yè)”根據(jù)競爭限制禁止法第1條的法律明文規(guī)定本不能互相協(xié)調(diào)的,但通過其董事會相互協(xié)調(diào)而缺乏固有的行為能力也是可能的。在董事會之間的人員構(gòu)成一致的情況下,由于不可能自己跟自己“相互協(xié)調(diào)”或者甚至訂立合同,故絕對不會出現(xiàn)違反卡特爾禁止的問題(四)康采恩是競爭限制禁止法第33條第因此,在競爭法范圍內(nèi)康采恩的處理方式如下:為了廣泛實現(xiàn)競爭限制禁止法的保護目的,不能不原則上承認康采恩在競爭限制禁止法框架內(nèi)作為企業(yè)的屬性。不過,這主要適用于康采恩與外部企業(yè)保持聯(lián)系的領(lǐng)域(特別是競爭限制禁止法第35條以下的合并規(guī)制領(lǐng)域)。與此相對,在康采恩內(nèi)部領(lǐng)域,不僅在垂直康采恩的情況下,而且在本文所述的條件下,水平康采恩也可以從競爭限制禁止法的規(guī)制中除外。因為在參與的企業(yè)之間不(再)存在必須要加以保護的競爭。結(jié)論是,康采恩或者確切說康采恩企業(yè),從競爭法的背景來看,可以視為特權(quán)在握:在競爭限制禁止法的框架中,康采恩被視為單一體導致,康采恩所屬企業(yè)間的協(xié)調(diào)不再屬于該法保護范圍,并由此得以完全免除卡特爾局的規(guī)制。只要康采恩的形成本身不受合并規(guī)制支配,康采恩的形成便為其參加企業(yè)形成了競爭法上的自由空間。4.我現(xiàn)在要轉(zhuǎn)向的第二個領(lǐng)域是關(guān)于在銀行監(jiān)督法中康采恩的處理。(一)德國聯(lián)邦金融安全監(jiān)管銀行監(jiān)督的目的在于,致力于國民可以充分信任的富有活力的金融經(jīng)濟的達成。富有活力的金融經(jīng)濟對于國家的利益在于,一方面,通過對信貸企業(yè)和私人的資本調(diào)節(jié)(間接地)創(chuàng)造就業(yè)崗位,從國民經(jīng)濟的角度看發(fā)揮著繁榮發(fā)動機的作用在德國,對于信貸法(Kreditwesengesetzes,簡稱KWG)的監(jiān)督,是自2002年5月1日作為聯(lián)邦信貸業(yè)監(jiān)管局(dieBundesaufsichtsamtefürdasKreditwesen,簡稱BAKred)后繼者的德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局(dieBundesanstaltfürFinanzdienstleistungsaufsicht,簡稱BaFin)所引進的。除此之外,德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局還根據(jù)VAGHEWpHG進行監(jiān)督,因為人們希冀通過這些所有的監(jiān)督方式達致總體上有效且競爭中立的監(jiān)督績效。銀行監(jiān)督的變革本質(zhì)上是通過許可原則實現(xiàn)的。據(jù)此原則,在信貸法第1條意義上的銀行業(yè)的活動受德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的許可保留條件的支配(信貸法第32條)。這樣,即便在企業(yè)準備階段,都可以對經(jīng)營者、確切說是所有者的信任度(信貸法第33條第I款第2、3項)和必要的創(chuàng)立資本的預存(信貸法第33條第I款第1項)加以審查。申請者為此必須將必要的信息資料提交德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局(信貸法第32條第I款第2項)。此外,德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局對現(xiàn)在正在進行的業(yè)務(wù)活動也加以監(jiān)督,故一度曾經(jīng)授予的許可亦可再度撤銷(信貸法第35條)。德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局為了實現(xiàn)其職責的眾多其他干預權(quán)限(參見信貸法第6條第III款的一般指示權(quán)能以及源自信貸法第31條、第36條、第45條以下的權(quán)限)是對企業(yè)方面各種公示義務(wù)(例如信貸法第2a條、第13條以下、第24條以下)和情報提供義務(wù)(例如信貸法第26條、第44條以下)的補充。德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局可以使用強制措施貫徹其命令。銀行監(jiān)督上的責任大多數(shù)是科以罰款(信貸法第56條),或者其造成的侵害甚至是應該受到刑事處罰的(信貸法第54條)?？挡啥骺傮w在何種程度上進入干預權(quán)限的視野,這要取決于法律目的是否有必要對此加以把握。(二)企業(yè)“從事”于金融業(yè)如果人們將康采恩認定信貸法意義上的企業(yè),就會導致這樣的結(jié)論:康采恩所有的企業(yè)都被置于德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的監(jiān)督之下,即使這些單個的企業(yè)根本不從事銀行業(yè)務(wù)。因而人們會不由得懷疑:如此包羅萬象的監(jiān)督是否根本沒有必要。但通過與單個企業(yè)的情形加以比較顯示出,這一結(jié)論本身與信貸法不存在矛盾:即便在單個企業(yè)中,德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的監(jiān)督本身也不局限于其銀行業(yè)務(wù)的范圍,而是也延伸到這些企業(yè)的其他活動領(lǐng)域,故其一切僅以其支付能力的維持與否為斷不過,仍然不無疑問的是,信貸法的保護方針是否要求這樣廣泛的監(jiān)督。信貸法第1條為了宣示其適用范圍并由此劃定其保護范圍稱,企業(yè)“從事”于這里所說的銀行業(yè)。與在競爭限制禁止法中的企業(yè)不同,這里的企業(yè)概念不能從經(jīng)濟意義上而是只能從法律意義上加以理解這并不是說,康采恩在法律上的特殊結(jié)構(gòu)對于銀行監(jiān)督的要求沒有任何意義。既然其特殊性在監(jiān)督法上舉足輕重,就不能不考慮加以明確的規(guī)定,因為德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的監(jiān)督是對由基本法第12條第I款所產(chǎn)生的受到基本法保護的營業(yè)自由和企業(yè)自由的干預,所以要求法律的規(guī)制(三)自由資本的最低限在信貸法中存在一系列的規(guī)范將康采恩界定為規(guī)范的對象,康采恩由此具有履行特別的信息義務(wù)和公示義務(wù)。我將討論其中具有典范性特征的一些規(guī)定。有關(guān)康采恩或者“金融混業(yè)”(Finanzkonglomerate)a.依據(jù)信貸法第2條第I款第7項、第VI款第5項的“康采恩特權(quán)”。信貸法第2條是對信貸法第1條的例外規(guī)定,該條規(guī)定哪些企業(yè)盡管從事了信貸法第1條提及的活動也不受德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的監(jiān)督。在這中間,按照信貸法第2條第I款第7項,銀行業(yè)僅與其母公司、子公司和兄弟公司從事銀行業(yè)務(wù)(或者僅僅提供與其相對的金融服務(wù),參見信貸法第2條第VI款第5項)的企業(yè)不受德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的監(jiān)督。由此在垂直康采恩內(nèi)部的銀行毋庸置疑屬于監(jiān)督之列。對于康采恩內(nèi)部信貸行為賦予特權(quán)的理由在于,認為由此產(chǎn)生的法律關(guān)系停留在康采恩內(nèi)部,通過對此的規(guī)制對第三方的保護是不必要的b.依據(jù)信貸法第10a條的統(tǒng)一義務(wù)。信貸法第10a條是關(guān)于對機構(gòu)集團(Institutsgruppen)和金融控股集團(Finanzholding-Gruppen)自由資本的規(guī)定,這是考慮到日益密切的國際化金融市場的需要c.依據(jù)信貸法第13條、第13a條、第19條的大額債權(quán)的上限和貸款人共同體。信貸法第13條、第13a條在第3項分別包括了大額債權(quán)的上限規(guī)定。這些規(guī)定考慮到了集中于一個或少數(shù)幾個貸款人的債權(quán)風險的危險,限定了在各個顧客支付停止的情形下金融機構(gòu)的最大損失風險aa.貸款人的地位。按照信貸法第13條第III款第3項、第13a條第III款第3項,“聯(lián)合企業(yè)”對債權(quán)保證的自有資本的最低限被規(guī)定為20%而不是25%。在此,母公司、子公司、兄弟公司又都被列入“聯(lián)合企業(yè)”bb.貸款債權(quán)人的地位。當聯(lián)合企業(yè)在貸款債權(quán)人這邊活動時,以下的要點必須考慮:就機構(gòu)集團和金融控股集團而言,按照信貸法第13b條第I款,債權(quán)額的問題仍然采取總體視之的方式?；谶@種統(tǒng)一化,在這種集團內(nèi)部的信貸行為不受信用最高限度的規(guī)制。參見信貸法第13條第III款第3項第1句的半句、第13a條第III款第3項。此外要考慮的是,按照信貸法第19條第I款第2項第7目的持股即相當于信貸法第13條以下的“信貸”。如果是在機構(gòu)集團中就母企業(yè)而言,母企業(yè)對子企業(yè)的持股額中的性質(zhì)就是貸款債權(quán)人。除機構(gòu)集團和金融控股集團以外存在諸多子企業(yè)的情況下,根據(jù)信貸法第19條第I款第2項第7目,是以其全體的持股來計算。因為它們屬于同一個康采恩。由此,同一康采恩內(nèi)部的信貸行為的界限遂亦被界定。上述規(guī)則并不僅僅使機關(guān)的這種活動僅限于信貸行為的情況。因而,這可以理解為根據(jù)信貸法第2條第I款第7項或者說第VI款第5項的除外。d.按照信貸法第33條第I款第3項和第26條的重要持股者。信貸法第33條規(guī)定,在何種條件下德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局必須或者可以根據(jù)信貸法第32條對許可加以拒絕。按照信貸法第33條第I款第3項,只要“依據(jù)事實可以認定重要的持股者……是不足信賴的”或者基于機構(gòu)不能提供穩(wěn)健和審慎的經(jīng)營的保證的其他理由,德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局就必須對許可加以否決?！爸匾止伞卑凑招刨J法第1條第IX款是指以下情形,即:在第三者的企業(yè)為自己或他人利益保有10%的資本或表決權(quán),或者對其他的企業(yè)經(jīng)營得以行使重要的影響力。這樣康采恩又再次成為注目的焦點這一規(guī)制通過信貸法第2b條第I款第1項得到了補充,即:德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局有權(quán)對事后的重要持股的獲得基于同樣的理由加以禁止e.在企業(yè)聯(lián)合中的連接,信貸法第33條第III款第1項和第2條b1。除此之外,當機構(gòu)并入一個企業(yè)聯(lián)合,“這個企業(yè)聯(lián)合通過混合持股的結(jié)構(gòu)或者經(jīng)濟透明度不足而損害了對于機構(gòu)的有效監(jiān)督”時,德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局也可以拒絕其許可(信貸法第33條第III款)甚至禁止重要持股的獲得(第1項和第2條b1)。在德