反壟斷法的現(xiàn)代性及其維度

反壟斷法的現(xiàn)代性及其維度

[摘要]相對于傳統(tǒng)部門法而言，反壟斷法凸現(xiàn)出較強的現(xiàn)代性。反壟斷法是人權保障法，是自由奠定法，是社會公共利益維護法。

[關鍵詞]反壟斷法；現(xiàn)代性；人權；自由競爭；社會公共利益

今年8月1日我國《反壟斷法》實施，它是我國經濟體制改革與法制建設的重要里程碑之一。反壟斷法在西方發(fā)達市場經濟國家，被奉為“自由企業(yè)大憲章”、“經濟憲法”，足見反壟斷法的極端重要性。相對于傳統(tǒng)部門法而言，反壟斷法在當代法治社會中凸現(xiàn)出較強的現(xiàn)代性。闡釋反壟斷法的現(xiàn)代性，穿透競爭規(guī)則的表象，探究其所蘊含的現(xiàn)代法治精神，摒棄對反壟斷法的誤解與偏見，有益于正確地觀察與解釋競爭現(xiàn)象，科學地指導反壟斷法的實施。

一、反壟斷法是人權保障法

競爭是由人類的生存環(huán)境所決定的。資源總是稀缺的，資源的稀缺性直接決定了人的競爭本性。人的行為絕大多數(shù)都是競爭有限資源的行為，可以說，競爭性是人的行為的最基本和最主要的特征之一。反壟斷法就是規(guī)范和調整競爭行為和“保護市場競爭”的一部重要的法律。當然，競爭總歸是一種手段，我們之所以需要競爭，是因為如哈耶克所說，只有競爭才能保證“意見”和“知識”的不斷發(fā)現(xiàn)和產出，競爭機制是一種發(fā)現(xiàn)誰是最優(yōu)者的機制。當人們面對眾多的訴求主體時，要通過競爭這一客觀的評價機制，去發(fā)現(xiàn)誰優(yōu)誰劣，進而把資源真正配置到能夠使資源效益極大化的優(yōu)秀人才手里，實現(xiàn)人盡其才，物盡其用，使競爭能夠成為更有效的資源配置機制。但競爭，在把資源配置到能夠使資源效益極大化的優(yōu)秀人才手里的同時，又會形成壟斷，導致少數(shù)優(yōu)勝者壟斷資源，造成不競爭。這樣一來，反壟斷法又要反對經由競爭所達到的壟斷，因為壟斷力求不斷地攫取最大限度的凈產值，為了這個目的，甚至不惜一切手段。反壟斷法之所以要規(guī)制競爭，就是要避免使競爭蛻變成為弱肉強食，使人們認識到競爭不是你死我活，不是有我無你，而是通過競爭，在競爭中相互比較、相互促進、相互超越，實現(xiàn)共贏。并且，反壟斷法讓相同競爭技能與實力的主體在一起公平競爭，而不允許“獅子與羔羊”在一起競爭，如各國反壟斷法普遍都規(guī)定對中小型企業(yè)的豁免與保護制度。

盡管我們要把競爭作為主要的評價和發(fā)現(xiàn)機制，一切都要訴諸機制，但不等于說，競爭就要支配一切、決定一切，一切都要實行優(yōu)勝劣汰。在有些領域，特別是與人權有關的領域，就不能如此，人權不實行競爭，人權不能優(yōu)勝劣汰，優(yōu)者再優(yōu)而勝也不能把別人的人權競爭過來，劣者再劣而汰也不能把自己的人權競爭出去，無論是優(yōu)者還是劣者，他們的人權一律平等。所以，現(xiàn)代反壟斷法強調對人權的保障，劣者盡管處于“劣勢”，但不能因其“劣勢”而喪失其人權。過去奉行“優(yōu)勝劣汰，適者生存”法則，現(xiàn)今則從“優(yōu)勝劣汰”轉變到“優(yōu)勝劣存”。反壟斷法突出對競爭弱者、社會弱者的保護，反壟斷法的競爭理念應充滿人道精神和人權精神。必須指出的是，對于市場競爭而言，優(yōu)勝劣汰是讓劣者退出某市場領域，而不是不讓企業(yè)主或經營者存活。當然，市場競爭中的“優(yōu)勝劣存”問題需要其他配套的法律制度予以落實。這也是我國反壟斷法實施過程中須考慮的重要問題。

二、反壟斷法是自由奠定法

自由是法律所追求的價值目標，更是法律的本體元素，離開自由，法律就失去了實質內容而淪為暴虐之工具。從起源上看，反壟斷法就是源于對限制自由的反對。如作為反壟斷法鼻祖的美國《謝爾曼法》，其立法目的，參議員謝爾曼就清楚表明：如果我們不能容忍政治上的專制國王，我們也同樣不能容忍控制生產、運輸、銷售生活必需品的經濟上的專制國王?，F(xiàn)代反壟斷法更是體現(xiàn)出自由的理念，維護、保障與促進自由，是自由奠定法。

市場社會是人類社會發(fā)展不可逾越的社會形式，本質上是一個競爭社會。一個競爭的社會才是一個自由的社會，社會競爭是達到社會自由的最好方法，而“在一個自由社會制度中，達到這個目的的最好方法是競爭，它是這種制度的主要支柱。”([德]艾哈德：《來自競爭的繁榮》，祝世康等譯，商務印書館1983年版，第115頁)在歷史上，作為對商品經濟關系記載和表述的法律，應首推民法，民法的契約自由、財產權神圣、過失責任三大原則是商品經濟關系性質和要求的集中表現(xiàn)。不可否認，在相當長的時期內，民法是促進和維護人的自由的基本法律。但是，由于民法的主體平等是抽象平等，是抽象掉了人與人之間的千差萬別之后所達到的平等，但人的千差萬別是固有的、客觀存在的，是抽象不掉的，民法把抽象平等的人置于同一規(guī)則之下，其實是不加區(qū)別地把千差萬別的人們置于統(tǒng)一規(guī)則之下，其結果必然導致人的不平等，這種不平等往往是不自由的起源。正是由于民法固有的本性，決定了僅憑民法本身不可能完成對自由的充分保障。在這種情況下，就需要一種能夠克服和補救民法局限性的法律，反壟斷法就是這種法律。如反壟斷法通過控制企業(yè)合并，使市場主體保持地位獨立、規(guī)模適度、相互競爭的狀態(tài)，為市場競爭奠定了基礎，在市場競爭的基礎上，才有自由可言；反壟斷法通過反對大企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，避免了大企業(yè)恣意妄為，濫用自由，排擠、侵吞中小企業(yè)，有利于扶持和提升中小企業(yè)，重新構建市場主體之間的真實平等，在真實平等的基礎上才有真正的自由可言；反壟斷法對各種限制競爭的協(xié)議，視為本身違法，采取最為嚴厲的制裁措施，予以堅決反對，這有利于維護和促進市場競爭，在市場競爭的基礎上，才能維護和促進自由。

當市場經濟發(fā)展到壟斷階段以后，人們之間的差別日益擴大，有的甚至有天壤之別，根本無平等可言，劣弱者處于強者的支配之下，無法意思自治，也沒有什么私有財產可言，他們的自由是岌岌可危的。在這種情況下，要維護和促進人們的自由，必須首先反壟斷，反對壟斷者壟斷經濟、操縱社會、濫用優(yōu)勢，只有反壟斷成功了，重新構建了人們之間的平等，維護和促進了市場競爭，恢復了人們的自由，為民法奠定了基礎，民法才能重新發(fā)揮作用。所以，依法反壟斷成為奠定人的平等、保障人的自由、促進自由競爭的根本前提和首當其沖的任務。反壟斷法亦成為平等奠定法、自由保障法、人權維護法和自由競爭的根本法。也正是從這個意義上，西方反壟斷法被稱為“自由企業(yè)的大憲章”和“經濟憲法”。

三、反壟斷法是社會公共利益維護法

任何部門法都將保護一定的利益作為自己的任務，將追逐和實現(xiàn)一定的利益作為自己的目標。法律所保護的利益一般被稱為法益，它本身是一個價值評判的概念。在法益的價值構造上，一般可以將法益分為公法益與私法益，或者分為國家法益、法人法益和個人法益三種。利益沖突是法律之源。反壟斷法作為一種利益調節(jié)工具，在對利益沖突雙方進行調節(jié)時，無不依據(jù)其法益目標而進行。由于傳統(tǒng)私法過多地強調了作為私人的權益，而往往忽略了社會公共利益。但違法的競爭行為所直接侵犯的往往不僅是某個公民、法人的利益，而是社會公共利益，它是通過侵犯社會公共利益進而侵害公民、法人的個體利益。如壟斷阻礙科技進步，使社會停滯不前，損害了社會公共利益，但并沒有直接損害具體哪個私人的利益，為私人所不知不覺，而且一個市場主體走向壟斷的每一步，往往在私法看來是既合理又合法的逐利行為。因此，將公民、法人利益作為第一保護目標的私法難以滿足規(guī)制違法競爭行為的需要。反壟斷法源于近代自由資本主義向壟斷資本主義的過渡階段，致力于協(xié)調私人利益與社會公共利益之間的對立，并在無法協(xié)調時犧牲少數(shù)私人利益的最大化以保障社會公共利益之實現(xiàn)。反壟斷法所追求和維護的法益目標是社會公共利益，將對市場主體行為的評價置于社會公共利益之中來評價，只有符合社會公共利益的競爭行為，才能得到肯定。反壟斷法將社會公共利益作為第一保護目標，既能滿足首先保護社會公共利益的要求，又能滿足通過保護社會公共利益而實現(xiàn)從整體上保護每個公民、法人利益的要求。

反壟斷法對社會公共利益的追求，突出表現(xiàn)為對競爭秩序的維護上。反壟斷法通過化解由壟斷所引起的私人與社會的矛盾沖突、通過對競爭秩序的維護和對資源的優(yōu)化配置，來促進社會公共利益。在第一次世界大戰(zhàn)之后，倡導社會公共利益本位的反壟斷法在西方普遍得到了確立，競爭立法日漸為西方各國高度重視，并得到了蓬勃發(fā)展。時至今日，維護公共利益已成為反壟斷法的基本精神。西方資本主義國家將反壟斷法的公益精神與國家利益結合得相當緊密。面對國內市場秩序，大都嚴格地揚起反壟斷法的大棒，對壟斷行為予以規(guī)制，盡管有時難免侵害了個別壟斷資產階級集團的利益，但為了確保市場競爭秩序和兼顧各類相關競爭主體的利益，國內反壟斷法的實施非常嚴厲，值得我們借鑒。而且，反壟斷法的公益精神，往往是反壟斷法豁免適用的前提性條件。例如，韓國《限制壟斷和公平