依憲制定論之檢討

依憲制定論之檢討

一、政府在行政立法中的作用政府原本是一個行政機構，享有行政權力。然而，現代社會政府需要管理許多問題，立法者無法應對立法的迫切需要。而行政立法具有靈活性、效率性的特點,于是,政府從事行政立法的行為得到立法機關的廣泛承認。政府在立法活動中凸顯出越來越重要的作用,即便是在三權分立的國家,政府在事實上,甚至是在法律上,也享有立法權在國務院是否可以根據憲法直接制定行政法規(guī)這一問題上,不同的學者有著不同的見解。如鄒奕認為:“當有法可依時,行政法規(guī)需同時依據憲法和法律,當無法可依時,行政法規(guī)僅需依據憲法。”二、法規(guī)制定權的來源憲法第八十九條明確國務院有權“根據憲法和法律制定行政法規(guī)”,但是,關于該條的理解卻爭議不斷。國務院行政法規(guī)制定權來源有“職權說”、“依據說”和“授權說”三種分歧。行政法規(guī)能否直接依據憲法制定,即“和”字應當理解為“根據憲法還有法律”,或者是“根據憲法或者法律”?有學者基于立法法六十五條規(guī)定認為國務院可以對其職權管理事項制定行政法規(guī)的規(guī)定認為,行政法規(guī)可以直接依據憲法制定,此后,支持依憲制定論的聲音越來越多。(一)依據憲法和法律的依據就“根據”一詞的含義來說是指某事物的出處和來源,憲法中規(guī)定的“根據憲法和法律制定行政法規(guī)”應當是指憲法和法律應當是行政法規(guī)的依據和來源,也就是說如果沒有憲法和法律國務院是不能制定行政法規(guī)的。但是,“根據”是憲法規(guī)定的國務院享有的職權,還是憲法對國務院的授權,亦或是需要有憲法和法律的依據方能制定行政法規(guī),目前尚無統(tǒng)一觀點。按照“職權說”的觀點,國務院制定行政法規(guī)是其行使行政管理職權的一種表現形式,只要在職權范圍之內,法律未禁止的事項國務院都可以制定行政法規(guī)。按照“依據說”的觀點,國務院制定行政法規(guī)必須根據憲法和法律的具體規(guī)定,也就是說國務院只能在法律已有規(guī)定的情況下進行細化規(guī)定,并不能對無法律依據的事項制定行政法規(guī)。依據“授權說”的觀點,國務院制定行政法規(guī)必須有授權,在沒有授權的情況下國務院不能以“職權”為理由制定行政法規(guī)有學者認為《立法法》在制定的過程中這幾種觀點都沒有采納,而是采用了綜合的態(tài)度,即存在三種可以制定行政法規(guī)的情況:第一,為執(zhí)行法律;第二,國務院的行政管理職權;第三,全國人大及其常委會的授權(二)行政法規(guī)制定事項的范圍關于行政法規(guī)能否直接依據憲法制定的問題,依憲制定論者認為“憲法和法律”應當理解為行政法規(guī)依據憲法或者法律均可制定,但直接依憲制定的事項范圍有所限制,而依法制定論者認為行政法規(guī)僅能在有法律依據的基礎上制定。持依法制定論的學者結合憲法第八十五條的規(guī)定,認為行政法規(guī)不能在沒有法律的情況下直接依據憲法制定。憲法第八十五條規(guī)定國務院是最高權力機關的執(zhí)行機關,在八二憲法的修改草案報告中曾有過這樣的表述:在法律的制定和重大問題的決策上,必須由國家權力機關充分討論,民主決定;在國家權力機關作出決定之后,由行政機關迅速貫徹執(zhí)行依憲制定論者盡管都認可行政法規(guī)可以直接依據憲法制定,但關于制定的事項范圍有著不同的理解。原則否定說認為,行政法規(guī)只是對根據憲法和法律作出具體化規(guī)定,原則上不具有創(chuàng)制規(guī)范的性質根據國務院可以制定行政法規(guī)的三種情形分析如下:第一,在國務院為執(zhí)行法律的情況下制定的行政法規(guī),此時,必然有法律的依據,無需討論是否可以僅依據憲法制定行政法規(guī)。第二,在根據全國人大及其常委會授權制定行政法規(guī)的場合,此時,多數情況下沒有法律的依據,并且屬于制定法律條件尚不成熟授權國務院進行現行立法。第三,國務院依據職權制定行政法規(guī)的情況,依據主要來源于憲法第八十九條的規(guī)定。爭論也正是集中于第三項,盡管對國務院是否可以直接依據憲法職權立法理論上有不同聲音,但《立法法》基于現實的需要,將憲法第八十九條第一項“根據憲法和法律”中的“和”理解成“或”,從而讓行政法規(guī)可以直接具體化憲法。由此,依憲制定論者擁有了大批的支持者。三、反思：基于憲法制度的確立是正確(一)基于憲法的結論的存在的原因1.理論基礎憲法第八十九條規(guī)定國務院可以制定行政法規(guī),同時規(guī)定了其享有的若干職權,甚至允許國務院有直接“規(guī)定”的事項2.行政立法的必要性盡管學界有的學者不贊同國務院可以在無法律依據的情況下進行立法,但是在現實中,法律來不及制定,若不進行行政立法,我們的許多社會領域將無法進行行政管理。筆者在中國法制信息網上統(tǒng)計2008年至2018年期間制定的行政法規(guī)發(fā)現,共有94部新制定的行政法規(guī),其中39部行政法規(guī)明確在第一條中載明所依據的法律(二)根據憲法的結論1.國家的形式立法機關不能把制定法律的權力轉讓給其他任何人。既然立法權只是來自于人民的一種委托權力,擁有那種權力的人就不能把它轉讓給其他人,只有人民才能通過組成立法機關和指定行使立法權的人,決定國家的形式。當人民表示“愿意服從規(guī)定,接受那些人所制定的和所采取的那些形式的法律的支配”時,誰也不能聲稱其他人可以替他們制定法律。他們選出一些人,授權那些人為他們制定法律;除了那些人制定的法律外,他們不受其他任何法律的約束憲法本身就具有原則性、抽象性的特點,因憲法只對重要事項規(guī)定,不可能做到事無巨細,如果認為國務院可以依據憲法的規(guī)定直接制定行政法規(guī),實際上也就意味著承認了憲法將“一攬子”的立法權限授予給了國務院,這是與授權的明確性要求所不相符合的。2.日本法治主義的確立依法律行政原理最初作為法治國中行政法的基本原理在德國得以確立,明治憲法時期日本將其引入,也被稱為法治主義。這一原理要求行政必須服從法律,德國將其分為法律的法規(guī)范創(chuàng)造力、法律優(yōu)先、法律保留3.抗辯的態(tài)度盡管現代國家基于行政管理的需要對行政立法予以承認,但仍保持著十分謹慎的態(tài)度。如果輕易承認可以根據憲法直接制定行政法規(guī),將會導致行政權的肆意擴張,將會形成行政機關侵奪立法機關權力的局面,進而嚴重有悖于彰顯人民當家作主的人大制度四、國務院在立法上的應用在理論上講國務院的立法空間是十分有限的,但現實生活中,國務院享有十分廣泛的立法權。這是因為沒有對國務院享有依據憲法制定行政法規(guī)的權力進行限定所導致的,為糾正這一局面,必須重新審視國務院制定行政法規(guī)的依據。(一)對法律的效力憲法文本中“根據”一詞共有17處,有以下幾種情況:第一種是,“根據”少數民族實際情況,進行相應管理;第二種是,“根據”提名,決定人選;第三種是,國家主席“根據”全國人大及其常委會決定作出相關行為;第四種是,“根據”上位法,制定下位法。可以看出這幾種“根據”都屬于在已有明確依據的前提下,由相應的機構或者人員實施下一步的行為。如國家主席不可以在沒有全國人大及其常委會決定的前提下公布法律。古典解釋學認為,法律解釋應當立足于探求立法者原意,與之相對,德沃金認為文本作者的意圖是不能恢復的,提出法律出生之后就不能再尋求探索立法者字面的意圖,而應綜合各方因素進行理解的整體解釋法律觀同時,僅就憲法中授權制定法規(guī)、規(guī)章的條款而言。憲法第89條使用的是“根據”一詞,而憲法第一百條在授權制定地方性法規(guī)時使用的是“相抵觸”一詞憲法文本中“憲法和法律”共出現10次,有以下幾種情況:第一種是,任何主體都需要遵守憲法和法律;第二種是,憲法和法律委員會;第三種是,行政法規(guī)制定條款中的憲法和法律。第二種為組織名稱暫不考察,第一種遵守憲法和法律顯然不能理解為只需要遵守憲法或者法律,應當理解為憲法以及法律都屬于任何主體行動的指南,都不得超越他們的具體規(guī)定?；诖?行政法規(guī)制定條款中的“憲法和法律”也不能將其理解為憲法或者法律,這是憲法文本含義保持一致性的必然要求。重新審視憲法中的規(guī)定可以看出,行政法規(guī)的制定要求有憲法以及法律的依據方可進行,而將制定行政法規(guī)理解為國務院職權,進而認為行政法規(guī)可以直接依據憲法制定的觀點是與憲法規(guī)定不相符的。有學者認為國務院的創(chuàng)制性立法權只能對行政管理職權且不屬于法律保留的事項進行規(guī)定,因此,不會造成國務院立法權的實質擴張(二)第65條的立法文件