論民事訴訟中的推定

論民事訴訟中的推定內(nèi)容提要：推定作為一種證據(jù)法則，在民事訴訟中發(fā)揮著重要的作用。推定的基本概念至今眾說紛紜；事實推定與法律推定盡管存在著種種區(qū)別，但統(tǒng)一于推定的大概念之下，具有重要的功能和意義。為了更好地利用推定為審判實踐服務(wù)，必須認真研究其特點及缺陷，以制定相應(yīng)的規(guī)制辦法。關(guān)鍵詞：民事訴訟推定事實推定法律推定推定制度是證據(jù)法上的一項重要制度，是審判者為了查清事實，依據(jù)法律、經(jīng)驗法則、社會公共政策以及立法價值取向等對事實進行認定的一種手段。在民事訴訟的審判實踐中，推定作為一種技術(shù)性的手段，在降低舉證難度、提高訴訟效率的方面發(fā)揮著重要的作用。我國民事訴訟法律對于推定的規(guī)定尚未制度化，還存在著許多缺陷。本文力圖從司法實踐對推定的理論需求的角度出發(fā)，研究推定的基本理論、價值分析及立法完善。一、推定的基本內(nèi)容及分類雖然推定法則在我國的起源尚無定論，但在西方根據(jù)有關(guān)記載，在羅馬時期就有了關(guān)于推定的法律規(guī)范，如關(guān)于死亡的推定、關(guān)于婚生子女的推定、關(guān)于占有的推定等①。而如今，推定已由最初的僅僅作為例外規(guī)則發(fā)展到了比較完善的狀態(tài)并且日漸具體化，關(guān)于推定的規(guī)范也散見于各國的法律規(guī)范之中。（一）推定的基本概念盡管推定的歷史比較悠久，但關(guān)于推定的概念卻眾說紛紜。正如羅森貝克所說：“沒有哪個學(xué)說能象推定學(xué)說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ恼f到目前為止，還不能成功的闡明推定概念。”②《法國民法典》第1349條規(guī)定：推定為法律或?qū)徟袉T依已知的事實推論出未知事實所得的結(jié)果?！兑獯罄穹ǖ洹返?727條規(guī)定：推定是指法官由已知事實推測出一個未知事實所獲得的結(jié)果?！睹绹谭ǖ洹返?0條規(guī)定：推定或假設(shè)是指事實審理者必須發(fā)現(xiàn)該推定事實的存在，除非提出對該推定的不存在予以認定的證據(jù)。我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》第282條規(guī)定：法院得依明了之事實推定應(yīng)證事實之真?zhèn)?。以上這些概念只是抓住了推定的某些特征，僅僅把推定作為結(jié)果，而忽略了行為意義上的推定,這使得推定極易與法律擬制相混淆。所謂法律擬制，是指將甲事實看作乙事實，使甲事實產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果，英美法系稱之為決定性的推定，我國立法上一般用“視為”來表示。從構(gòu)造上看，法律上的擬制與推定極為相似，都涉及甲、乙兩個事實，并且只要甲事實的存在得到證明，法律就使它產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果。然而二者卻存在著本質(zhì)的區(qū)別。法律上的擬制“僅系對于實體法上一種法則說明之說法”，并無推定之實質(zhì)。擬制不產(chǎn)生舉證責(zé)任問題，也不存在被推翻的可能，只是法律根據(jù)實際的需要，使某事實與另一事實發(fā)生同一法律效果，它不能用反證來否定，故與推定有本質(zhì)的區(qū)別。③擬制純粹是立法上的一種文字表述技巧，是立法者為了避免法律條文文字重復(fù)、冗長而采用的一種表述方式，它的目的是使甲事實產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果，甲事實的存在得到證明后，就不允許對方當(dāng)事人再提出證據(jù)來推翻乙事實。而推定則不同，它通常包含著推論,是從“基礎(chǔ)事實”推論出“推定事實。它僅僅是法律上的一種假定，只有在缺乏相反證據(jù)的情況下,推定事實才會被認定，因此法律允許當(dāng)事人提出反證推翻推定事實。我認為江偉老師在《證據(jù)法學(xué)》中對推定概念的定義是比較合理的：所謂推定，是指依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則，從已知的基礎(chǔ)事實推斷出未知的推定事實的存在，并允許當(dāng)事人提①周.羅馬法原理.北京：商務(wù)印刷館，1994,166、186、348②［德］萊奧?羅森貝克.證明責(zé)任論.莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2001,206③陳一云.證據(jù)學(xué).北京：中國人民大學(xué)出版社，1991,163出反證以推翻的一種證據(jù)法則。①（二）推定的分類根據(jù)推定在分配上是否由法律明確規(guī)定以及適用效力的不同，推定可分為法律上的推定和事實上的推定，這是一種基本的分類方式。］、法律推定法律上的推定，是基于證明待證事實的需要，立法者在法律上所預(yù)先設(shè)置的有關(guān)規(guī)則，以便使司法者基于某事實的存在而推定其他事實的存在。具體是指立法者根據(jù)事實之間的常態(tài)聯(lián)系，以法律形式規(guī)定若甲事實存在，則推定乙事實存在，但只要有充分的證據(jù)證明推定的事實不存在，推定就不成立，“即法律要求事實認定者在特定的基礎(chǔ)事實被證實時就必須做出推斷」②在理論上甲事實稱為基礎(chǔ)事實或前提事實，乙事實稱為推定事實，當(dāng)某法律規(guī)定A的要件事實乙（推定事實）有待證明時，通常就在較該事實易于證明的另一事實甲（前提事實）獲得證明時，如無相反的證明（乙事實仍為不存在的證明），則認為甲事實已經(jīng)獲證明之事，為其他法律規(guī)定B（即推定規(guī)定）所規(guī)定者而言③。在立法者看來，某些作為結(jié)論性的事實與待證事實直接相關(guān)，但礙于客觀上的一些不可抗拒的障礙限制，從而嚴(yán)重阻卻了法官發(fā)現(xiàn)真實的可能性，所以，鑒于法官在審判上不得拒絕裁判的職能要求，借助常理經(jīng)驗的便利或處于公共政策的需要在立法上預(yù)先設(shè)置這樣一些適用規(guī)則，不失為人類自我高度理性化的一種產(chǎn)物和杰作。法律推定的本質(zhì)，就是通過基礎(chǔ)事實的存在使推定事實獲得證明。法律推定的效果不是絕對的,即使有充分的證據(jù)證明甲事實的存在，對方當(dāng)事人也能提出證明乙事實不存在的反對事實，仍可以妨礙其法律效果的產(chǎn)生。“法律上推定，有代替證明之效力，如對方不能提出反證，以資防御辯論,則推定即發(fā)生法律效力?！雹?、事實推定事實上的推定又稱為訴訟上的推定或司法推定，是與法律上的推定相對而言的，是指法院根據(jù)經(jīng)驗法則，從已知事實出發(fā)，推定應(yīng)證事實的真?zhèn)?，因其純屬司法人員根據(jù)邏輯經(jīng)驗或自然理性而得來的，一般具有合理性、確實性，法院依職權(quán)根據(jù)已明確的事實推定應(yīng)證事實的真?zhèn)?，并不以?dāng)事人舉證為前提。因此，當(dāng)事人證明推定的基礎(chǔ)事實，其“舉證的必要”即告完成，至于法院適用經(jīng)驗法則妥當(dāng)與否，則由對方當(dāng)事人進行反證⑤?！胺ü俦局?jīng)驗法則并依據(jù)基礎(chǔ)事實進行的事實推定，在我國已為立法所承認。其中的機理與事實正常發(fā)生的常態(tài)所呈現(xiàn)的蓋然性具有天然的聯(lián)系J⑥事實上的推定以間接證據(jù)為依據(jù)，但它與間接證據(jù)存在區(qū)別。間接證據(jù)，是當(dāng)事人用于證明某事實，再由此事實判斷應(yīng)證之事實，其仍須以當(dāng)事人舉證為前提。而事實上的推定則是法院依職權(quán)根據(jù)已明確的事實推定應(yīng)證事實的真?zhèn)?，并不以?dāng)事人舉證為前提。因此，對事實推定的本質(zhì)可以作這樣的描述：“當(dāng)甲事實得到證明時，陪審團就可以作出關(guān)于乙事實的結(jié)論一一這是陪審團在每一個案件終結(jié)時都要面臨的任務(wù)」⑦從事實推定的理論基礎(chǔ)看，這種證明方法是根據(jù)邏輯推理的原則和經(jīng)驗法則，以己知事實為前提，以推論而得出的未知事實為結(jié)果。所謂經(jīng)驗法則，是指“人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實踐中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識，在觀念上它不屬于不證自明的公認范疇。司法審判上的經(jīng)驗法則是社會日常經(jīng)驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識、親身生活體驗或公眾所普遍認知與接受的那些公理經(jīng)驗作為法律邏輯的一種推理定式”。⑧事實上的推定具有推論的屬性，即屬于邏輯上的一種演繹推論，是人類理性思維的杰作。事實推定盡管在性質(zhì)上與法律推定存在差別，但兩者仍有密切的聯(lián)系。事實推定是審判者基于職務(wù)上的需要，根據(jù)一定的經(jīng)驗法則所做出的推論；法律推定則主要表達了立法者的意圖，是預(yù)先設(shè)定的適用規(guī)則?！皬膬烧叩难葑冞^程看，事實推定在先，法律推定在后。法律推定是事實推定的法①江偉.證據(jù)法學(xué),北京：法律出版社，1999,124②［美］喬恩?R?華爾茲.刑事證據(jù)大全.何家弘等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993,315③洛永家.民事舉證責(zé)任論.臺北：商務(wù)印書館，1982,76④江偉.證據(jù)法學(xué).北京：法律出版社，1999,135⑤AdrianKeane.TheModernLawofEvidence.ButterworthCo（publishers）Ltd,2000,638—639⑥畢玉謙.舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建.法學(xué)研究，1999,2⑦［英］J?W?賽西爾?特納.肯尼刑法原理.北京：華夏出版社，1989,486—487⑧畢玉謙.舉證責(zé)任分配體系之構(gòu)建.法學(xué)研究，1999,2律化、定型化，事實推定是法律推定的初級階段，有待于上升為法律推定?！雹俜缮系耐贫ㄒ罁?jù)的是法律的明文規(guī)定，而事實上的推定依據(jù)則是經(jīng)驗法則。事實推定屬于一種間接的認證方式，根據(jù)這種司法經(jīng)驗法則所確定的認證基礎(chǔ)，是根據(jù)事物之間的常態(tài)聯(lián)系，而這種常態(tài)聯(lián)系是人們在日常生活中長期、反復(fù)地實踐和運用而取得的一種因果關(guān)系經(jīng)驗。在當(dāng)今，立法者往往把行之有效的、重要的、且不存在立法技術(shù)障礙的事實推定上升為法律推定。例如，菲律賓證據(jù)法典就把在審判中總結(jié)的三十六種常見的事實推定的情形或事由上升為法律推定。二、推定在訴訟中的價值分析有人認為，推定總是以事物之間客觀存在的邏輯關(guān)系為基礎(chǔ)的，總是體現(xiàn)了事物之間最有可能存在的聯(lián)系。②但實際上，推定的情況要復(fù)雜的多。因此，通過對推定進行價值分析，不僅能夠深刻理解各種推定的意義，而且有助于正確把握他們與舉證責(zé)任的關(guān)系。推定作為一項重要的證據(jù)規(guī)則，其在民事訴訟中的價值主要有以下幾個方面：第一，可以緩解某些證明上的困難，避免關(guān)于推定的事實因證據(jù)缺乏所引起的程序上的僵局。在訴訟實踐過程中，某些案件事實屬于爭論焦點，對案件審理結(jié)果有重大影響，但對其調(diào)查舉證卻十分困難，如要調(diào)查失蹤人確已死亡這類案件事實需要花費大量時間和費用，而且往往也無法查清。盡管如此，當(dāng)這些難以證明的事實成為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生的依據(jù)，并成為訴訟中雙方爭執(zhí)的對象時，主張該事實存在的一方仍然免不了要進行證明。在此種情況下，通過運用推定來認定案件事實，可以避免訴訟陷入僵局，排除當(dāng)事人舉證及法院調(diào)查證據(jù)的困難。例如日本民法第162條規(guī)定:“以所有的意思，二十年間平穩(wěn)而公然占有他人物者，取得該物的所有權(quán)?！闭缗_灣學(xué)者韓忠謨所說：“負舉證之責(zé)者如何運用其攻擊方法，亦即如何提出其證明方法以盡其責(zé)任,乃一高度技術(shù)問題,須視實際案情及可能用以證明之資料如何認定。在若干情形下，實行攻擊或防御之當(dāng)事人如有法律上推定可資，以代替證明，則頗輕而易舉?！雹鄣诙?，可以使訴訟中的非主要爭點免于舉證，從而實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。所謂訴訟經(jīng)濟，即法院和當(dāng)事人通過較少的投入以獲得盡可能多的效益，是現(xiàn)代各國民事訴訟制度努力實現(xiàn)的目標(biāo)，而適當(dāng)?shù)剡\用推定有助于這一目標(biāo)的實現(xiàn)?！捌浞菍儆趪?yán)重爭執(zhí)之主題者，無庸為不必要之舉證。例如某管轄區(qū)內(nèi)之刑事訴訟，控方原須證明某人精神健全而無可為合理之懷疑者，現(xiàn)則推定某人之精神健全是?！雹芡ㄟ^推定，可以使法院根據(jù)已查明的事實或顯著的事實直接對權(quán)利或另一事實進行認定，減少不必要的舉證。例如我國著作權(quán)法第11條第4款規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”法國民法典第533條規(guī)定：“地上或地下一切建筑物、種植物及設(shè)施物,如無相反的證據(jù)，則推定為土地所有人以自己的費用所設(shè)置并歸其所有……”這使得法院在缺乏相反證據(jù)的情況下直接對作品的作者，對建筑物、種植物及設(shè)施物進行認定，免去了當(dāng)事人的舉證活動和法院對證據(jù)的審查活動，從而使證明過程大為簡化，達到訴訟經(jīng)濟的目標(biāo)。第三，可以用來解決那些依靠訴訟中的證明活動也無法查清事實的案件，從而避免民事關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)。在某些案件中，查明案件事實所需的證據(jù)因客觀原因而永遠都無法取得。在這種情況下，“證明活動無法進行,但是某些實體法上的財產(chǎn)權(quán)益等又必須加以確認，訴訟不可能無限期拖延，否則社會關(guān)系就會處于不穩(wěn)定的狀態(tài)”。⑤此時，又可以借助推定來擺脫困境。在這方面最典型的例證就是關(guān)于死亡的推定。例如，數(shù)人在交通意外中死亡，如何確定死亡順序的問題，關(guān)系到繼承人或受遺贈人的權(quán)利、受益人于保險合同上的權(quán)利等，但此時，如果沒有明確的證據(jù)表明誰先死誰后死，則法律的適用就會陷入困境，使案件陷入懸而不決的狀態(tài)。因此，從維護訴訟秩序和民事關(guān)系穩(wěn)定的角度出發(fā)，法律只能通過推定來確定死亡時間，以擺脫因證據(jù)難以獲得而導(dǎo)致的司法裁判的困境。第四，可以較為準(zhǔn)確地認定案件事實。民事證明的標(biāo)準(zhǔn)為蓋然性占優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)，而推定往往與蓋然性占優(yōu)勢的標(biāo)準(zhǔn)相符合。事物之間存在著普遍聯(lián)系，有些事物之間的聯(lián)系呈現(xiàn)出規(guī)律性，因此當(dāng)某一事物出現(xiàn)時，人們便可以根據(jù)日常生活經(jīng)驗得知，只要不存在例外情況，便會合乎邏輯地引起另一現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種普遍聯(lián)系決定了推理的可靠性，使得通過推定來認定案件事實幾乎同運用①江偉.證據(jù)法學(xué).北京：法律出版社，1999,138②李浩.民事舉證責(zé)任研究.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993,186③肖勝喜.刑事訴訟證明論.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994,117—118④［美］摩根.證據(jù)法之基本問題.臺北：臺灣世界書局，1982,58⑤畢玉謙.民事證據(jù)法及其程序功能.北京：法律出版社，1997,170證據(jù)來認定案件事實一樣安全可靠，從而省去了復(fù)雜的證明過程，使訴訟程序變得較為快捷。所謂“通常經(jīng)驗表示業(yè)經(jīng)普遍認為真實之事實，法院得認知其為事實二①例如，精神健全是人的正常狀態(tài)，因此法律推定每個人都處于這種狀態(tài)。再例如，從債權(quán)人自愿將借據(jù)交還給債務(wù)人又無相反的證明這一事實，推定債務(wù)已清償或被免除大致是不會錯的。第五，有利于公平地分配當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任。在民事訴訟中，舉證責(zé)任的基本原則是誰主張誰舉證，但在很多情況下，有關(guān)案件事實的直接證據(jù)難以獲得，或證據(jù)材料被一方當(dāng)事人所掌握，這就會造成僅能獲得間接證據(jù)或不掌握證據(jù)材料的另一方當(dāng)事人陷入無法證明所主張事實的困境，從而必須承擔(dān)面臨敗訴的風(fēng)險。于是，出于公平公正的考慮，立法者通過推定將舉證責(zé)任倒置，由有條件證明案件事實、掌握證據(jù)材料的一方當(dāng)事人負舉證責(zé)任。在有關(guān)新產(chǎn)品的制造方法發(fā)明專利的侵權(quán)糾紛中，我國專利法推定制造同樣產(chǎn)品的單位或個人使用了原告的專利方法，由被告就自己的產(chǎn)品制造方法負舉證責(zé)任，便是推定在這一方面作用的典型例證。其次，在某些案件中，一方當(dāng)事人有獨特的方法接觸事實及關(guān)于事實的證據(jù)，通過推定，能使其及時向法庭提出所知之事實及證據(jù)，使雙方當(dāng)事人和法院協(xié)力破除覆蓋于事實真相上的迷霧，實現(xiàn)糾紛的迅速解決和裁判的準(zhǔn)確公正。第六，可以貫徹實施立法者所希冀實現(xiàn)的一定的社會政策，達到其所期望的一定的社會效果。“推定常常被用來表達立法者所倡導(dǎo)的某種價值取向，用來實施立法者所提出的某項社會政策”。②這方面的例子不勝枚舉。例如，法律上推定長期占有不動產(chǎn)的人享有所有權(quán)的規(guī)定，可以看出，立法者的目的就是為了維護穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序，保護所有權(quán)關(guān)系的有序性，而非彌補所有權(quán)的瑕疵。再如，法律規(guī)定互有繼承關(guān)系的幾個人在同一事件中死亡且無法確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡，就明確地表明國家盡量使死者的財產(chǎn)由他的合法的繼承人繼承，而不是作為無主財產(chǎn)收歸國家或集體所有。三、推定的比較考察盡管推定存在于各國的民事訴訟之中，但各國訴訟理論或證據(jù)理論對推定的解釋和分類卻不盡相同。推定是根據(jù)某一事實的存在而做出的與之相關(guān)的另一事實存在（或不存在）的假定，這種關(guān)于推定的最一般的描述為各國所接受，但再進一步，分歧便顯現(xiàn)出來。（一）英美法上的推定在英美法上，一些學(xué)者把推定分為直接的和推論的，后者在實踐中的重要性更大。直接推定是指不需要先對一項基本事實舉證就能成立的推定，它并不轉(zhuǎn)移舉證負擔(dān)，只是明確舉證負擔(dān)屬于誰。例如，在沒有證明和相反情況之前，每一個人都可推定為精神正常。而推論性推定則相反，是把舉證負擔(dān)從證明基本事實的一方轉(zhuǎn)移到對方。例如，法律對在合法婚姻中出生的子女作有利于他的為婚生子女的推定，因此試圖證明自己為婚生子女的人，只需證明在合法婚姻關(guān)系中懷孕或出生這一基本事實，對他有利的推定即告成立，而證明他為非婚生子女的舉證負擔(dān)則屬于對方。推定的分類方法很多，按照傳統(tǒng)的分類方法，推定可分為以下三種：1、不可反駁的法律推定不可反駁的法律推定有時亦被稱為決定性的推定，是指法律禁止提出證據(jù)來反駁被推定事實的推定，這是用推定的形式制定的實體法規(guī)則。在一定情況下，它相當(dāng)于法律擬制。其特點在于一旦引起推定的基礎(chǔ)事實被證實，則推定事實自動獲得證明。稱其為“不可反駁力是因為無論多么強有力的證據(jù)也不能推翻推定的事實；稱其為“法律”推定，是因為他們產(chǎn)生于權(quán)威的法律淵源，包括成文法和普通法。不可反駁的法律推定，其產(chǎn)生的根據(jù)往往源于對公共政策的考慮。在英美法上，不可反駁的推定主要有兩種：一是知悉法律的推定；二是預(yù)料行為當(dāng)然結(jié)果的推定。前者指的是任何人都不得以其不知法律有如此之規(guī)定而提出反證請求免責(zé)；后者僅適用于精神正常的成年人，對于未成年人或心神喪失、精神耗弱者，則不能適用這種推定。③不過，也有學(xué)者認為，并不存在一項人人都懂的法律的推定，但的確有一條規(guī)則，就是對法律的無知并不能作為辯護的理由。④①［美］摩根.證據(jù)法之基本問題.臺北：臺灣世界書局，1982,59②李浩.民事舉證責(zé)任研究.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993,188③江偉.證據(jù)法學(xué).北京：法律出版社，1999,133—134"WaIkerandWaIker.TheEngIishLegaISystem.Butterworths,1980,6432、可反駁的法律推定可反駁的法律推定是指可以用相關(guān)的證據(jù)推翻推定事實的推定，它的成立是以沒有與推定事實相矛盾的證據(jù)存在為前提的?！胺赏贫ā淝疤崾菦]有關(guān)于該特定事項的直接證據(jù)?！雹僭谌狈ο喾醋C據(jù)的情況下，法官或陪審團必須假定推定事實存在。例如，關(guān)于所有權(quán)人的推定，該推定從某人長期占有動產(chǎn)或不動產(chǎn)這一事實，推定占有者為財產(chǎn)的合法所有人，但這一推定完全可以被相反的證據(jù)推翻。與不可反駁的法律推定一樣，可反駁的法律推定也來自于法律上的創(chuàng)制。兩者之間最大的區(qū)別就在于，可反駁的法律推定并非是結(jié)論性的，它只能為案件事實提供表面看來確實無疑的證明，這種證明可以被否定它的證據(jù)或者與它相沖突的更有力的相反的推定所推翻。但是，如果沒有足夠的反證，推定的結(jié)論幾乎肯定會被得出。因此，可反駁的法律推定具有轉(zhuǎn)移推定事實的舉證責(zé)任的作用。②只要基礎(chǔ)事實被證明，法律就假定推定事實存在，主張推定事實不存在的一方當(dāng)事人對此負有舉證責(zé)任。3、可反駁的事實推定可反駁的事實推定實際上只是環(huán)境證據(jù)的運用。所謂環(huán)境證據(jù)，是指用于證明其他事實存在的一類證據(jù)?！斑@類證據(jù)所要證明的事實本身并非爭執(zhí)中的事實，但與爭執(zhí)中的事實有關(guān)」③這種推定是法官或陪審團根據(jù)日常生活的經(jīng)驗，從一事實的存在做出另一事實存在的結(jié)論?！笆聦嵧贫óa(chǎn)生于下面的這種思維過程，即根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實來推斷出一個未知的事實，因為常識的經(jīng)驗表明該已知的基礎(chǔ)事實通常會與該未知事實并存J④與前兩者不同，事實的推定并非來源于任何法律規(guī)定，而是源于特定案件中的具體事實。其推理依據(jù)是基于人類的理性認識和普遍經(jīng)驗。根據(jù)人類的普遍經(jīng)驗和事物的一般規(guī)定，甲事實的存在通常意味著乙事實的存在，但這種聯(lián)系并非永遠正確無誤，所以法院應(yīng)聽取反駁這種推定的證據(jù)。對事實的推定和對法律的推定的區(qū)別在于，法律并沒有規(guī)定法院必須對事實做出推定，但卻規(guī)定法院不但可以而且必須對法律做出推定。除了以上這種分類方式，英國學(xué)者克勞斯（Cross）還在學(xué)理上把推定做了另外的分類：（1）結(jié)論性推定，是指沒有任何證據(jù)能反駁推定事實，實際上相當(dāng)于不可反駁的推定。（2）說服性推定,是指運用足夠的證據(jù)來說服憑蓋然性的衡量，可以認定推定事實的存在與否。（3）證據(jù)性推定，即根據(jù)某種證據(jù)是否遭駁回來使案件當(dāng)事人適用法律證明負擔(dān)的有關(guān)規(guī)則。（4）臨時性推定，即從某種策略角度來考慮采取證據(jù)以促使法院認定某種推定事實的真實與否。⑤（二）大陸法上的推定大陸法系國家和地區(qū)一般只把推定分為法律上的推定和事實上的推定。1、德日的分類德日薪國的訴訟理論將推定分為狹義與廣義。狹義的推定是真正意義上的法律上的推定，其含義是指某法規(guī)A的要件真實甲有待證明時，根據(jù)B法規(guī)（推定法規(guī)）的規(guī)定，當(dāng)較甲易于證明的另一事實乙獲得證明時，在缺乏相反證據(jù)的情況下，就可以認為甲事實已得到證明。如日本民法第619條關(guān)于租賃合理同默示更新的的推定：“租賃期間屆滿后，承租人繼續(xù)進行承租的使用及收益，出租人知之而不述異議時，推定為以與前租賃同樣的條件，繼為租賃。”廣義上的推定除真正的法律上的推定外，還包括意思推定、法定證據(jù)規(guī)則、暫定真實。學(xué)者們認為，意思推定是關(guān)于意思表示法律評價標(biāo)準(zhǔn)的解釋性規(guī)定；法定證據(jù)規(guī)則是法律關(guān)于某種證據(jù)效力的規(guī)定；暫定真實是法律不依據(jù)任何前提事實便假定某一事實狀態(tài)存在。此外，學(xué)者們普遍認為法律上的擬制與推定判然有別，應(yīng)當(dāng)將他們予以區(qū)分。2、意大利的分類意大利訴訟理論將推定分為法律推定和普通推定。其中前者由法律本身來規(guī)定，而后者則來源于常理或普通經(jīng)驗。法律推定可具有確定性或可反駁性。凡屬具有可反駁性的法律規(guī)定則可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方當(dāng)事人。一些法律推定只有在遇有諸如當(dāng)事人宣誓、自認這樣的特殊類型的證據(jù)時可以受到反駁，但是，如果在沒有特定規(guī)定加以限制的情況下，可反駁性推定可受到包括情況在內(nèi)①［美］喬恩?R?華爾茲.刑事證據(jù)大全.何家弘等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993,315②李浩.民事舉證責(zé)任研究.北京：中國政法大學(xué)出版社，1993,196③沈達明.比較民事訴訟法初論.北京：中信出版社，1991,261④［美］喬恩?R?華爾茲.刑事證據(jù)大全.何家弘等譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993,314⑤沈達明.英美證據(jù)法.北京：中信出版社，1996,68—70的所有證據(jù)的反駁。①前蘇聯(lián)的分類在前蘇聯(lián)的訴訟理論中，有的學(xué)者（如克列曼）認為證據(jù)的推定通常有三種：不可推翻的推定、可以推翻的推定和事實的推定。但多數(shù)學(xué)者否認存在不可推翻的推定。與其他國家的學(xué)者一樣，他們也把注意力集中于法律上的推定。4、我國的分類我國《民事訴訟法》未將推定作為一種證明方法，但最高人民法院1992年《適用民事訴訟若干問題的意見》第75條第3款將“根據(jù)法律規(guī)定或已知事實能推定出的另一事實”規(guī)定為當(dāng)事人無需舉證的事實之一。根據(jù)這一司法解釋以及有關(guān)證據(jù)理論，我國法學(xué)界一般把推定區(qū)分為法律上的推定和事實上的推定。一些學(xué)者也正確地指出，推定僅僅是一種假定，即使具有合理性，也未必都符合實際，所以理應(yīng)允許反駁、爭議，不能反駁、爭議的并非推定。②此外，在學(xué)理研究上，學(xué)者們根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)把推定作了其他的一些分類。如根據(jù)推定事實的性質(zhì)分為法律資格的推定、意思推定、責(zé)任推定和一般事項的推定；根據(jù)推定的內(nèi)容，可分為對實體事實的推定和對程序事實的推定。四、推定在民事訴訟中的適用及完善（一）適用推定應(yīng)具備的條件推定在民事訴訟中的適用，對立法者而言，是根據(jù)對事實之間的邏輯關(guān)系的認識，將其規(guī)定于法律之中；對司法者而言，則是指法官在訴訟中對法律規(guī)定的推定條款的適用，或是對客觀存在的事物間聯(lián)系的分析判斷和對經(jīng)驗法則的運用。具體說來，民事訴訟中適用推定必須具備以下條件：1、推定必須具備基礎(chǔ)事實和推定事實，兩者缺一不可?；A(chǔ)事實與推定事實之間的常態(tài)是進行邏輯推理過程的大前提，缺少其中之一，就無法進行推理過程，也就不存在推定。而其適用的首要條件就是必須有一個真實可靠的基礎(chǔ)事實的存在。只有基礎(chǔ)事實是真實的，據(jù)以得出的推定事實才有可能是可靠的。作為推定依據(jù)的基礎(chǔ)事實，除了眾所周知的事實和法院審判上知悉的事實可由法院進行認定外，都應(yīng)由主張存在事實的當(dāng)事人舉證證明。在外國法上，基礎(chǔ)事實的確立主要來源于以下幾個方面：（1）司法審判上的認知；（2）訴辯；（3）當(dāng)事人的約定；（4）可指示評決之證據(jù);（5）審理者基于充分證據(jù)所為之認定。③當(dāng)事人如果沒有舉證或提供的證據(jù)不足以證明基礎(chǔ)事實，那么推定的適用便無所適從。推定的適用，僅僅是免除了對其有利的一方當(dāng)事人對推定事實的舉證責(zé)任，它絲毫沒有免除其對基礎(chǔ)事實的舉證責(zé)任。2、基礎(chǔ)事實存在的證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有蓋然性?；A(chǔ)事實證據(jù)的蓋然性就是我們在推理過程中應(yīng)用已知的證據(jù)只能作出可能性的法律判斷，是不確定的。如果基礎(chǔ)事實的證據(jù)是屬于確定性的，沒有可供選擇判斷的余地，那么就無所謂推定了?；A(chǔ)事實與推定事實之間必須有必然的、邏輯的聯(lián)系。這種聯(lián)系或互為因果，或互為主從，或互相排斥，或互相包容，除此以外，均不能成為必然的聯(lián)系。④“要成立推定，證據(jù)蓋然效力的兩種可能性之間還必須存在一般和個別、常規(guī)和例外的關(guān)系?！雹荻皇侨我獾纳w然性的證據(jù)都可以適用推定?；A(chǔ)事實證據(jù)所導(dǎo)出的可能性如果不具有“一般”的特征，概率不高，那么人們就不敢輕易地使用推定。因為可能性概率小的情況下，法官作出推定便失去了科學(xué)的理論依據(jù)，推定往往會產(chǎn)生謬誤。所以當(dāng)基礎(chǔ)事實的證據(jù)蓋然性效力小即推定事實的可能性不具有一般與個別的關(guān)系，法官就不易適用推定，仍然依照普通的“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則處理。3、推定應(yīng)當(dāng)允許反駁。無論是法律推定還是事實推定，其實質(zhì)只不過是一種假定，它僅僅是一種證明方法，并不能保證其證明結(jié)果必定正確無誤，因此應(yīng)盡量給予因推定而遭受不利的當(dāng)事人以反駁的機會。推定所依據(jù)的雖然是基礎(chǔ)事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系，具有高度的蓋然性，其產(chǎn)生符合日常生活中的通常概率，但這種聯(lián)系不可能是完全正確的。因此，為了準(zhǔn)確地認定案件事實，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出證據(jù)加以反駁。當(dāng)事人進行反駁既可以針對基礎(chǔ)事實，也可以針對推定事實。基礎(chǔ)事實未得到完全證實以前，尚處于為適用推定創(chuàng)設(shè)條件的階段，此時，當(dāng)事人只需提出MauroCappeIIetti,JosephM.ProcedureinItaly,212②陳一云.證據(jù)學(xué).北京：中國人民大學(xué)出版社，1991,165③［美］摩根.證據(jù)法之基本問題.臺北：臺灣世界書局，1982,59—60④江偉.證據(jù)法學(xué),北京：法律出版社，1999,141⑤裴蒼齡.論推定.政法論壇，1998,4基礎(chǔ)事實不存在的證據(jù)，使其處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就可以有效地阻止推定的進行。（二）推定的不足及完善在訴訟過程中，盡管推定是根據(jù)事物間的常態(tài)聯(lián)系或生活中的經(jīng)驗法則所做出的，但它仍然具有相對性和不確定性，在反映客觀真實的程度上，只能達到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，還不能達到排除合理懷疑和絕對確信的程度?！斑@種蓋然性的大小也與案情的復(fù)雜程度、法官素養(yǎng)、基礎(chǔ)事實的真實可靠程度，以及特定事物之間包涵在常態(tài)聯(lián)系內(nèi)部的必然性與偶然性之間相互依存關(guān)系的穩(wěn)定程度不無關(guān)系J①推定的不足之處主要有以下幾點：首先，法律推定的設(shè)立往往滲透了立法者對訴訟經(jīng)濟、社會政策、價值取向等因素的考慮，而事實推定的適用則可能受法官主觀因素的影響，例如個人生活經(jīng)驗、價值取向、思維方式以及業(yè)務(wù)素質(zhì)等，這些不確定因素極可能導(dǎo)致推定的濫用或誤用。其次，經(jīng)驗法則的蓋然性是事實推定與生俱來的缺陷。經(jīng)驗法則是對過去經(jīng)驗不完全歸納的產(chǎn)物，反映著事物之間的常態(tài)聯(lián)系。而偶然性與必然性是辯證統(tǒng)一的，常態(tài)必然伴隨著例外。因此，經(jīng)驗法則無法概括特殊情形，只具有高度的蓋然性，借助其進行事實推定，不可避免會產(chǎn)生一定比例的誤差。再次，如果推定的大小前提不保持較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，將會導(dǎo)致推定事實的真實性進一步降低，影響證明標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。根據(jù)概率的乘積規(guī)則，兩個或兩個以上獨立事件為真的概率等于每個事件為真的概率乘積。②也就是說，推定事實為真的概率，是基礎(chǔ)事實為真的概率與邏輯規(guī)則或經(jīng)驗法則的概率的乘積。即使基礎(chǔ)事實與邏輯規(guī)則或經(jīng)驗法則都保持0.8的概率，推定事實的概率仍只有0.64,這可能導(dǎo)致案件證明標(biāo)準(zhǔn)的下降。由于推定本身存在的局限性，因此必須以嚴(yán)格的規(guī)范加以限制和克服，構(gòu)建完善的民事訴訟推定制度。1、應(yīng)當(dāng)設(shè)立全面的推定制度，法律推定應(yīng)以具體的列舉方式規(guī)定其適用情形，而事實推定則以概括的方式將其交給法官自由裁量。在有法律推定的情形下適用法律推定，沒有法律推定則適用事實推定。同時應(yīng)以明確的方式將事實推定的自由裁量權(quán)授予法官，由法官根據(jù)法律的規(guī)定決定事實推定的適用。事實推定權(quán)只能授予法官，當(dāng)事人不能享有。但是當(dāng)事人如果認為情形已經(jīng)具備了運用事實推定的條件，可以請求法官行使事實推定權(quán)，是否同意由法官決定。2、應(yīng)當(dāng)建立有效的制約監(jiān)督機制。應(yīng)將法律推定作為適用推定的常規(guī)方式，適用法律推定應(yīng)基于法律上的明確規(guī)定和正式的法律淵源；事實推定不得代替必要的調(diào)查取證，推定必須經(jīng)過合議庭集體討論以保證其正確性，防止和避免事實推定的任意適用。同時應(yīng)明確，推定不適用民事案件證明標(biāo)準(zhǔn)較高的特殊案件，僅可適用于一般蓋然性占優(yōu)勢為證明標(biāo)準(zhǔn)的民事案件，以保證實體的公正性。3、應(yīng)加強對經(jīng)驗規(guī)則的運用研究，建立判例制度，遵守典型經(jīng)驗法則的規(guī)則。典型經(jīng)驗法則主要包括為法律所規(guī)定，或為經(jīng)過法學(xué)理論檢驗的學(xué)說，或是舉世公認的經(jīng)驗法則，或是某些典型案例審理確定的經(jīng)驗法則。同時，應(yīng)創(chuàng)建自由心證的適用制度，實現(xiàn)法官精英化，以正確適用推定。只有道德、業(yè)務(wù)素質(zhì)均較高的法官才能正確適用推定，使判決真正起到定紛止?fàn)幍淖饔谩?、應(yīng)完善司法認知及自認制度等配套制度。司法認知、自認及推定都屬于“除證據(jù)外確立事實的方法”。雖然在民事訴訟中此三者的作出均不需要證據(jù)證明，但相互間的區(qū)別很明顯。推定是依據(jù)已知事實推論未知事實；司法認知是法院直接對待證事實或適用法律作出認定；自認是指一方當(dāng)事人就對方當(dāng)事人提出的不利于自己的主張所做出的承認。司法認知和自認是適用推定時獲取基礎(chǔ)事實的重要途徑，在審判實踐中，常常是依據(jù)司法認知與自認去獲得真實的基礎(chǔ)事實，在依據(jù)此基礎(chǔ)事實去推論待證事實。