在建工程抵押貸款相關(guān)問(wèn)題詳解

在建工程抵押貸款相關(guān)問(wèn)題詳解在建工程抵押貸款相關(guān)問(wèn)題一、在建工程抵押的定義及其構(gòu)成要件1、 定義：指抵押人為取得工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加速資金流動(dòng)和促進(jìn)資金融通等優(yōu)點(diǎn)，在滿足銀行拓展客戶的同時(shí)，又可解決企業(yè)的融資需求現(xiàn)廣泛地被銀行所采用。2、 法律依據(jù)：《城市房地產(chǎn)抵押管理管理辦法》第^一條，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押第二十八條，以在建工程抵押的，抵押合同還應(yīng)當(dāng)載明以下內(nèi)容：（一）《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》編號(hào)；（二） 已交納的土地使用權(quán)出讓金或需交納的相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款項(xiàng)。（三） 已投入在建工程的工程款。（四） 施工進(jìn)度及工程竣工日期（五）已完成的工作量和工程量?？删庉嬓薷木焚Y料關(guān)于在建工程抵押的法律依據(jù)，《擔(dān)保法》未作明確規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建設(shè)中的房屋或者其它建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效”。該司法解釋首次將“正在建造中的房屋或其他建筑物抵押”作為法律概念，也正式確立了在建工程抵押的法律效力。2022年年的《物權(quán)法》頒布實(shí)施，第一次在立法層面上認(rèn)可了在建工程作為抵押標(biāo)的物的身份，對(duì)在建工程抵押制度的發(fā)展具有里程牌意義。該法第一百八十條規(guī)定“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。建設(shè)部發(fā)布了《房屋登記辦法》，對(duì)在建工程抵押權(quán)的登記做了專門規(guī)定，其中第五十九條規(guī)定“以在建工程設(shè)定抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)?jiān)诮üこ痰盅簷?quán)設(shè)立登記”，第六十條規(guī)定“申請(qǐng)?jiān)诮üこ痰盅簷?quán)設(shè)立登記的，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：（一）登記申請(qǐng)書；（二）申請(qǐng)人的身份證明；（三）抵押合同；（四）主債權(quán)合同；（五）建設(shè)用地使用權(quán)證書或者記載土地使用權(quán)狀況的房地產(chǎn)權(quán)證書；（六）建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（七）其他必要材料”；第六十二條規(guī)定“在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記”。3、抵押的要件：結(jié)合建設(shè)部的《辦法》和最高院的《解釋》，在建工程抵押的構(gòu)成要件如下：可編輯修改精品資料目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續(xù)建筑資金的貸款”，該貸款的用途是繼續(xù)建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發(fā)放流動(dòng)資金貸款或者其他類型的貸款。主體要件:在建工程抵押的抵押權(quán)人是具有貸款經(jīng)營(yíng)權(quán)的金融機(jī)構(gòu)(一般是商業(yè)銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務(wù)人，同時(shí)也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。這就要求銀行不能接受債務(wù)人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請(qǐng)貸款?？腕w要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務(wù)人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時(shí)必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經(jīng)取得在建工程占用土地的國(guó)有土地使用權(quán)，同時(shí)還必須已經(jīng)獲得有關(guān)部門關(guān)于同意其進(jìn)行建造的建設(shè)用地規(guī)劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時(shí)不僅必須查看和收集有關(guān)證件，還必須準(zhǔn)確評(píng)估在建工程的價(jià)值。形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時(shí)，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續(xù)。（5）《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》明確規(guī)定，在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號(hào)，故在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。同時(shí)，正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設(shè)工程施工許可證。投入工程的自有資金必須達(dá)到工程建設(shè)可編輯修改精品資料總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進(jìn)度和工程竣工交付日期。二、在建工程抵押貸款的主要法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施1、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險(xiǎn)及防范在實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)常常不是自己建設(shè)工程，而是將工程發(fā)包給施工企業(yè)。1999年3月全國(guó)人大通過(guò)的《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”2022年6月20日，最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該解釋對(duì)建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無(wú)實(shí)”的境地。在實(shí)踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款”的事實(shí)，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實(shí)際上無(wú)效的狀態(tài)。由于在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，而現(xiàn)實(shí)中又無(wú)法禁止房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對(duì)工程抵押貸款時(shí)要做到：可編輯修改精品資料一是要選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請(qǐng)條件，并對(duì)其資質(zhì)、還款能力進(jìn)行嚴(yán)格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設(shè)工程合同，了解合同涉及的價(jià)款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價(jià)款，從而決定是否辦理抵押貸款；三是在建工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價(jià)款已經(jīng)支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔(dān)保，以減少風(fēng)險(xiǎn)；四是要求提供建設(shè)工程承包人自愿放棄優(yōu)先的書面承諾，在開發(fā)企業(yè)與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)、母子公司或控股公司的情形下，要求建設(shè)工程承包人對(duì)貸款承擔(dān)連帶責(zé)任保證；五是嚴(yán)密監(jiān)測(cè)貸款資金的使用，確保房地產(chǎn)貸款的投向是用于在建工程，及時(shí)了解工程款的支付進(jìn)度；六是在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時(shí)，要及時(shí)向法院要求以第三人身份參加訴訟，對(duì)建筑工程價(jià)款的數(shù)額和是否在六個(gè)月內(nèi)行使權(quán)利進(jìn)行核實(shí)。2、劃撥土地上在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)及防范一般說(shuō)來(lái)，開發(fā)企業(yè)往往通過(guò)出讓的方式獲得土地使用權(quán)，但如果在舊城改造等帶有政府行為的開發(fā)過(guò)程中，開發(fā)企業(yè)也可以有通過(guò)劃撥方式獲得土地使用權(quán)。由于在建工程抵押是以有限的已完工部分的價(jià)值及所附著的土地使用權(quán)合并抵押的，如相關(guān)土地使用權(quán)是劃撥土地使用權(quán)，抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，根據(jù)《擔(dān)保法》第56條的規(guī)定：“拍賣劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！敝劣趹?yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，按照國(guó)家土地管理局頒布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第26條規(guī)定：“土地使可編輯修改精品資料用權(quán)出讓金，區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等不同方式，按標(biāo)定地價(jià)的一定比例收取，最低不得低于標(biāo)定地價(jià)的40%。標(biāo)定地價(jià)由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據(jù)基準(zhǔn)地價(jià)，按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定。”按照上述規(guī)定，土地管理部門收取有關(guān)國(guó)有土地使用權(quán)出讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行的在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。另外，2022年4月16日最高人民法院在《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)。否則，該抵押應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對(duì)使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手段，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。由于銀行在實(shí)現(xiàn)劃撥土地在建工程抵押權(quán)時(shí)，所得價(jià)款必須先向土地部門交納土地使用權(quán)出讓金，因此，銀行在評(píng)估抵押物價(jià)值時(shí)，必須扣除土地部門核定的出讓金，然后再以剩余的價(jià)值在一定的抵押率下設(shè)定抵押。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設(shè)定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，設(shè)定劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押，必須提供具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門批準(zhǔn)的文件（值得注意的是，有權(quán)批準(zhǔn)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押的部門是“具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門”，而不是企業(yè)的主管部門，也不是國(guó)有資產(chǎn)管理部門）。目前國(guó)家對(duì)劃撥土地使用權(quán)及其建筑物抵押的批準(zhǔn)手續(xù)如何辦理沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定。例如，福建省國(guó)土資源廳《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范國(guó)有行政劃撥土地使用權(quán)抵押管理的通知》對(duì)行政劃撥土地使用權(quán)可編輯修改精品資料設(shè)定抵押的審批、登記程序、補(bǔ)繳出讓金等問(wèn)題做出了詳細(xì)的規(guī)定，銀行在辦理涉及行政劃撥土地使用權(quán)抵押時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照要求，要求抵押人與有審批權(quán)的國(guó)土資源管理部門簽訂《設(shè)定抵押行政劃撥土地使用權(quán)處置協(xié)議》，并取得相關(guān)同意抵押的批復(fù)文件，然后一同辦理好抵押登記手續(xù)。3、在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)售沖突的風(fēng)險(xiǎn)及防范房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為籌集資金，常常在開發(fā)的過(guò)程中就進(jìn)行預(yù)售，一般說(shuō)來(lái)，在建工程抵押與商品房預(yù)售不能同時(shí)并存，也就是說(shuō)，商品房預(yù)售時(shí)，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與銀行解除已設(shè)定的抵押關(guān)系，否則購(gòu)房人將無(wú)法獲得房屋的產(chǎn)權(quán)證。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定，開發(fā)企業(yè)只要“按揭供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期”，就可以向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明，進(jìn)而進(jìn)行商品房預(yù)售。預(yù)售是一種轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《擔(dān)保法》第49條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。”此時(shí)，由于在建工程已經(jīng)抵押給銀行，如果銀行同意開發(fā)企業(yè)進(jìn)行預(yù)售，作為抵押物的土地連同房地產(chǎn)將被逐步地分割出去，銀行的抵押權(quán)就逐步落空，而銀行的債權(quán)尚未獲得清償，因此，銀行如何同意、何時(shí)同意房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進(jìn)行商品房預(yù)售，成為銀行防范風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵所在。另外，如果購(gòu)房人在購(gòu)買房屋時(shí)需向銀行申請(qǐng)貸款的，根據(jù)中國(guó)人民銀行《個(gè)人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》第14條：“借款人以所購(gòu)自用住房作為貸款抵押物的，必須將住房?jī)r(jià)值全額用于貸款抵押?！边@樣，怎樣部分地解釋原有的在建工程抵押可編輯修改精品資料并辦理按揭貸款的新的抵押，也成為銀行必須面對(duì)的問(wèn)題。已設(shè)定在建工程抵押權(quán)項(xiàng)目的商品房的預(yù)售，可按如下步驟操作:首先，要理清法律關(guān)系，預(yù)售部分要先解除抵押關(guān)系，后簽訂預(yù)售合同，否則，簽訂的預(yù)售合同將是無(wú)效合同。即先由開發(fā)企業(yè)向銀行支付與解除預(yù)售房屋所需償還貸款額度相當(dāng)?shù)目铐?xiàng)，或提供與該款項(xiàng)等值的其他財(cái)產(chǎn)作擔(dān)保后，銀行同意解除預(yù)售部分的抵押關(guān)系，開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購(gòu)房人。如此反復(fù)，流動(dòng)銷售，實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)。其次，銀行要深度介入預(yù)售過(guò)程，包括具體到每一宗合同的簽訂，甚至直接掌管銷售專用章、定期盤點(diǎn)庫(kù)存商品房、向房地產(chǎn)管理部門查詢驗(yàn)證銷售進(jìn)度等，防止不法開發(fā)企業(yè)隱瞞真情、賤價(jià)拋售。第三，也是最重要的，銀行應(yīng)該盡可能地成為唯一