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合同法第23-頁共28頁合同法第一講合同法概述一、何謂合同？（一）、案例：1、甲盛情邀請乙共進(jìn)晚餐，乙答應(yīng)。后乙打車前去，而甲未去?；蛘哌M(jìn)餐時，甲不慎弄臟了乙新買的西服。2、甲是一位小孩的母親，與鄰居約定由鄰居無償暫時照顧小孩3、ABCDE組成一個摸彩小組。約定，每人每周給E10元。由E用50元錢購買彩票，并填寫事先約定好的順序的數(shù)字。有一次，E沒有填寫事先約定的數(shù)字，而是填寫了自己確定的數(shù)字，結(jié)果約定的數(shù)字中了1萬元。ABCD要求賠償。第一講合同法概述4、甲乙兩人為非婚同居的男女，雙方約定在同居期間女方應(yīng)當(dāng)服用避孕藥。但是，女方在沒有向男方發(fā)出警告的情況下停止了服用，導(dǎo)致女方懷孕并生下一個小孩。法院判決男方支付撫養(yǎng)費，男方則要求女方承擔(dān)違約責(zé)任。5、某甲倒車時，某乙無償提供幫助

第一講合同法概述（二）合同的概念1、廣義：泛指所有確定權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。范圍：國家合同、行政合同與民事合同。表現(xiàn)：它在形式上表現(xiàn)為當(dāng)事人的意思表示一致即合意，但在實質(zhì)上則不一定都是平等主體之間簽訂的，合同的內(nèi)容也并不一定完全表現(xiàn)當(dāng)事人的自由意思。2、狹義：是指民事合同，是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的協(xié)議，范圍：勞動合同、物權(quán)合同、身份合同與債權(quán)合同。3、最狹義的合同即是指債權(quán)合同。根據(jù)我國《合同法》第二條規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。第一講合同法概述（三）合同的特征1、合同是平等主體之間的民事法律關(guān)系2、合同是當(dāng)事人意思表示一致即合意的結(jié)果3、合同的目的是為了設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。4、合同主要對當(dāng)事人具有法律約束力，但在一定程度上對第三人也有法律約束力?！獋谋Ｈ驹诒R梭看來，私法=自然法，人作為主體產(chǎn)生出法，那么自己必須遵守。合同之所以產(chǎn)生效力，是主體意思的表達(dá)，其約束力源自主體自由表達(dá)并與另一方達(dá)成一致。合同效力來源只來自于主體（雙方）且具有相對性】★難點：日常生活當(dāng)中“合意”很多，但是什么樣的“合意”才是我們合同法上的合意呢？這就需要判斷是否存在“受法律約束的意思”[DerRechtsbindungswille]。這里主要區(qū)分社會情誼行為（Gefaelligkeiten）和法律行為（Rechtsgeshaeften）。第一講合同法概述★★可見，當(dāng)事人在很多行為情況下，不會對法律約束做出思考。只有在出現(xiàn)了麻煩，特別是一方當(dāng)事人不自愿履行義務(wù)，或者一方當(dāng)事人受到了損害時，法律約束的問題才有意義。如果他們想到今后會出現(xiàn)這種麻煩，他們就不會去做這種情誼行為了。如：招手倒車★★★有人認(rèn)為，這里存在一項“明示或者默示的手法律約束的意思”。我認(rèn)為這也不對的，社會行為并不都屬于法律調(diào)整。要進(jìn)入法律領(lǐng)域，就要看表達(dá)的意思是否在追求法律后果。在無法認(rèn)定主觀意思的前提下，可以根據(jù)這樣一個客觀標(biāo)準(zhǔn)：1、風(fēng)險2、能否苛求有關(guān)當(dāng)事人對這種風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任第一講合同法概述★★★★案例評析：1、請客吃飯，并不想給對方一個可履行的請求權(quán)，而只是在于社交和娛樂當(dāng)事人并沒有受法律約束的意思。如：我請你吃飯，你會不會和我商量當(dāng)損壞我的杯子時該如何辦的問題。一般情況下不存在這個賠償?shù)膯栴}。但后來翻臉不認(rèn)人了，此時如何處理呢？此時應(yīng)當(dāng)適用責(zé)任減輕。如：被邀請者最多只能賠償信賴?yán)妫撼塑囐M。第一講合同法概述2、無償照看。因此，不能苛求在他未有故意或者重大過失的情況下，賠償損失。否則，不會發(fā)生這種助人為樂的行為3、只需賠償投資摸彩的錢。若明確討論，沒有人會去做的/4、這涉及到最為隱秘的個人自由領(lǐng)域，這個領(lǐng)域是不容許通過合同予以干涉的。5、招手只是一種建議第一講合同法概述討論案例：某甲在某乙家玩，晚上某乙送某甲回家。在路上遇到違規(guī)的汽車司機，結(jié)果某甲和某乙都身受重傷。由于違規(guī)司機并無財產(chǎn)，某乙就向某甲起訴。第一章合同法概述

第二節(jié)合同法的原則二、合同自由原則（一）合同自由原則的基礎(chǔ)合同的成立與效力都以當(dāng)事人的自由意志為基礎(chǔ)（二）合同自由原則的內(nèi)容1、合同是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果1）、不要式為原則，要式為例外2）、對意思表示的瑕疵給予法律救濟3）、探究當(dāng)事人真意為合同解釋的唯一原則2、合同是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果1）締約自由。2）相對人自由。3）內(nèi)容自由。4）形式自由。5）變更或解除自由。二、合同自由原則3、合同神圣1）、來源于自由意志（合同效力來源于自由的意志）2）、當(dāng)事人必須嚴(yán)守（當(dāng)事人意思表示的意識就是必須嚴(yán)守的意識）3）、排除他人與公權(quán)力的干預(yù)（自由就要排斥他由）4、合同相對性（債權(quán)的相對性）效力源于自由意志。法律強制力只及于表達(dá)意思的雙方合同自由原則（接上）（三）、合同自由原則的衰落1、立法上的限制與干預(yù)1）、勞動法領(lǐng)域：勞動合同的締結(jié)、條件、合同的解除等2）、保護(hù)消費者立法：（1）、對消費者與經(jīng)營者締約能力的矯正（E.G.嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度）（2）、對格式合同的立法干預(yù)（E.G.春運時火車票價）（3）、關(guān)于強制締約義務(wù)的立法（E.G.空車不得拒載）（4）、形式主義的出現(xiàn)與蔓延（5）、合同義務(wù)的擴張：先與后合同義務(wù)。未經(jīng)過同意的合同自由原則（接上）2、司法上的限制與干預(yù)1）、誠實信用原則2）、情事變更原則對合同自由原則的限制3）、公序良俗原則4）、對合同內(nèi)容的客觀解釋原則第一章合同法概述

第二節(jié)合同法的原則三、合同正義原則（一）給付與對待給付之間的等值性（二）風(fēng)險的合理分配（表見代理）（三）其他合同負(fù)擔(dān)的合理配置（債務(wù)人的協(xié)助義務(wù)）第一章合同法概述

第二節(jié)合同法的原則四、鼓勵交易原則（一）嚴(yán)格限制無效合同的范圍和種類；（二）完善合同訂立制度，鼓勵人們進(jìn)行市場交易；（三）在可撤銷合同制度中，倡導(dǎo)變更而非撤銷；（四）嚴(yán)格限制合同解除的條件。第二講合同概述

第一節(jié)合同關(guān)系一、合同關(guān)系的特征——相對性原則（一）主體的相對性合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提出訴訟。（二）內(nèi)容的相對性1、合同規(guī)定由當(dāng)事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人；合同規(guī)定由當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生約束力。2、合同當(dāng)事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。3、合同權(quán)利與義務(wù)主要對合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。（三）責(zé)任的相對性1、違約方應(yīng)對因自己的過錯造成的違約后果承擔(dān)責(zé)任。2、因第三人造成債務(wù)不能履行，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。3、債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不能向國家或第三人承擔(dān)。第二節(jié)合同的形式一、合同的形式（一）概述合同的形式，又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。（二）合同形式的種類合同形式分為約定形式與法定形式。第二節(jié)合同的形式1、口頭形式2、書面形式書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式。《合同法》第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。3、推定形式。（1）、沉默；（2）、行為第三節(jié)合同的分類一、有名合同與無名合同（標(biāo)準(zhǔn)：以法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個特定名稱）有名合同，又稱典型合同，指法律上已經(jīng)對其進(jìn)行了明文規(guī)定并賦予其特定名稱的合同。合同法分則規(guī)定的15類合同即有名合同。無名合同，又稱非典型合同，是指法律上尚未特別規(guī)定，亦未賦予一定名稱的合同。有名合同與無名合同的區(qū)分意義主要在于兩者適用的法律規(guī)則不同。第三節(jié)合同的分類二、束己合同與涉他合同（標(biāo)準(zhǔn)：以是否貫徹合同相對性原則）束己合同，指嚴(yán)格遵循合同相對性原則，合同當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人與合同當(dāng)事人不能向?qū)Ψ街鲝埡贤瑱?quán)利和追究合同責(zé)任。涉他合同，指合同當(dāng)事人為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同。涉他合同包括：（1）為第三人利益的合同。指當(dāng)事人為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，由第三人取得利益的合同。《合同法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”第三節(jié)合同的分類（2）由第三人履行的合同。指合同當(dāng)事人為第三人約定了合同義務(wù)，由第三人向合同債權(quán)人履行該合同義務(wù)的合同。《合同法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”第三節(jié)合同的分類三、格式合同和非格式合同（一）、標(biāo)準(zhǔn)：以合同條款是否由當(dāng)事人共同協(xié)商確定1、格式合同，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定式合同、定型化合同，指合同條款由當(dāng)事人一方為重復(fù)使用而預(yù)先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的合同。其具有四方面的特征：（1）合同條款具有預(yù)先確定性。第三節(jié)合同的分類（2）合同條款與形式的標(biāo)準(zhǔn)化。（3）合同他方當(dāng)事人的不確定性。（4）合同雙方當(dāng)事人地位事實上的不平等。（即“要么接受，要么走開”）。2、非格式合同，指合同條款由當(dāng)事人協(xié)商確定的合同。為保護(hù)相對人的利益，合同法對格式合同中預(yù)先擬定合同條款一主的權(quán)利作了較大的限制。第三節(jié)合同的分類第39條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”第三節(jié)合同的分類第40條：“格式條款具有本法第五十二條［第52條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”］第三節(jié)合同的分類第53條：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。”］規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。第三節(jié)合同的分類四、一時的合同與繼續(xù)性合同（一）、一時的合同，又稱一次給付合同，指一次給付便使合同內(nèi)容實現(xiàn)的合同，如買賣、贈與。一時的合同既包括純粹的一次履行完畢，也包括分期給付（因為分期給付合同仍然是單一的合同，時間因素對給付的內(nèi)容和范圍并無影響，總給付自始確定）。繼續(xù)性合同，指合同內(nèi)容非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)的合同。如雇傭合同、勞動合同、合伙合同、租賃合同、保管合同、倉儲合同等。第三節(jié)合同的分類區(qū)分一時的合同與繼續(xù)性合同的法律意義有三：（1）解除權(quán)產(chǎn)生的原因不盡相同。一時的合同嚴(yán)格遵循合同嚴(yán)守原則，產(chǎn)生解除權(quán)的事由較少；繼續(xù)性合同產(chǎn)生解除權(quán)的事由較多。（2）合同消滅是否溯及既往不同。一時的合同消滅以溯及既往為原則；繼續(xù)性合同消滅以不溯及既往為原則。（3）違反繼續(xù)性合同，原則上應(yīng)區(qū)別“個別給付”與“整個合同”予以處理（對個別給付違反可直接適用合同法的規(guī)定；對整個合同違反而解除合同時不溯及“個別給付”）。違反一時的合同一般不予區(qū)分。第三節(jié)合同的分類五、確定合同與射幸合同（標(biāo)準(zhǔn)：以合同的效果在締約時是否確定）確定合同，指合同的法律效果在締約時即已經(jīng)確定的合同。絕大多數(shù)合同都是確定合同。射幸合同，指合同的法律效果在締約時不能確定的合同。保險合同、押賭合同、有償銷售合同等屬之?！斗床徽?dāng)競爭法》第13條規(guī)定：抽獎式的有獎銷售最高獎的金額不能超過5000元。區(qū)分確定合同與射幸合同的法律意義在于：確定合同一般要注等價有償，射幸合同一般不能從等價有償評價。第三節(jié)合同的分類六、本約（本合同）與預(yù)約（預(yù)備合同）（標(biāo)準(zhǔn)：以訂立合同時是否有事先約定）1、預(yù)約，指當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同。履行該預(yù)約而訂立的合同，即為本約。在“預(yù)約”中，本合同在“預(yù)約”成立時尚未成立?！邦A(yù)約”的成立和生效，僅使當(dāng)事人負(fù)有將來按預(yù)約規(guī)定的條件訂立主合同的義務(wù)，預(yù)約雖然僅使當(dāng)事人負(fù)有訂約義務(wù)，但也是一種合同。如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方有權(quán)請求法院強制其履行訂約義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。第三節(jié)合同的分類在實務(wù)中，一個合同究竟是本約還是預(yù)約，應(yīng)探求當(dāng)事人的真意予以認(rèn)定；當(dāng)事人的意思不明或有爭執(zhí)時，應(yīng)通觀合同全部內(nèi)容加以確定：如果合同要素已經(jīng)明確合致，其他事項亦規(guī)定完備，已無另行訂立合同的必要時，應(yīng)認(rèn)定為本約；倘若依所訂合同履行而無須另訂本約，即使名為預(yù)約，仍是本約；預(yù)約在交易上屬于例外，因而一個合同是否屬于預(yù)約有疑義時，宜認(rèn)定為本約。司法考試題分析一合同法的適用范圍下列協(xié)議中哪個適用《合同法》？（2000年試卷三17題，單選）A.甲與乙簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議B.乙與丙簽訂的監(jiān)護(hù)責(zé)任協(xié)議C.丙與本集體經(jīng)濟組織簽訂的聯(lián)產(chǎn)承包協(xié)議D.丁與戊企業(yè)簽訂的企業(yè)承包協(xié)議司法考試題分析二合同分類下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（2002年試卷三35題，多選）A.保管合同B.委托合同C.借款合同D.互易合同第三章合同的訂立

第一節(jié)合同訂立概述一、合同訂立的概念合同的訂立，是指締約人為意思表示并達(dá)成合意的狀態(tài)。（一）、區(qū)別于合同的成立：合同訂立是前期過程；合同成立是目標(biāo)（二）、區(qū)別于合同生效：事實層面和價值層面。第三章合同的訂立

第一節(jié)合同訂立概述二、合同訂立的意義（一）合同訂立是合同能否存在和生效的前提（二）合同的訂立能產(chǎn)生合同法上的締約過失責(zé)任：三、合同成立的要件（一）主體：締約人。（二）意思表示一致。（三）標(biāo)的。第二節(jié)要約一、要約的概念與構(gòu)成要件要約，是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出較為確定的合同條件，希望對方當(dāng)事人接受的意思表示。構(gòu)成要約須具備以下條件：（一）要約須是特定人所為之意思表示[具體人]（二）要約須向相對人（可以是特定的一人或數(shù)人，也可以是不特定的人）發(fā)出（三）要約必須具有締結(jié)合同的目的（四）要約的內(nèi)容必須具體、確定（五）要約應(yīng)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束第二節(jié)要約二、要約與要約邀請的關(guān)系（一）要約與要約邀請的區(qū)別要約邀請，又稱要約引誘，根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，“是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！币s邀請是一種事實行為。不據(jù)意思表示而產(chǎn)生法律效果的行為[如催告、通知（僅僅把知道的情況告訴）第二節(jié)要約要約和要約邀請的區(qū)別有四：1、性質(zhì)不同。法律行為和事實行為[法律后果與意思的關(guān)系]。2、目的不同。3、內(nèi)容不同。4、效力不同。第二節(jié)要約（二）在實踐中認(rèn)定要約與要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)1、依法律規(guī)定作出區(qū)分。如《合同法》第15條規(guī)定，寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請，據(jù)此，對這些行為應(yīng)認(rèn)定為要約邀請。2、根據(jù)當(dāng)事人的意愿來作出區(qū)分。[是否有締約的意思]第二節(jié)要約3、據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議是要約邀請還是要約。4、依照表示行為對于相對人的資格品行是否注重區(qū)分。表示行為不注重相對人其人的，一般為要約，如自動售貨機、公園電影院之售票等；注重相對人身份、信用、資歷等才與之訂立合同的，多為要約邀請，如招聘職員廣告。5、根據(jù)交易習(xí)慣、一般的社會觀念和當(dāng)事人間的一貫做法來區(qū)分。如，詢問商品價格，一般是要約邀請。（三）幾種特殊情況下要約和要約邀請的認(rèn)定1、商店（商場）標(biāo)價出售商品（1）商店櫥窗標(biāo)價商品陳列。各國法律一般未明確規(guī)定而由法院自由裁量。通常認(rèn)為，其為要約，但當(dāng)櫥窗陳列商品已經(jīng)構(gòu)成商店藝術(shù)裝潢的組成部分，或者轉(zhuǎn)移陳列商品會干擾商店正常經(jīng)營時則為要約邀請。同時，出售陳列商品不延及庫存商品，僅限于櫥窗中陳列的商品。（2）自選商場標(biāo)價商品陳列。一般視為要約邀請，顧客購買為要約，收銀員收款為承諾。（三）幾種特殊情況下要約和要約邀請的認(rèn)定2、商品價目表（單）的寄送《合同法》認(rèn)定為要約邀請，因為：價目表雖有訂立合同的意愿，但不包含行為人表明表明一經(jīng)承諾即受拘束的意思，而只是希望對方提出要約以供自己承諾。但如果當(dāng)事人按照要約的條件表達(dá)價目表的內(nèi)容，并且從周圍情況以及所使用的文字中看出其本人愿受拘束，則應(yīng)將其視為要約。（三）幾種特殊情況下要約和要約邀請的認(rèn)定3、廣告（1）商業(yè)廣告?！逗贤ā氛J(rèn)定為要約邀請，因為：A、其不含有可能訂立的合同的全部必要條款，廣告接受者無法承諾；B、廣告發(fā)出者一般沒有受廣告約束的意愿。但如果商業(yè)廣告含有合同得以成立的確定的內(nèi)容，且廣告人希望訂立合同并愿意接受拘束的意旨，則廣告視為要約。（2）懸賞廣告。即以廣告申明對完成一定行為的人給予一定報酬的特種廣告，英美法視其為要約，而在大陸法系則存在著不同的意見，有的視為要約，有的視為單方法律行為。我國理論界亦有此兩種意見。（三）幾種特殊情況下要約和要約邀請的認(rèn)定4、拍賣公告拍賣，指拍賣人在眾多公開競爭出價的競買人中，選擇出價最高者，以拍板、擊錘或其他慣用手段與其的行為（拍賣法第3條規(guī)定：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式”）。其由拍賣公告、應(yīng)買表示、賣定表示三階段構(gòu)成。《合同法》認(rèn)定拍賣公告為要約邀請，因為：其不包含合同成立的全部必要條款。但如果拍賣是毫無保留的，即拍賣人明確表示與出價最高者成交，或者采取減價拍賣（荷蘭式拍賣）方式拍賣，則拍賣公告即構(gòu)成要約。（三）幾種特殊情況下要約和要約邀請的認(rèn)定5、招標(biāo)廣告、招股說明書招標(biāo)，指當(dāng)事人通過一定方式（公開招標(biāo)通過招標(biāo)公告；邀請招標(biāo)通過投標(biāo)邀請書）公布一定標(biāo)準(zhǔn)和條件的意思表示。該意思表示在性質(zhì)上是要約邀請。但如果招標(biāo)人招標(biāo)公告中明確表示必須與報價最優(yōu)者訂立合同，則為要約。同理，招股說明書亦是要約邀請。第二節(jié)要約1、要約生效時間在要約的生效方面，存在著發(fā)信主義（指要約人發(fā)出要約后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，要約即生效）與到達(dá)主義（又叫受信主義，指要約須達(dá)到受要約人時才生效）之分。我國合同法系采行到達(dá)主義（合同法第16條第1款“要約到達(dá)受要約人時生效”），但此到達(dá)，指要約到達(dá)受要約人能夠控制的范圍，如受要約人的信箱。第二節(jié)要約而“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！保ê贤ǖ?6條第2款）?！耙s以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算?！保ê贤ǖ?4條）第二節(jié)要約2、要約的存續(xù)期間（承諾期限）（1）要約確定了承諾期限的，要約的存續(xù)期間即此時間。（2）要約沒有確定承諾期限：如果是以對話方式發(fā)出要約，除非當(dāng)事人另有約定，相對人應(yīng)及時承諾；如果是非對話要約，相對人應(yīng)在合理期限（綜合考慮慮交易習(xí)慣、要約的性質(zhì)、要約的在途時間、受要約人的考慮時間、承諾的在途時間）內(nèi)承諾。第二節(jié)要約（二）要約法律效力的具體內(nèi)容1、要約的形式拘束力（要約一旦生效，即對要約人產(chǎn)生拘束力）但在要約未生效前：（1）要約人可以撤回要約。第二節(jié)要約（2）要約人要撤銷要約（指要約人在要約生效以后，將該項要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示），須“撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”（合同法第18條），但是，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作的，要約不得撤銷。第二節(jié)要約2、要約的實質(zhì)拘束力（又稱承諾適格，指受要約人在要約生效時即取得依照要約承諾而成立合同的法律地位）（1）要約生效后，只有受要約人才享有承諾的權(quán)利。（2）承諾的權(quán)利不能繼承，也不能隨意轉(zhuǎn)讓。第二節(jié)要約（3）受要約人有權(quán)承諾其所接受的要約，也可拒絕。在要約有效期間內(nèi)明確拒絕或逾期不承諾要約即失效。即使要約人在要約中單方表明受要約人不為拒絕通知即為承諾，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，受要約人的沉默不得視為承諾。如果要約人在要約之外還寄送了物品或者直接以寄送物品的方式發(fā)同要約，受要約人亦沒有接受或保管這些物品的義務(wù)。第二節(jié)要約（三）要約法律效力的消滅一般來說，在以下情形下，要約失效：1、拒絕要約的通知到達(dá)要約人。2、要約人依法撤回、撤銷要約。撤有下列情形之一的，要約不得撤銷：第二節(jié)要約（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。其他形式明示要約不可撤銷，包括以下情形：A、這是一個確定的要約；B、要約人明確表示不撤銷要約；C、要約人堅持受要給人予以答復(fù)；D、從行為中推定出要約不可撤銷。（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。3、承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。4、受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第二節(jié)要約5、要約人或受要約人死亡是否導(dǎo)致要約失效？（1）大陸法系：要約人發(fā)出要約后死亡或喪失行為能力，要約并不失效?！兜聡穹ǖ洹返?53條規(guī)定：合同的成立，不因要約人在承諾前死亡或者喪失行為能力而受影響，但可推知要約人另有其他意思者，不在此限。除非：A、要約人表示了相反的意思，或者受要約人知悉要約人死亡或行為能力；或者，B、未來合同需要約人或受要約人本人履行。受要約人死亡同理。第二節(jié)要約（2）英美法系：要約人死亡：A、如果受要約人接到要約人的死亡通知，受要約人不得承諾；B、受要約人不知要約人死亡而承諾：a、如果合同需要約人本人履行，合同不成立；ｂ、如果合同不需要約人本人履行，合同成立，由要約人的繼承人履行。受要約人死亡同理。司法考試題1.甲公司向乙公司發(fā)出要約，欲向其出售一批貨物。要約出后，甲公司因進(jìn)貨渠道發(fā)生困難而欲撤回要約。甲公司撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)（2000年試卷三60題，多選）A.在要約到達(dá)乙公司之前到達(dá)公司B.在乙公司發(fā)出承諾之前到達(dá)公司C.與要約同時到達(dá)乙公司D.在乙公司發(fā)出承諾的同時到達(dá)乙公司司法考試題2.乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天，甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩周，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約。雙方締約沒能成功有原因是什么？（2002年試卷三12題，單選）A.要約已被撤回B.要約已被撤銷C.甲公司對要約事件作了實質(zhì)性改變D.甲公司承諾超過了有效期間司法考試題3.甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。在甲公司可能提出的以下理由中，哪些可以被法院認(rèn)定為乙公司撤銷要約不能成立的根據(jù)？（2000年試卷三61題，多選）A.乙公司在約中確定了承諾期限B.盡管乙公司在要約中未定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準(zhǔn)備工作C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)D.甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知司法考試題4.根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，下列哪些情形的要約不得撤銷？（1999年試卷三41題，多選）A.要約已經(jīng)到達(dá)受要約人B、要約人確定了承諾期限C.要約人明示要約不可撤銷D.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作第三節(jié)承諾一、承諾的概念與構(gòu)成要件承諾，又叫接盤，指受要約人向要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。（“承諾是受要約人同意要約的意思表示”）一項有效的承諾應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）承諾必須由受要約人作出1、受要約人可以親自承諾，也可委托其代理人承諾；2、受要約人是特定人時承諾由該特定人作出，受要約人是不特定人時承諾由不特定人中的任何人作出。第三節(jié)承諾（二）承諾必須向要約人作出——向要約人的代理人作出，視為向要約人作出。非向要約人作出的承諾是要約。（三）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)定一致。實質(zhì)性變更：我國《合同法》也反映了這一發(fā)展第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！狈菍嵸|(zhì)性變更：第31條規(guī)定：“承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！钡谌?jié)承諾【注意】：以下四種情形屬于對合同條款的非實質(zhì)性變更：1、承諾用語與要約用語略出入；2、承諾對要約附加了不構(gòu)成義務(wù)的某些要求或希望；3、承諾中附加了某些法定義務(wù)；4、受要約人在承諾同時對要約人作出一定的感情表示。第三節(jié)承諾（四）承諾須在承諾期間（要約的存續(xù)期間）內(nèi)作出1、如果要約規(guī)定有承諾期間，受要約人應(yīng)當(dāng)在此規(guī)定的期間內(nèi)承諾并送達(dá)要約人。2、如果要約未規(guī)定承諾期間：（1）如果要約是以對話、電話等即時通訊方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)立即作出。（2）如果要約是以非對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理的期間（綜合考慮交易習(xí)慣、要約的性質(zhì)、要約的在途時間、受要約人的考慮時間、承諾的在途時間）時承諾。第三節(jié)承諾在要約的存續(xù)期間屆滿后承諾，是遲到的承諾，“除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”但是，“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！钡谌?jié)承諾承諾遲到的通知是一種觀念通知，是準(zhǔn)法律行為，只要要約人將遲到的事實通知承諾人即可，并且通知一經(jīng)發(fā)出即生效，不到達(dá)的風(fēng)險由承諾人承擔(dān)。承諾遲到的通知義務(wù)不是法律上真正的義務(wù)，而是不真正義務(wù)（間接義務(wù)），違反它不產(chǎn)生損害賠償責(zé)任，僅使不真正義務(wù)人遭受權(quán)利減損或喪失等不利后果。第三節(jié)承諾

方式承諾的方式，指受要約人通過何種形式將承諾通知送達(dá)要約人。在英美法中，承諾分為：指定方式的承諾（methodofacceptanceprescribed）與未指定方式的承諾（methodofacceptancenotprescribed）。承諾方式我國《合同法》借鑒了國外及國際上通行的做法，第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！敝劣诔兄Z通知的方式，通常應(yīng)采取與要約相同的方式進(jìn)行，或者使用比要約更方便或快捷的方式。承諾方式要注意的是，通過行為承諾與單純的沉默或不作為存在著本質(zhì)的區(qū)別：特定行為之所以能夠作出承諾是因為通過受要約人的此特定行為能夠清晰地推定出其內(nèi)心意思，而單純的沉默或不作為本身一般不構(gòu)成承諾，因為單純的沉默或不作為使外界無法判斷受要約人是否接受要約的內(nèi)容。但在下列情形中，單純的的沉默或不作為是否應(yīng)作為一種承諾試，應(yīng)具體分析：承諾方式1、受要約人先前曾向要約人發(fā)出要約邀請，在邀請中明確表示在對方發(fā)出要約后的規(guī)定期限內(nèi)不作答復(fù)，則視為承諾。在此情形下，沉默可構(gòu)成承諾。2、當(dāng)事人雙方在經(jīng)過反復(fù)磋商后，已經(jīng)達(dá)成初步協(xié)議，一方更改了初步協(xié)議中的某些條款，并且要求另一方對這些條款的修改盡快作出答復(fù)，同時提出如不在規(guī)定的期限內(nèi)答復(fù)則視為接受。此時，考慮到雙方已經(jīng)產(chǎn)生了合理信賴，則可根據(jù)案情將另一方的沉默視為承諾。承諾方式3、根據(jù)當(dāng)事人間先前的交易慣例以及當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣，一方向另一方發(fā)出要約后另一方不在規(guī)定的時間內(nèi)作出明示或推定的意思表示，可以認(rèn)為已經(jīng)承諾。4、在強制締約情形下，依照法律規(guī)定負(fù)有承諾義務(wù)的人，如果沒有拒絕要約，則視為承諾。承諾生效承諾的生效時間，有發(fā)信主義（又稱投郵主義、送信主義、郵箱規(guī)則，指承諾的意思表示從其發(fā)出之時起生效）與到達(dá)主義（承諾的意思表示從其到達(dá)要約人可支配的范圍時始發(fā)生效力）之分，承諾生效我國《合同法》采取到達(dá)主義。第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款（采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間）的規(guī)定?！背兄Z生效第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人?！背兄Z可否撤銷呢？承諾司考5.受要約人變更下列哪些選項的內(nèi)容，被視為對要約的實質(zhì)性變更，該受要約人的承諾通知為新要約？（1999年試卷三42題，多選）A.合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量B.合同價款或者報酬C.合同履行期限、履行地點和方式D.違約責(zé)任和解決爭議方法承諾司考6.甲商場向乙企業(yè)發(fā)出采購100臺電冰箱的要約，乙于5月1日寄出承諾信件，5月8日信件寄至甲商場，時逢其總經(jīng)理外出，5月A.5月1C.5月9第四節(jié)合同的成立一、合意（一）合意與不合意合意，即當(dāng)事人的意思表示一致（即締約人面就合同條款至少合同主要條款達(dá)成合意），而非內(nèi)心意思一致。至于當(dāng)事人意思表示不真實，乃是屬于合同效力范疇而非合同成立范疇。第四節(jié)合同的成立與合意相反的是不合意（即意思表示不一致），其分為：1、公然的不一致（有意識的不一致），指當(dāng)事人自己明知的意思表示不一致。2、隱存的不一致（無意識的不一致），指當(dāng)事人相信其意思表示一致而實際上不一致，如王某有兩輛東風(fēng)牌卡車，其欲賣給劉某東風(fēng)牌卡車，劉某同意，但劉某所欲賣的乃A型東風(fēng)牌卡車，而劉某欲買劉某B型東風(fēng)牌卡車。第四節(jié)合同的成立公然的和隱存的不一致合同都不能成立。但值得注意的是，隱存的不一致不同于合同效力范疇的“錯誤”（錯誤乃表意人之內(nèi)心意思與表示意思不一致。重大誤解才能構(gòu)成合同可撤銷），前者是雙方對對方的表示意思理解有誤，是雙方錯誤不是一方錯誤，而后者是一方錯誤。第四節(jié)合同的成立（二）合意的形成程序1、要約承諾。2、要約承諾的變異程序：第四節(jié)合同的成立（1）交叉要約（又叫交錯要約）。指當(dāng)事人一方向?qū)Ψ綖橐s，適值對方亦為同一內(nèi)容的要約，且雙方當(dāng)事人彼此均不知有要約的現(xiàn)象。即當(dāng)事人提出兩個完全獨立但內(nèi)容一致的意思表示，且兩個意思表示在時間上也幾乎同一。交叉要約能否成立合同，意見不一。英美法有的判例不承認(rèn)交叉要約能成立合同，但有的判例卻承認(rèn)，美國的合同法重述第二版采取了寬容態(tài)度。在德國亦有實質(zhì)說（意思表示一致即可成立合同）和形式說（合同僅能通過要約承諾程序才能成立）之爭，在我國臺灣采實質(zhì)說者居多，我國亦應(yīng)采此說。第四節(jié)合同的成立（2）意思實現(xiàn)。指依習(xí)慣、事件性質(zhì)或要約人為要約時預(yù)先聲明，承諾無須通知，在相當(dāng)時期內(nèi)有可認(rèn)為承諾的事實時，合同成立的現(xiàn)象。合同法第22條（“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”）的但書即意思實現(xiàn)。意思實現(xiàn)的行為主要有三種行為：其一，履行行為，即履行因合同成立所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，如寄送郵購的貨物；其二，履行準(zhǔn)備行為，如旅館為預(yù)訂房間的顧客預(yù)留房間；其三，受領(lǐng)行為，即行使因合同成立而取得的權(quán)利，如拆閱現(xiàn)物要約寄來的書。第四節(jié)合同的成立合同因意思實現(xiàn)而成立，不需要通知，對當(dāng)事人利益影響重大，因此一般只限于以下特別情形：（1）依交易習(xí)慣，承諾無須通知，如向旅館訂房間、向出版社訂書。（2）依事件性質(zhì)，承諾無須通知，如自動售貨機的設(shè)置、現(xiàn)物要約。（3）依要約人要約時預(yù)先聲明，承諾無須通知，如甲向乙緊急購貨，囑乙即刻發(fā)貨。第四節(jié)合同的成立二、合同的形式對合同成立的意義（一）對合同書面形式的要求主要是基于證據(jù)上的考慮，但書面形式又不限于證據(jù)功能。如果當(dāng)事人對合同履行不存在爭議，即使法律規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，也不影響合同的效力，但如果法律規(guī)定或當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式而當(dāng)事人未采用，同時當(dāng)事人又對合同履行存在爭議的，則合同不能有效成立。第四節(jié)合同的成立《合同法》第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”、第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”第四節(jié)合同的成立（二）合同法并未規(guī)定全部的合同關(guān)系，有些合同，如擔(dān)保合同、保險合同等依舊通過相應(yīng)的民事特別法進(jìn)行調(diào)整，如果這些特別法對合同形式有特別規(guī)定，如其明確規(guī)定不采取書面形式即合同不成立或不生效，則從其規(guī)定，不能適用合同法第36、37條。第四節(jié)合同的成立（三）合同確認(rèn)書的概念、性質(zhì)《合同法》第33條：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立”。第四節(jié)合同的成立1、確認(rèn)書實際上是與承諾聯(lián)系在一起的，雙方達(dá)成協(xié)議以后，一方要求以其最后的確認(rèn)書為準(zhǔn)，這樣他所發(fā)出的確認(rèn)書實際上是其對要約所作出的最終的、明確的、肯定的承諾?？梢?，確認(rèn)書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。2、提出要以最后的確認(rèn)書為準(zhǔn)，那么，在其未發(fā)出確認(rèn)書以前，雙方達(dá)成的協(xié)議不過是一個初步協(xié)議，對雙方并無真正的拘束力。3、至于承諾人在已作出承諾以后，又提出簽訂確認(rèn)書的問題，則實際上將要推翻或否認(rèn)已經(jīng)成立的合同，因此構(gòu)成違約。第四節(jié)合同的成立三、格式合同的成立格式條款要訂入合同，條款擬定方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)，并以合理的方法提請相對人注意或相對人的請求說明合同條款（特別是免、限責(zé)條款），并保證其能以合理方法了解條款內(nèi)容，否則該條款在法律上將被視為并未訂入合同。司法考試8.吳某與張某于1999年10月2日舉行結(jié)婚典禮。同日吳某將拍攝婚禮活動的一卷膠卷交給某彩色擴印公司沖印，并預(yù)交沖印費24元，彩色擴印公司開出一張印單交給吳某。印單上事先印好了“如遇意外損壞或遺失，本店賠償同類號膠卷一卷或相當(dāng)價值的現(xiàn)金”司法考試A.彩色擴印公司只負(fù)責(zé)退還擴印費和賠償同類同號膠卷或相當(dāng)價值現(xiàn)金的責(zé)任B.應(yīng)按照《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，認(rèn)定印單上的責(zé)任條款無效C.應(yīng)按照《合同法》的規(guī)定確認(rèn)印單上的責(zé)任條款顯失公平，予以撤銷D.彩色擴印公司違約，且遺失的是有珍貴紀(jì)念意義的照片，應(yīng)賠償吳某精神損失司法考試9.某公司在其格式勞動合同中規(guī)定：“因公司的機器設(shè)備給職工造成的人身傷害，由職工自己承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摴韭毠ね跄碁橥瓿蓱?yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)？（1999年試卷三7題，單選）司法考試A.應(yīng)當(dāng)由王某自己承擔(dān)，該公司不承擔(dān)賠償責(zé)任B.主要由王某自己承擔(dān)，該公司亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分賠償責(zé)任C.應(yīng)當(dāng)由該公司承擔(dān)賠償責(zé)任D.主要由該公司承擔(dān)賠償責(zé)任，王某自己亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分損失第五節(jié)締約過失責(zé)任

一、締約過失責(zé)任理論的發(fā)展歷程在傳統(tǒng)民法上，民事責(zé)任主要是侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。1861年德國法學(xué)家耶林在《耶林法學(xué)年報》第4卷發(fā)表了《締約上過失、契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文，該文指出：契約因當(dāng)事人一方的過失不能成立或無效時，有過失的一方應(yīng)就他方因信賴契約的成立或無效時，有過失的一方就賠償對方因此而遭受的損失。第五節(jié)締約過失責(zé)任

一、締約過失責(zé)任理論的發(fā)展歷程我國合同法也規(guī)定了締約過失責(zé)任：第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡谖骞?jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)（一）概念根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，締約過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人因違反其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致他方當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失時所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。第五節(jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)法律特征：1、締約過失責(zé)任發(fā)生在合同訂立的過程中。只有在合同尚未成立，或雖然成立，但卻被確認(rèn)為無效或被撤銷時締約人才承擔(dān)締約過失責(zé)任。2、締約過失責(zé)任是一方違背其依誠實信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。依據(jù)誠實信用原則和交易慣例，在締約過程中，當(dāng)事間產(chǎn)生一定的先合同義務(wù)（性質(zhì)屬于附隨義務(wù)），如告知義務(wù)、相互協(xié)作和保護(hù)的義務(wù)、忠實與保密義務(wù)。當(dāng)事人違背先合同義務(wù)的心理狀態(tài)是故意或過失。第五節(jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)3、締約過失責(zé)任以造成他人信賴?yán)鎿p失為前提。信賴?yán)鎿p失，又稱消極利益或消極合同利益損失，指一方當(dāng)事人信賴合同成立或有效而合同竟然不成立或無效而所受的損失，包括因他方的締約行為而致信賴人的直接財產(chǎn)減少，如為締約而支出的費用，也包括信賴人的財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益損失，如信賴合同有效而失去的其他某種應(yīng)該獲得的機會等。但無論如何，信賴必須是合理的信賴，信賴?yán)娴暮饬宽毑扇】陀^標(biāo)準(zhǔn)，將其限定在當(dāng)事人可合理預(yù)見的范圍之內(nèi)。第五節(jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)4、締約過失責(zé)任是一種損害賠償責(zé)任。賠償范圍限于因信賴合同成立或有效而遭受的損失，從而恢復(fù)信賴人利益原狀。第五節(jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)（二）產(chǎn)生締約過失責(zé)任的行為1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。所謂“惡意”，是指假借磋商、談判，而故意給對方造成損害。受害人的一方必須證明另一方具有假借磋商、談判而使其遭受損害的惡意。第五節(jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況。當(dāng)事人在訂立合同的過程中，必須要依據(jù)誠實信用原則，履行重要事實的告知義務(wù)，包括：第一，財產(chǎn)狀況、履約能力等方面的告知義務(wù)。第二，瑕疵告知義務(wù)。第三，性能和使用方法的告知義務(wù)。在訂約過程中，一方當(dāng)事人故意隱瞞上述與訂立合同有關(guān)的重要情況，或提供虛假情況，實際上已構(gòu)成欺詐，如因此給對方造成財產(chǎn)損失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第五節(jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)3、泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。當(dāng)事人在談判過程中，一方可能會接觸、了解另一方的商業(yè)秘密，包括產(chǎn)品的性能、銷售對象、市場營銷情況等各種商業(yè)秘密，對此應(yīng)依據(jù)誠實信用原則負(fù)保密義務(wù)，不得向外泄露或作不正當(dāng)使用（如將該秘密轉(zhuǎn)讓他人）。否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。4、其他違背誠實信用原則的行為。第五節(jié)締約過失責(zé)任

二、締約過失責(zé)任的概念與法律性質(zhì)三）法律性質(zhì)1、侵權(quán)行為說。2、法律行為說。德國帝國法院于1911年的一個判決基本上采納了此觀點。但批評者認(rèn)為，該說純粹出于擬制當(dāng)事人的意思，是一時的權(quán)宜之策，難以令人信服。3、法律規(guī)定說。4、誠實信用原則說。當(dāng)前德國通說認(rèn)為，締約過失的責(zé)任基礎(chǔ)是德國民法典第242條規(guī)定的誠實信用原則第五節(jié)締約過失責(zé)任

三、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的區(qū)別（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)分1、發(fā)生時間不同。締約過失責(zé)任發(fā)生于合同締約階段，以違反先合同義務(wù)為前提；違約責(zé)任發(fā)生于合同有效成立之后，以合同債務(wù)有效成立為前提。2、性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任是一種法定的損害賠償責(zé)任，先合同義務(wù)是法定義務(wù)，其宗旨在于使有過失的一方賠償對方信賴?yán)娴膿p失；違約責(zé)任基本是一種約定責(zé)任，當(dāng)事人可自由約定違約金、損害賠償金的計算方法和數(shù)額。第五節(jié)締約過失責(zé)任

三、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的區(qū)別3、賠償范圍不同。締約過失責(zé)任賠償當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失，以使信賴人的利益回復(fù)到未締約前的狀態(tài)；違約責(zé)任賠償當(dāng)事人的期待利益（或者說履行利益）損失，旨在使守約方的利益達(dá)到猶如合同全部履行的狀態(tài)。4、賠償方式不同。締約過失責(zé)任僅表現(xiàn)為損害賠償；違約責(zé)任表現(xiàn)為支付違約金、賠償損失、實際履行等。第五節(jié)締約過失責(zé)任

三、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的區(qū)別5、損害賠償?shù)南拗撇煌?。違約責(zé)任賠償原則上不能超過違約方訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。締約過失責(zé)任沒有這樣的限制。第五節(jié)締約過失責(zé)任

三、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的區(qū)別（二）締約上過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任1、締約過失責(zé)任以發(fā)事人已經(jīng)進(jìn)行交易接觸并基于此接觸而產(chǎn)生信賴關(guān)系為前提；侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生不需要當(dāng)事人之間任何關(guān)系，相反，侵權(quán)人與受害人自侵權(quán)責(zé)任確立時始發(fā)生關(guān)系。第五節(jié)締約過失責(zé)任

三、締約過失責(zé)任與相關(guān)責(zé)任的區(qū)別2、締約過失責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是當(dāng)事人違反了基于誠實信用原則、交易慣例所產(chǎn)生的附隨義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)是當(dāng)事人違反的是一般義務(wù)，即不得侵害財產(chǎn)和人身等絕對權(quán)。3、締約過失責(zé)任賠償是信賴?yán)?，其并不是一種實有財產(chǎn)；侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)氖且蛉松?、財產(chǎn)損害而產(chǎn)生的實際損害。第五節(jié)締約過失責(zé)任

四、締約過失責(zé)任的適用范圍（一）要約人錯誤地撤銷要約，受要約人因合理信賴而受損。（二）合同在表面上成立但實質(zhì)上不成立，而致對方信賴?yán)鎿p失。（三）合同無效。對方信賴合同有效而遭受的損失。第五節(jié)締約過失責(zé)任

四、締約過失責(zé)任的適用范圍（四）合同被撤銷。雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；僅一方有過錯的，則應(yīng)對對方賠償。（五）締約之際未盡通知義務(wù)而致對方損害。（六）締約之際未盡保護(hù)義務(wù)、保密義務(wù)而致他人損害。司法考試10.甲企業(yè)與乙企業(yè)就彩電購銷協(xié)議進(jìn)行洽談，其間乙采取了保密措施的市場開發(fā)計劃被甲得知，甲遂推遲與乙簽約，開始有針對性地吸引乙的潛在客戶，導(dǎo)致乙的市場份額銳減。下列說法中哪些是正確的？（2000年試卷三55題，多選；2002年試卷三58題，多選）司法考試A.甲的行為屬于正常的商業(yè)競爭行為B.甲的行為違反了先合同義務(wù)C.甲的行為侵犯了乙的商業(yè)秘密D.甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任司法考試11.甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來并不需要這個合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙公司退出后，甲公司也借故中止談判，給丙公司造成了損失。甲公司的行為如何定性？（2003年試卷三3題，單選）司法考試A.欺詐B.以合法形式掩蓋非法目的C.惡意磋商D.正常的商業(yè)競爭第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述一、合同效力的意義合同的效力，即合同的法律效力，指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人乃至第三人的強制力。內(nèi)涵：1、從根源上講，合同的效力是合同法等法律賦予合同的，是由國家強制力保障的。2、從反映的意志看，合同的效力是法律評價當(dāng)事人各方合意的表現(xiàn)，是國家意志的反映，即當(dāng)事人的合意上升為國家意志的結(jié)果。是私人意志與國家意志的重合。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述3、合同的效力作為法律評價當(dāng)事人合意的表現(xiàn)，是復(fù)雜多樣的：（1）法律對當(dāng)事人合意予以肯定評價時，合同即產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，當(dāng)事人承受合同權(quán)利義務(wù)。此種合同即有效合同。（2）法律對當(dāng)事人合意予以徹底的否定評價時，合同無效，當(dāng)事人預(yù)期的法律效果不得實現(xiàn)，而只能承受法定的權(quán)利義務(wù)?？梢姡贤瑹o效并非是不產(chǎn)生任何法律后果。此種合同即無效合同。（3）法律對當(dāng)事人合意予以相對否定評價，合同即產(chǎn)生可撤銷或效力待定的效果.第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述4、合同效力是法律賦予給依法成立的合同拘束當(dāng)事人乃至第三人的強制力。（1）合同對當(dāng)事人的拘束力（權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任）（2）合同對第三人的拘束力（權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任）①任何第三人不得侵害合同債權(quán)；②在合同債權(quán)人行使撤銷權(quán)或代位權(quán)時涉及第三人；③在涉他合同中可有向第三人履行或由第三人履行的效力。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述二、合同的生效（一）合同生效的概念合同生效，指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力?！叮ǘ┖贤某闪⑴c生效的區(qū)別（1）合同的成立是法律對合同的事實判斷，合同的生效是法律對合同價值判斷。（2）合同的成立和生效的要件也是不同的。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述2、合同的不成立和合同的無效的區(qū)別（1）兩者的概念和構(gòu)成要件不同。合同的不成立是指當(dāng)事人未就合同的主要條款達(dá)成合意，而合同的無效是指合同在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及公序良俗。（2）合同解釋制度乃是為彌補合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而主要不在于彌補合同效力的不足。（3）表面上沒有成立的合同當(dāng)事人也可能履行，而對于無效合同來說，因其在內(nèi)容上違反了法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此合同不具有可履行性。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述（4）法院或仲裁機構(gòu)不必主動審查合同是否已經(jīng)成立。但對無效合同應(yīng)實行國家干預(yù)的原則，無須經(jīng)當(dāng)事人是否主張無效，法院或仲裁機構(gòu)可以主動審查合同的效力，有關(guān)國家行政機亦可對一些無效合同予以查處，追究有關(guān)無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。（5）合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他法律責(zé)任，但無效合同不僅要產(chǎn)生民事責(zé)任，而且將可能產(chǎn)生行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述（三）合同的生效時間《合同法》第44條規(guī)定了合同的生效時間，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！保ㄋ模┖贤r間的限制1、合同生效的法定限制在我國當(dāng)前的法律體制下，需要經(jīng)審批或登記的合同主要有以下幾類：（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（2）對外合作開采石油合同；（3）我國大陸企業(yè)與華僑、港澳臺同胞舉辦合資、合作經(jīng)營企業(yè)的合同；（4）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同；（5）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（6）技術(shù)引進(jìn)合同；（7）海運、航空運輸工具轉(zhuǎn)讓合同。物權(quán)合同（如抵押合同）、身份合同（如離婚協(xié)議、收養(yǎng)協(xié)議）等依據(jù)民事特別法一般亦須進(jìn)行登記。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述2、合同生效的約定限制（1）合同附條件以限制其生效時間《合同法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！保?）合同附期限以限制其生效時間《合同法》第46條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿失效?！钡谒恼潞贤男Я?/p>

第一節(jié)合同效力概述三、合同的效力狀態(tài)（一）有效合同有效合同，即符合有效要件，能夠產(chǎn)生當(dāng)事人所意欲的法律效果的合同。1、合同當(dāng)事人必須具有相應(yīng)的民事行為能力。（1）自然人的締約能力限制和無（2）法人的締約能力公司的締約行為超越章程范圍時，如不能證明相對人為惡意則合同仍為有效，在此情況下，僅發(fā)生有關(guān)負(fù)責(zé)人對公司的民事責(zé)任。（3）其他組織的締約能力.可以以自己的名義進(jìn)行，但不能承擔(dān)獨立的責(zé)任。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述2、意思表示真實1）、意思表示真實，指表意人的表示行為應(yīng)當(dāng)真實地反映其內(nèi)心的效果意思。2）、包括：自由的和一致的。3）、解釋方法上：意思主義、表示主義和折衷主義（在正常情況下，行為人表示出來的意思即其真實意思，除非存在影響其真實意思表示的重大誤解的主觀原因，或欺詐、脅迫、惡意串通、以合法形式掩蓋非法目的的客觀情形）第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述3、不違反法律和社會公共利益4、合同標(biāo)的確定和可能合同標(biāo)的確定，指合同標(biāo)的自始確定，或可得確定（不能現(xiàn)在和將來都不能確定債務(wù)人的行為是什么）。合同標(biāo)的可能，指合同給付可能實現(xiàn)（如不能買賣宇宙，債務(wù)人永遠(yuǎn)也不可能完成的行為）。第四章合同的效力

第一節(jié)合同效力概述（二）無效合同（三）可變更或可撤銷合同（四）效力待定合同（五）合同條款的部分有效部分無效第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同一、無效合同的概念和特征無效合同，指已經(jīng)成立的合同，由于違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范或社會公共利益，法律不允許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予其法律效果的合同。無效合同具有如下特征：（一）無效合同具有違法性第一，無效合同違反了法律和行政法規(guī)。第二，違反的是法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，而并非指違反了法律和行政法規(guī)的任意性規(guī)定。第三，違法性還包括合同的內(nèi)容違反了社會公共利益。（二）無效合同具有國家干預(yù)性（無效合同是當(dāng)然無效）。干預(yù)主要體現(xiàn)在：法院和仲裁機構(gòu)不待當(dāng)事人請求合同無效，便可以一職權(quán)主動審查合同是否無效；有關(guān)國家行政機關(guān)可以對一些無效合同予以查處，追究有關(guān)無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同（三）無效合同具有不得履行性。（四）無效合同是完全的、自始的、當(dāng)然的、確定的無效。附：無效的民事行為，指因欠缺民事行為的生效要件，在法律上完全的、自始的、當(dāng)然的、確定的不發(fā)生法律效力——不發(fā)生當(dāng)事人意欲發(fā)生的法律后果。1、是指民事行為完全不發(fā)生法律效力。雖有民事行為的形，而無民事行為之質(zhì)，不發(fā)生當(dāng)事人意欲之法律效果。2、是指民事行為自始完全不發(fā)生法律效力。民事行為自成立時即無效。3、是指民事行為當(dāng)然的完全不發(fā)生法律效力。民事行為之無效不需當(dāng)事人主張，亦不需經(jīng)過任何程序。4、是指民事行為確定的完全不發(fā)生法律效力。民事行為于成立時無效，且此后亦無再發(fā)生法律效力之可能。更正合法后的合同已經(jīng)不再同于更正前的無效合同了。第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同二、無效合同的范圍（合同無效的原因）《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的原因，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！钡谒恼潞贤男Я?/p>

第二節(jié)無效合同（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益欺詐，是指一方當(dāng)事人故意實施某種欺詐他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同。最高法院民法通則司法解釋：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！逼墼p的構(gòu)成要件：（1）欺詐方具有欺詐的故意。（2）欺詐方實施欺詐行為。（3）被欺詐的一方因欺詐而陷入錯誤。（4）被欺詐人因錯誤而作出了意思表示。第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同脅迫，是以將來要發(fā)生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產(chǎn)生恐懼并因此而訂立合同?？梢娒{迫行為包括兩種情況：（1）以將要發(fā)生的損害相威脅。（2）脅迫者以直接面臨的損害相威脅，因脅迫而訂立的合同應(yīng)符合以下幾個要件：（1）脅迫人具有脅迫的故意。脅迫的故意：A、是指脅迫者意識到自己的行為將造成受脅迫者心理上的恐怖而故意進(jìn)行威脅；B、脅迫者希望通過脅迫行為使受脅迫者作出某種意思表示。（2）脅迫者實施了脅迫行為。（3）受脅迫者因脅迫而訂立了合同。（4）脅迫行為是非法的。第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同欺詐和脅迫行為可能直接損害國家利益，也可能會損害集體或第三人的利益。我國合同法將因欺詐、脅迫而訂立的合同分為兩類，一類是無效合同，即凡是一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同損害國家利益的，應(yīng)宣告合同無效。另一類是可撤銷的合同，即一方以欺詐、脅迫的手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益惡意串通，指當(dāng)事人在訂立合同的過程中，為牟取不法利益合謀實施的損害國家、集體或第三人利益的行為。其構(gòu)成要件：1、主觀因素：（1）當(dāng)事人雙方出于故意。（2）當(dāng)事人雙方出于惡意。即當(dāng)事人具有共同目的，希望通過訂立合同損害國家、集體或第三人的利益。2、客觀因素：（1）當(dāng)事人之間互相串通的行為。它可以表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人事先達(dá)成協(xié)議，也可以表現(xiàn)為一方當(dāng)事人作出意思表示，對方當(dāng)事人明知其目的非法而用默示方式接受。（2）當(dāng)事人訂立的合同損害了國家、集體或第三人的利益。第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同（三）以合法形式掩蓋非法目的以合法形式掩蓋非法目的，是指當(dāng)事人實施的行為在形式上是合法的，但在締約目的和內(nèi)容上是非法的。虛偽表示無效，隱匿行為如果符合合同有效要件，它就發(fā)生法律效力。如，甲為避免子女反對，假裝將自己的珍貴書籍賣給其朋友乙，實際是贈與給乙，則甲乙之間的買賣合同因意思表示不真實而無效，但贈與合同有效。第四章合同的效力

第二節(jié)無效合同（四）損害社會公共利益如違背善良風(fēng)俗（五）違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定（六）格式條款與免責(zé)條款無效《合同法》第40條后段規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！钡?3條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！钡谒恼潞贤男Я?/p>

第二節(jié)無效合同三、合同部分無效合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第四章合同的效力

第三節(jié)可撤銷合同一、可撤銷合同的概念和特征可撤銷合同，又稱可變更可撤銷合同，指當(dāng)事人在訂立合同時意思表示不真實，法律允許撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，從而使已經(jīng)生效的合同歸于消滅。其具有如下特征：（一）撤銷的對象是意思表示不真實的合同。如因欺詐、脅迫、乘人之危而成立的合同。但并沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定及公序良俗，此區(qū)別于無效合同。第四章合同的效力

第三節(jié)可撤銷合同（二）撤銷權(quán)人主動行使撤銷權(quán)，請求撤銷合同。法律要將是否主張撤銷的權(quán)利留給撤銷權(quán)人由其決定是否撤銷合同，法院則采取了不告不理的態(tài)度。無效合同則是當(dāng)然無效。（三）可撤銷合同在未被撤銷以前仍然是有效的。而無效合同則是自然無效，無效合同不得要求實際履行。值得注意的是，可撤銷合同在《民法通則》稱為可變更、可撤銷的合同。對此類合同，撤銷權(quán)人有權(quán)請求予以撤銷，也可以不要求撤銷而僅要求變更合同的內(nèi)容。在變更的情況下，合同仍然是有效的。《合同法》第54條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷?！钡谒恼潞贤男Я?/p>

第三節(jié)可撤銷合同二、可撤銷的原因《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷?！钡谒恼潞贤男Я?/p>

第三節(jié)可撤銷合同重大誤解，是指一方因自己的過錯而在作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認(rèn)識上的顯著缺陷，其后果是使誤解人受到較大損失，以至于根本達(dá)不到締約的目的。重大誤解的構(gòu)成要件是：第一，必須是表意人因為誤解作出了意思表示。第二，必須是對合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解。最高人民法院關(guān)于民法通則的司法解釋第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！钡谒恼潞贤男Я?/p>

第三節(jié)可撤銷合同第三，誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是因為受他人的欺騙或不正當(dāng)影響造成的。誤解是由于誤解方自己造成的這一特點使其與誤傳區(qū)別開來：誤傳情況下，表意人的意思表示是真實的，但由于傳達(dá)人的錯誤造成了誤傳。在誤傳情況下，若傳達(dá)人是由表意人所控制的則由表意人承擔(dān)責(zé)任；若傳達(dá)人是由相對人控制的由相對人承擔(dān)責(zé)任。第四，誤解是誤解的一方的非故意的行為。如果表意人在訂約時故意保留其真實的意志，或者明知自己已對合同發(fā)生誤解而仍然與對方訂立合同，均表明表意人希望追求其意思表示所產(chǎn)生的效果。就不能按重大誤解處理。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同二、效力待定合同的類型（一）限制民事行為能力人訂立的其依法不能獨立訂立的合同《民法通則》第12、13條規(guī)定，“十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！薄安荒芡耆嬲J(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！薄逗贤ā芬?guī)定第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)?！钡谒恼潞贤男Я?/p>

第四節(jié)效力待定合同《合同法》第47條第二款；相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同（二）無權(quán)代理人訂立的合同《合同法》第48條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！毕鄬θ丝梢源吒姹淮砣嗽?個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同1、表見代理的概念與特征表見代理，指代理人雖不具有代理權(quán)，但因本人與無權(quán)代理人之間的關(guān)系具有授予代理權(quán)的外觀（即所謂的“外表授權(quán)”），足以使善意相對人相信代理人有代理權(quán)，從而與代理人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于本人的代理制度。特征：1、表見代理人以他人名義同第三人為民事法律行為；2、表現(xiàn)代理人實際上不具有代理權(quán)；3、表見代理人與被代理人之間具有某種足以使第三人相信表見代理人有代理權(quán)的事由；4、表見代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同2、表見代理的構(gòu)成要件（1）代理人沒有代理權(quán)。自始無代理權(quán)的代理、超越代理權(quán)的無權(quán)代理和代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理。（2）客觀上存在使第三人信賴無權(quán)代理人的事由。如，表見代理人持有被代理人的授權(quán)委托書、被代理人的介紹信、合同專用章、蓋有印章的空白合同書等。（3）第三人善意且無過失。與表見代理人為行為時，第三人不知也不應(yīng)知表見代理人不具有代理權(quán)。（4）表見代理人與第三人實施的代理行為除不具備代理權(quán)要件外，須具備代理民事法律行為其他要件。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同（5）是否以被代理人有過錯為要件？1987年7月21日實施的，現(xiàn)在已經(jīng)失效的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟合同糾紛案件中具體適用<經(jīng)濟合同法>第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同3、誤信表見代理權(quán)的事由誤信表見代理權(quán)的事由，指足以使第三人誤信表見代理人享有代理權(quán)的客觀表象。即存在外表授權(quán)。（1）誤信被代理人授予代理權(quán)的事由。①被代理人向第三人以意思表示聲明其授予他人代理權(quán)，但事實上并未授予他人以代理權(quán)，造成第三人誤信他人有代理權(quán)。②被代理人知道他人以自己的名義實施代理行為而不作否認(rèn)表示的。知道而不否認(rèn)即視為同意。③被代理人將自己的印鑒、單位業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或蓋有印章的空白合同書交給他人或者應(yīng)收回而未收回，第三人誤信他人有代理權(quán)。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同（2）誤信代理人未越權(quán)的事由①委托授權(quán)不明，代理人超載代理權(quán)實施無權(quán)代理行為，而第三人不知也不應(yīng)知其超越代理權(quán)。②第三人不知代理權(quán)范圍縮小，仍誤信代理人在原代理權(quán)范圍為實施代理行為。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同4、表見代理的效力《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！保?）表見代理的法律效力與有權(quán)代理相同。代理行為的法律效力歸屬于被代理人，由其承擔(dān)表見代理的義務(wù)并享受權(quán)利。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同（2）利益受損害的被代理有權(quán)向表見代理人追償。如果損失是由被代理人與表見代理人共同過錯造成的，被代理人須依其各自的過錯程度分擔(dān)損失。（3）第三人的選擇權(quán)。①第三人可主張表見代理或狹義無權(quán)代理的選擇權(quán)利。第三人可以向被代理人主張代理的權(quán)利，也可以放棄向被代理人主張代理的權(quán)利而向表見代理人主張狹義的無權(quán)代理，要求無權(quán)代理人向其履行所實施法律行為引起的債務(wù)，或賠償其遭受的經(jīng)濟損失。②對第三人承擔(dān)了責(zé)任的無權(quán)代理人可以向有過錯的被代理人追償。但表見代理人故意實施表見代理行為的，不得向被代理人追償。但這一般僅限于授權(quán)委托書授權(quán)不明而被代理人對授權(quán)不明有過錯時。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同（二）越權(quán)代表第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”可見，越權(quán)代表是效力確定而非效力待定的行為。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同效力待定合同的追認(rèn)1、追認(rèn)權(quán)的性質(zhì)追認(rèn)權(quán)是權(quán)利人事后確定合同效力的一種形成權(quán)。2、追認(rèn)權(quán)的行使（1）追認(rèn)的意思表示對象：追認(rèn)權(quán)人追認(rèn)或拒絕追認(rèn)的意思表示應(yīng)向合同相對人為之，方能生效。而向無權(quán)處分人、無權(quán)代理人、限制民事行為能力人為意思表示，不生追認(rèn)與否的效力。（2）相對人催告追認(rèn)權(quán)人時，追認(rèn)權(quán)人的追認(rèn)意思表示須在法定的催告期間內(nèi)以明示的方式作出，逾期不追認(rèn)的，視為拒絕追認(rèn)。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同3、追認(rèn)與拒絕追認(rèn)的法律效果（1）追認(rèn)的法律效果——效力待定的合同經(jīng)追認(rèn)后，自始有效。（2）拒絕追認(rèn)的法律效果——效力待定的合同追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)的，合同自始無效。但無效所涉及的當(dāng)事人范圍因效力待定合同的類型不同而不同。①限制行為能力人超越其能力訂立的效力待定合同，追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)的，合同的無效及于合同當(dāng)事人及追認(rèn)權(quán)人自己。此種合同無效具有絕對性、確定性。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同②無權(quán)處分行為中，追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)的，無權(quán)處分行為原則上對各方當(dāng)事人亦無效；但相對人受善意取得制度或登記公信制度的保護(hù)，即對無權(quán)處分人和相對人而言合同有效（如權(quán)利人拒絕追認(rèn)且無權(quán)處分人事后也未取得處分權(quán)，為維護(hù)交易安全，法律規(guī)定在善意取得時，無權(quán)處分行為有效，即相對人的善意可補正無權(quán)處分人處分權(quán)的欠缺）。但法律不保護(hù)惡意之人。第四章合同的效力

第四節(jié)效力待定合同③無權(quán)代理行為中，追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)的，無權(quán)代理行為對被代理人即本人無效，但對無權(quán)代理人與相對人有效。《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！庇稍摕o權(quán)代理人自己作為當(dāng)事人履行該民事行為中對相對人的義務(wù)，或者不能履行時對善意相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但在相對人惡意，即明知代理人無代理權(quán)仍與行為人為民事法律行為的，無權(quán)代理人可以不承擔(dān)損害賠償責(zé)任（《民法通則》第66條第4款規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任?！保?。值得注意的是，此無權(quán)代理人的責(zé)任，是由法律的規(guī)定而直接發(fā)生，屬于一種特別責(zé)任。不以無權(quán)代理人有故意或過失為要件，是一種無過失責(zé)任。第四章合同的效力

第五節(jié)合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果一、返還財產(chǎn)合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)，合同自始?xì)w于消滅，當(dāng)事人一方或雙方基于合同所為之給付（可見，返還財產(chǎn)的前提是合同已經(jīng)履行，合同未履行則不存在返還財產(chǎn)的問題），失去存在依據(jù)，應(yīng)予返還。該給付為財產(chǎn)時，發(fā)生財產(chǎn)返還的法律效果。返還財產(chǎn)旨在使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同訂立以前的狀態(tài)，所以，不論接受財產(chǎn)的一方是否具過錯，都負(fù)有返還財產(chǎn)的義務(wù)?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！保ㄒ唬┓颠€財產(chǎn)應(yīng)注意以下幾個問題：第一，從返還財產(chǎn)的目的來看，返還財產(chǎn)旨在使財產(chǎn)關(guān)系恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，而不是使當(dāng)事人處于合同被履行后的狀態(tài)。返還財產(chǎn)的范圍應(yīng)以交付的財產(chǎn)數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)確定，除非在不當(dāng)?shù)美麜r受領(lǐng)人是善意。第二，返還財產(chǎn)的對象僅限于原物及因原物所產(chǎn)生的孳息。第四章合同的效力

第五節(jié)合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果第三，一方行使返還財產(chǎn)的請求權(quán)原則上不應(yīng)當(dāng)考慮對方是否具有過錯的問題，返還財產(chǎn)不屬于民事責(zé)任的范疇。因為：返還財產(chǎn)是合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)當(dāng)然發(fā)生的法律效果，不是當(dāng)事人違反民事義務(wù)所直接產(chǎn)生的，其存在也不是道德和法律對當(dāng)事人的主觀狀態(tài)及相關(guān)行為予以否定性評價的表現(xiàn)，其成立不需要具備民事責(zé)任的構(gòu)成要件。第四，在當(dāng)事人一方故意違法的情況下，應(yīng)采取單方返還的辦法。在當(dāng)事人雙方或各方都故意違法的情況下，應(yīng)當(dāng)迫繳雙方或各方當(dāng)事人的財產(chǎn)，上繳國庫，以對故意違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁。第四章合同的效力

第五節(jié)合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果二、賠償損失（一）概述合同被確認(rèn)無效或被撤銷以后，也將產(chǎn)生損害賠償?shù)呢?zé)任，此責(zé)任實質(zhì)是締約過失責(zé)任?！逗贤ā返?8條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，有過