2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解

2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版(共50題)1.同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件與效力。2.用益物權(quán)3.委托合同與行紀(jì)合同、行紀(jì)合同4.請(qǐng)比較過(guò)錯(cuò)責(zé)任、過(guò)錯(cuò)推定、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任概念的不同。5.遺囑變更和撤銷的要件。6.同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立要件與效力。7.不安抗辯權(quán)8.辨析：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。這里的“一年”為訴訟時(shí)效期間。9.合同的附隨義務(wù)10.民事責(zé)任11.有限合伙設(shè)立的條件。12.簡(jiǎn)述我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則。13.有限責(zé)任14.補(bǔ)充責(zé)任15.同一債權(quán)同時(shí)設(shè)定抵押擔(dān)保與保證擔(dān)保時(shí)的債權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。16.簡(jiǎn)述自助行為的條件。17.私法自治原則18.辨析：委托代理中的代理人無(wú)條件享有復(fù)任權(quán)。19.共同侵權(quán)行為、共同侵權(quán)20.宣告失蹤與宣告死亡21.簡(jiǎn)述口頭遺囑的生效要件。22.隱藏行為23.我國(guó)《合同法》第五十三條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：(一)造成對(duì)方人身傷害的；(二)因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！闭?qǐng)對(duì)此條文進(jìn)行評(píng)述。24.從民事法律關(guān)系的要素出發(fā)闡述民法是邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系。25.辨析：“如果張三去世，我就把我的小轎車送給你”。這一民事行為屬于附條件的民事行為。26.一般人格權(quán)27.簡(jiǎn)述肖像權(quán)和其法律性質(zhì)。28.形成權(quán)在我國(guó)法律上是怎么規(guī)定的?29.簡(jiǎn)述口頭遺囑的生效要件。30.甲公司經(jīng)過(guò)聯(lián)系，與乙公司達(dá)成關(guān)于購(gòu)買(mǎi)進(jìn)口紅松原木的合同，約定價(jià)格1400元每噸，購(gòu)買(mǎi)1000噸，并商定了其他相關(guān)事宜。甲公司按合同在約定日期支付乙公司140萬(wàn)元，乙公司也按時(shí)發(fā)貨。但甲公司對(duì)貨物進(jìn)行商品檢驗(yàn)時(shí)，發(fā)現(xiàn)是國(guó)產(chǎn)原木，質(zhì)量要低些，市場(chǎng)價(jià)格大約1200元每噸。但考慮到國(guó)產(chǎn)原木也能進(jìn)行生產(chǎn)，于是只想要回自己20萬(wàn)元差價(jià)損失，于是向你進(jìn)行咨詢。你會(huì)給他提供什么樣的建議?甲公司認(rèn)為乙是不當(dāng)?shù)美阏J(rèn)為呢?并給出理由。31.合同的附隨義務(wù)32.債的適當(dāng)履行原則33.自然人的住所34.論述在我國(guó)設(shè)立一般人格權(quán)制度的必要性。35.簡(jiǎn)述人身權(quán)的特征。36.簡(jiǎn)述公民的民事權(quán)利能力和民事行為能力的關(guān)系。37.損益相抵規(guī)則38.簡(jiǎn)述委托合同與間接代理的聯(lián)系與區(qū)別。39.簡(jiǎn)述過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義及區(qū)別。40.簡(jiǎn)述共同侵權(quán)行為的認(rèn)定。41.民法時(shí)效制度的作用。42.無(wú)因管理43.簡(jiǎn)述名譽(yù)權(quán)與榮譽(yù)權(quán)的區(qū)別。44.談?wù)劥頇?quán)濫用與禁止。45.什么是最高額抵押，它和一般抵押有何不同。46.由于房地產(chǎn)市場(chǎng)行情不明，X決定出售自己作為投資購(gòu)買(mǎi)的房屋。于是，他于2004年12月31日正式委托房屋中介公司A為自己代銷房屋，簽署了正式的委托書(shū)。當(dāng)時(shí)，雙方商定房屋的出售價(jià)越高越好，且不得低于45萬(wàn)元。不過(guò)，由于底價(jià)一旦泄露就無(wú)法賣出高價(jià)，所以在委托書(shū)上沒(méi)有標(biāo)明雙方約定的底價(jià)。雙方還口頭約定：合同期限為從簽約當(dāng)日起的1年。由于行情越來(lái)越不好，A一直沒(méi)有找到合適的買(mǎi)家。2006年1月6日，A終于找到了一個(gè)買(mǎi)主Y，在出示了其與X的委托書(shū)后，A以44.7萬(wàn)元的價(jià)格代X與Y簽訂了房屋買(mǎi)賣契約。試分析其中的法律關(guān)系，指出并說(shuō)明A的行為的效果歸屬。47.結(jié)合合同法，試述違約責(zé)任和締約過(guò)失責(zé)任的關(guān)系。48.簡(jiǎn)述附隨義務(wù)的內(nèi)容與效力。49.簡(jiǎn)述民事權(quán)利與民事權(quán)利能力的區(qū)別。50.權(quán)利瑕疵擔(dān)保第1卷參考答案一.歷年考點(diǎn)試題黑鉆版1.參考答案：同時(shí)履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在對(duì)方未為對(duì)待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。

(1)同時(shí)履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：

①須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。

②須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期。

③須對(duì)方未履行債務(wù)或者未提出履行債務(wù)。

④須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。

(2)同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律效力體現(xiàn)在以下方面：

①同時(shí)履行抗辯權(quán)屬于延期抗辯權(quán)，沒(méi)有否定對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力。僅有使對(duì)方請(qǐng)求權(quán)延期的效力，即在對(duì)方?jīng)]有履行或未提出履行前，得拒絕自己的給付。

②同時(shí)履行抗辯權(quán)只能由當(dāng)事人自己行使，法院不能依職權(quán)主動(dòng)適用。當(dāng)事人在行使同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，只須有援用同時(shí)履行抗辯權(quán)的意思表示即可。

③當(dāng)一方當(dāng)事人擁有同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，在對(duì)方未請(qǐng)求履行時(shí)，自然享有不為履行而無(wú)須承擔(dān)違約責(zé)任的地位，此時(shí)不必要求他作出援用同時(shí)履行抗辯權(quán)的意思表示；但是，如果對(duì)方當(dāng)事人提出履行請(qǐng)求，特別是以訴訟方式提出請(qǐng)求，他仍然不作出援用同時(shí)履行抗辯權(quán)的表示，則應(yīng)視為對(duì)抗辯權(quán)利益的放棄。2.參考答案：用益物權(quán)是指對(duì)他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利。我國(guó)物權(quán)法反映了我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的成果，規(guī)定了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。用益物權(quán)的特征包括：①用益物權(quán)以對(duì)標(biāo)的物的使用、收益為其主要內(nèi)容，并以對(duì)物的占有為前提；②用益物權(quán)是他物權(quán)、限制物權(quán)和有期限物權(quán)；③用益物權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；④用益物權(quán)主要是以民法為依據(jù)，但也有以特別法為依據(jù)的。3.參考答案：(1)委托合同，又稱委任合同，依《合同法》第396條的規(guī)定，“是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同”。行紀(jì)合同，是指行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事交易，委托人支付報(bào)酬的合同。

(2)委托合同與行紀(jì)合同之間的區(qū)別表現(xiàn)在：①行紀(jì)合同是有償合同，行紀(jì)人為委托人進(jìn)行一定的法律行為，委托人向行紀(jì)人支付報(bào)酬；而委托合同可以有償也可以無(wú)償。②行紀(jì)合同的標(biāo)的是行紀(jì)人為委托人進(jìn)行的法律行為，限于商業(yè)活動(dòng)；而委托合同的事務(wù)范圍很廣，商業(yè)、訴訟、親近探望等法律行為、事實(shí)行為都可以。4.參考答案：(1)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是以行為人過(guò)錯(cuò)作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷其造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。一般的侵權(quán)損害賠償案件包括著作權(quán)侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任，主觀上的過(guò)錯(cuò)是損害賠償責(zé)任構(gòu)成的基本要件之一，并且其行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。

(2)過(guò)錯(cuò)推定是指損害事實(shí)發(fā)生后，法律推定加害人存在過(guò)失，如果加害人能夠證明自己無(wú)過(guò)失，則可被免除責(zé)任。這種推定多適用于受損害方不便或難于舉證的情況。過(guò)錯(cuò)推定原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的一種特殊表現(xiàn)形式。它在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中適用較多。

(3)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是完全不同的一種歸責(zé)原則，它是在法律有特別規(guī)定情況下的一種嚴(yán)格責(zé)任。它以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為人也要承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。實(shí)行舉證責(zé)任倒置，但行為人所要證明的并不是自己無(wú)過(guò)錯(cuò)，而是受害人的故意是致害的原因，《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

(4)公平責(zé)任原則是指行為人與受害人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)損失的原則?！睹穹ㄍ▌t》在第132條中對(duì)這一歸責(zé)原則加以確認(rèn)。5.參考答案：遺囑的變更，是指遺囑人在遺囑設(shè)立后對(duì)遺囑的內(nèi)容作部分的修改。遺囑的撤銷，是指遺囑人于遺囑設(shè)立后取消所設(shè)立的遺囑。遺囑變更和撤銷的要件包括：

(1)變更、撤銷時(shí)，遺囑人須具有遺囑能力。遺囑人于變更或者撤銷遺囑時(shí)必須有遺囑能力。遺囑人在設(shè)立遺囑后喪失行為能力的，于喪失行為能力后對(duì)遺囑的變更、撤銷不發(fā)生效力，原遺囑仍有效。

(2)遺囑的變更、撤銷須為遺囑人的真實(shí)意思表示。因受脅迫、欺騙而變更、撤銷遺囑的，不發(fā)生變更、撤銷的效力。

(3)遺囑的變更、撤銷須由遺囑人親自依法定的方式和程序辦理。遺囑的變更、撤銷也不適用代理，只能由遺囑人親自實(shí)施。遺囑的變更、撤銷可以采用明示方式和推定方式。6.參考答案：同時(shí)履行抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方在對(duì)方未為對(duì)待給付以前，可拒絕履行自己的債務(wù)之權(quán)。

(1)同時(shí)履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：

①須因同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。

②須雙方互負(fù)的債務(wù)均已屆清償期。

③須對(duì)方未履行債務(wù)或者未提出履行債務(wù)。

④須對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的。

(2)同時(shí)履行抗辯權(quán)的法律效力體現(xiàn)在以下方面：

①同時(shí)履行抗辯權(quán)屬于延期抗辯權(quán)，沒(méi)有否定對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力。僅有使對(duì)方請(qǐng)求權(quán)延期的效力，即在對(duì)方?jīng)]有履行或未提出履行前，得拒絕自己的給付。

②同時(shí)履行抗辯權(quán)只能由當(dāng)事人自己行使，法院不能依職權(quán)主動(dòng)適用。當(dāng)事人在行使同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，只須有援用同時(shí)履行抗辯權(quán)的意思表示即可。

③當(dāng)一方當(dāng)事人擁有同時(shí)履行抗辯權(quán)時(shí)，在對(duì)方未請(qǐng)求履行時(shí)，自然享有不為履行而無(wú)須承擔(dān)違約責(zé)任的地位，此時(shí)不必要求他作出援用同時(shí)履行抗辯權(quán)的意思表示；但是，如果對(duì)方當(dāng)事人提出履行請(qǐng)求，特別是以訴訟方式提出請(qǐng)求，他仍然不作出援用同時(shí)履行抗辯權(quán)的表示，則應(yīng)視為對(duì)抗辯權(quán)利益的放棄。7.參考答案：不安抗辯權(quán)是指因雙務(wù)合同負(fù)擔(dān)債務(wù)并向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對(duì)待給付之虞時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或者提出擔(dān)保之前，得拒絕自己的給付。不安抗辯權(quán)制度保護(hù)先履行義務(wù)人是有條件的，不允許先履行義務(wù)人在后履行義務(wù)人有履行能力的情況下行使不安抗辯權(quán)。只有在有不能為對(duì)待給付的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，害及先履行義務(wù)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，先履行義務(wù)人才能行使不安抗辯權(quán)。8.參考答案：這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，具體分析如下：

依《民法通則》規(guī)定，訴訟時(shí)效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請(qǐng)求人民法院依法保護(hù)其民事權(quán)利的法律制度。一旦訴訟時(shí)效期間屆滿，權(quán)利人則不再享有請(qǐng)求人民法院保護(hù)的權(quán)利。訴訟時(shí)效的特點(diǎn)主要有：①訴訟時(shí)效一般適用于請(qǐng)求權(quán)。②訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)以后權(quán)利人只是喪失了司法保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利人仍然享有原權(quán)利。

題目中提到的“一年”的期間針對(duì)的是撤銷權(quán)，撤銷權(quán)是一種形成權(quán)，因而不符合訴訟時(shí)效的適用范圍，另外，1年期間經(jīng)過(guò)后，撤銷權(quán)就會(huì)喪失，因而也不符合訴訟時(shí)效的法律效果特征。因而，題目中提到的“一年”是一個(gè)除斥期間，而不是訴訟時(shí)效期間，因而該說(shuō)法是錯(cuò)誤的。9.參考答案：合同的附隨義務(wù)，是指以誠(chéng)實(shí)信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)原則上不屬于對(duì)待給付義務(wù)，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。10.參考答案：民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。民事責(zé)任的含義包括：①民事責(zé)任是違反民事義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律后果；②民事責(zé)任是應(yīng)由責(zé)任人承擔(dān)的一種不利的法律后果；③民事責(zé)任以一方當(dāng)事人補(bǔ)償另一方當(dāng)事人的損失為主要目的；④民事責(zé)任既有過(guò)錯(cuò)責(zé)任，也有無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；⑤民事責(zé)任可以由當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商。11.參考答案：有限合伙的設(shè)立，除需要具備普通合伙具備的條件外，還需要具備法律規(guī)定的與普通合伙不同的條件：

(1)有2個(gè)以上50個(gè)以下的合伙人組成，其中至少有一個(gè)普通合伙人。

有限合伙由2個(gè)以上50個(gè)以下的合伙人組成；但是，法律另有規(guī)定的除外。這樣規(guī)定是為了防止有人利用有限合伙企業(yè)形式進(jìn)行非法集資活動(dòng)，體現(xiàn)合伙企業(yè)人合性的特性，并為今后的實(shí)踐留有必要的空間。

有限合伙至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)普通合伙人，這是因?yàn)槿绻麤](méi)有普通合伙人，就沒(méi)有人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，與有限合伙的性質(zhì)相違背。法律對(duì)普通合伙人的人數(shù)沒(méi)有限制，因?yàn)槠胀ê匣锶斯餐?jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，人數(shù)不可能過(guò)多。

(2)有與普通合伙協(xié)議內(nèi)容不同的合伙協(xié)議。

有限合伙協(xié)議除具有普通合伙應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明的有六項(xiàng)事項(xiàng)(《合伙企業(yè)法》第63條)。這些事項(xiàng)既涉及有限合伙內(nèi)部活動(dòng)的規(guī)則，也涉及債權(quán)人的利益。其中第二、三、四項(xiàng)是執(zhí)行事務(wù)合伙人的有關(guān)事項(xiàng)。由于執(zhí)行合伙事務(wù)關(guān)系到合伙事業(yè)的發(fā)展和合伙人的利益，所以對(duì)執(zhí)行事務(wù)合伙人的有關(guān)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)有具體規(guī)定，包括執(zhí)行事務(wù)合伙人應(yīng)具備的條件和選擇程序；執(zhí)行事務(wù)合伙人權(quán)限與違約處理辦法；執(zhí)行事務(wù)合伙人的除名條件和更換程序。

(3)有限合伙名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“有限合伙”字樣。

(4)有限合伙人的出資。

有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)出資。有限合伙人不得以勞務(wù)出資，這主要是因?yàn)橛邢藓匣锶藢?duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，如果以勞務(wù)出資，就會(huì)造成其出資和責(zé)任界限不易確定的狀態(tài)，不利于保護(hù)債權(quán)人。

有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資。有限合伙人按期足額繳納出資對(duì)于合伙正常營(yíng)業(yè)和保護(hù)債權(quán)人的利益都很重要。在有限合伙中，普通合伙人的出資往往很少，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，合伙事業(yè)就不能正常運(yùn)營(yíng)。有限合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，就會(huì)損害交易的相對(duì)人的利益。有限合伙人未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，對(duì)其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。

另外，有限合伙登記事項(xiàng)中應(yīng)載明有限合伙人的姓名或者名稱及認(rèn)繳出資數(shù)額。這主要是為了維護(hù)交易安全，保護(hù)交易相對(duì)人的利益。12.參考答案：(1)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員因過(guò)錯(cuò)致使患者在診療活動(dòng)中受到損害而由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

(2)醫(yī)療損害責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，在法定的幾種情形下則適用過(guò)錯(cuò)推定，即法律推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員有過(guò)錯(cuò)，其不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。具體構(gòu)成要件包括：

①醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實(shí)施了醫(yī)療行為。

②患者遭受非正常的損失。

③醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過(guò)錯(cuò)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在診療活動(dòng)中負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)，沒(méi)有盡到這些義務(wù)，則構(gòu)成過(guò)錯(cuò)。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料的，則推定其存在過(guò)錯(cuò)。

④醫(yī)療過(guò)失行為與患者遭受的非正常損失之間具有因果關(guān)系。13.參考答案：有限責(zé)任是指責(zé)任人以其部分財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。例如，《海商法》第十一章專章規(guī)定“海事賠償責(zé)任限制”；有限責(zé)任公司的股東以其出資為限，對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。區(qū)分無(wú)限責(zé)任和有限責(zé)任的主要意義在于，民事責(zé)任以無(wú)限責(zé)任為原則，法律有特別規(guī)定的，適用有限責(zé)任。14.參考答案：補(bǔ)充責(zé)任是指在責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任時(shí)，由有關(guān)的人對(duì)不足部分予以補(bǔ)充的責(zé)任。如《擔(dān)保法》第17條規(guī)定的是一般保證，即當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在主合同糾紛經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)時(shí)，一般保證的保證人才補(bǔ)充承擔(dān)主債務(wù)人不能承擔(dān)的責(zé)任。補(bǔ)充責(zé)任的責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任以主債務(wù)人不能完全承擔(dān)責(zé)任為前提條件，如果主債務(wù)人有足夠的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，則不發(fā)生補(bǔ)充責(zé)任。在各國(guó)法律中，補(bǔ)充責(zé)任主要適用于監(jiān)護(hù)人對(duì)限制民事行為能力人致他人損害承擔(dān)責(zé)任的場(chǎng)合。15.參考答案：物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的并存是指，同一債權(quán)，既有以擔(dān)保物權(quán)的形式擔(dān)保債權(quán)(即物保)，又有以第三人與債權(quán)人訂立保證合同的形式擔(dān)保債權(quán)(即人保)。

(1)對(duì)這種物保與人保并存的情況，在理論上稱混合共同擔(dān)保?；旌瞎餐瑩?dān)保的特點(diǎn)有二：一是被擔(dān)保的債權(quán)為同一債權(quán)；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保與人保并存的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理，學(xué)者觀點(diǎn)有分歧?！段餀?quán)法》第176條區(qū)分了兩種類型三種情況，分別作了不同的規(guī)定。

①第一種類型，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治。

②第二種類型，沒(méi)有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：一種情況是，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定可以避免保證人履行保證義務(wù)后，再向債務(wù)人追償?shù)某绦颍欣谔岣呓?jīng)濟(jì)效益，減少社會(huì)成本。另一種情況是，第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。這樣規(guī)定使提供物保的人與保證人處于平等地位，由債權(quán)人行使選擇權(quán)，比較公平。另外，提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。16.參考答案：自助行為是指為保護(hù)自己的權(quán)利，而對(duì)他人的人身或財(cái)產(chǎn)施以拘束、扣押或毀損行為。凡屬構(gòu)成自助行為，行為人不需要承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)的賠償責(zé)任。但是自助行為的行使有嚴(yán)格的條件限制：

(1)存在合法有效的請(qǐng)求權(quán)。自助行為保護(hù)的權(quán)利僅限于請(qǐng)求權(quán)，包括債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

(2)須是維護(hù)自己的權(quán)利。這是成立自助行為的基本要件。成立自助行為僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限，為保護(hù)他人的權(quán)利，不能成立自助行為。

(3)須時(shí)機(jī)緊迫來(lái)不及請(qǐng)求公力救濟(jì)。這是自助行為的必要前提?！皶r(shí)機(jī)緊迫”指非在其時(shí)為之，將會(huì)導(dǎo)致請(qǐng)求權(quán)難以實(shí)現(xiàn)?！皝?lái)不及請(qǐng)求公力救濟(jì)”指因時(shí)間緊迫，一時(shí)不能得到國(guó)家機(jī)關(guān)的援助。

(4)須不超過(guò)必要的限度?！氨匾薅取币赃_(dá)到暫時(shí)保全其權(quán)利為限或者采取給義務(wù)人造成盡可能小的損失的措施。17.參考答案：私法自治是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則。有學(xué)者說(shuō)：“法律制度賦予并且確保每個(gè)人都具有在一定范圍內(nèi)，通過(guò)法律行為特別是合同來(lái)調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。人們把這種可能性稱作‘私法自治’?！爆F(xiàn)代西方國(guó)家對(duì)私法自治的限制有所加強(qiáng)，學(xué)者提出了合同自由與合同正義(又稱合同公正)結(jié)合的理論。對(duì)自愿原則的擴(kuò)大解釋(自愿包括自主)，和當(dāng)代西方民法對(duì)私法自治原則的確認(rèn)與限制大體一致。18.參考答案：這種觀點(diǎn)錯(cuò)誤，具體分析如下：

(1)根據(jù)《民法通則》第68條規(guī)定，“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任。但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外”。可見(jiàn)復(fù)代理附有條件，除非緊急情況，必須事先取得被代理人同意或者事后告知被代理人并取得同意。

(2)委托代理人原則上沒(méi)有復(fù)任權(quán)，因?yàn)槲写淼幕A(chǔ)是特定當(dāng)事人之間的信任關(guān)系。但是在尊重被代理人意思和有利于保護(hù)被代理人利益的前提下，委托代理人在下列情況下可享有復(fù)任權(quán)：①被代理人事先授權(quán)可以轉(zhuǎn)委托的；②轉(zhuǎn)委托前征得被代理人同意的；③轉(zhuǎn)委托后得到被代理人追認(rèn)的；④在緊急情況下。如由于突患疾病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)委托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的。19.參考答案：共同侵權(quán)行為是指二人以上共同故意或者共同過(guò)失侵害他人，依法承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。共同故意或者共同過(guò)失，是共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性所在。共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：①行為人為二人以上；②行為的關(guān)聯(lián)性；③共同的過(guò)錯(cuò)；④結(jié)果的單一性。20.參考答案：宣告失蹤是指自然人離開(kāi)自己的住所，下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明達(dá)到法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的區(qū)別在于：①目的不同。宣告失蹤是對(duì)一種確定的自然事實(shí)狀態(tài)的法律確認(rèn)，目的在于結(jié)束失蹤人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，保護(hù)失蹤人的利益和利害關(guān)系人的利益；宣告死亡是法律上的推定，即從自然人下落不明達(dá)到法定期限的事實(shí)，推定出他已死亡的事實(shí)。②期限不同。宣告失蹤所需要經(jīng)過(guò)的法定期限一般要短于宣告死亡需要經(jīng)過(guò)的法定期限。21.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑?？陬^遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設(shè)立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂?；蛘咴趹?zhàn)爭(zhēng)中或者發(fā)生意外災(zāi)害，隨時(shí)都有生命危險(xiǎn)，來(lái)不及或者無(wú)條件設(shè)立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設(shè)立其他形式遺囑的，口頭遺囑無(wú)效。

(2)須有兩個(gè)以上的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見(jiàn)證人：無(wú)行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈(zèng)人；與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。“有利害關(guān)系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈(zèng)人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈(zèng)人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營(yíng)的合伙人，也應(yīng)當(dāng)視為與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系，不能作為遺囑見(jiàn)證人。22.參考答案：隱藏行為是指表意人為虛假的意思表示，但其真意為發(fā)生另外法律效果的意思表示。關(guān)于隱藏行為的效力，通說(shuō)認(rèn)為，隱藏行為中的虛假意思表示無(wú)效，隱藏的真實(shí)意思表示是否有效，應(yīng)依該真實(shí)意思的相關(guān)法律確定。例如，甲欲以1萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與乙，但恐其家人反對(duì)，就偽書(shū)1萬(wàn)元的買(mǎi)賣合同，其1萬(wàn)元的買(mǎi)賣是虛假的，但其隱藏的贈(zèng)與是真實(shí)的。23.參考答案：該法條是關(guān)于合同法中規(guī)定的免責(zé)條款無(wú)效的規(guī)定，體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用的原則。

(1)免責(zé)條款的概念

免責(zé)條款，是指當(dāng)事人以協(xié)議排除或者限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。這表明：其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款。它既然是一種合同條款，就必須是經(jīng)當(dāng)事人雙方同意的，具有約定性。其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。其三，免責(zé)條款旨在排除或者限制未來(lái)的民事責(zé)任，具有免責(zé)功能，這是免責(zé)條款最重要的屬性，是區(qū)別于其他合同條款的明顯特征。

“免責(zé)”只是一種概括的命名。其實(shí)，在不同的免責(zé)條款中，免責(zé)的范圍不盡相同。有的條款之免責(zé)，是完全排除當(dāng)事人未來(lái)的民事責(zé)任，有的不完全排除當(dāng)事人未來(lái)的民事責(zé)任。免責(zé)條款并非一律有效，有的免責(zé)條款是無(wú)效的，不能發(fā)揮免責(zé)的作用。這樣，免責(zé)條款又有無(wú)效的免責(zé)條款和有效的免責(zé)條款之分。

(2)免責(zé)條款有效的前提

免責(zé)條款有效以它成為合同的組成部分為前提，或者說(shuō)以它成為合同條款為先決條件。只有免責(zé)條款成為了合同的組成部分，才談得上免責(zé)條款的控制及解釋。

判斷免責(zé)條款是否成為合同的組成部分，適用《合同法》總則關(guān)于合同訂立的規(guī)定和《民法通則》關(guān)于民事行為的規(guī)定。免責(zé)條款以格式條款的形式表現(xiàn)時(shí)，判斷它是否成為合同條款，適用格式條款成為合同的組成部分的規(guī)則。

(3)免責(zé)條款的有效與無(wú)效

《合同法》第53條的規(guī)定是對(duì)免責(zé)條款無(wú)效的規(guī)定。免責(zé)條款成為合同的組成部分，并不意味著它一定有效。《合同法》中將免責(zé)條款歸于無(wú)效的原因有兩點(diǎn)：一是造成對(duì)方人身傷害的；二是因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方重大財(cái)產(chǎn)損失的?？梢钥闯鲞@兩點(diǎn)原因的共同點(diǎn)即違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則。

在我國(guó)法律上，確定免責(zé)條款有效和無(wú)效的最根本的法律依據(jù)，是《民法通則》第6條、第7條等規(guī)定的基本原則。就是說(shuō)，如果民事責(zé)任的成立及其實(shí)現(xiàn)為保護(hù)社會(huì)公共利益、穩(wěn)定社會(huì)秩序、滿足社會(huì)公德的要求所必需，是法律堅(jiān)決譴責(zé)和否定侵權(quán)或者違約的表現(xiàn)，那么免除這類民事責(zé)任的條款無(wú)效。如果民事責(zé)任的成立及實(shí)現(xiàn)主要關(guān)系到當(dāng)事人之間的利益分配，對(duì)保護(hù)社會(huì)公共利益、穩(wěn)定社會(huì)秩序、維護(hù)社會(huì)公德來(lái)說(shuō)雖然需要，但作用相對(duì)小些，即使允許當(dāng)事人以協(xié)議排除或者限制之，也無(wú)礙大局，甚至是必要的風(fēng)險(xiǎn)分配，那么法律就可以承認(rèn)這類免責(zé)條款有效。24.參考答案：(1)民事法律關(guān)系及其要素

民事法律關(guān)系是指基于民事法律事實(shí)，由民法規(guī)范調(diào)整而形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素是指構(gòu)成民事法律關(guān)系的必要因素。民事法律關(guān)系的要素具體包括：

①民事法律關(guān)系的主體，簡(jiǎn)稱民事主體，是指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事法律關(guān)系是人與人之間的一種社會(huì)關(guān)系，每一項(xiàng)民事法律關(guān)系都是一定的民事主體之間的關(guān)系；沒(méi)有主體就不能構(gòu)成民事法律關(guān)系，主體是民事法律關(guān)系的首要要素。

②民事法律關(guān)系的客體，指民事權(quán)利和民事義務(wù)指向的對(duì)象。確切地說(shuō)，民事法律關(guān)系的客體是指民事權(quán)利和民事義務(wù)所由發(fā)生的事物。通說(shuō)認(rèn)為民事法律關(guān)系的客體主要有四類，即物、行為、智力成果和人身利益。

③民事法律關(guān)系的內(nèi)容，指民事法律關(guān)系的主體所享有的民事權(quán)利和負(fù)有的民事義務(wù)。主體是否具有民事權(quán)利義務(wù)，是民事法律關(guān)系與其他法律關(guān)系及非法律的社會(huì)關(guān)系相區(qū)別的標(biāo)志。沒(méi)有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，就不能構(gòu)成民事法律關(guān)系。因此，民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事法律關(guān)系的要素之一。

民事法律關(guān)系是主體、客體、內(nèi)容三個(gè)要素不可分離的有機(jī)整體，“主體為權(quán)利義務(wù)之所屬，客體為權(quán)利義務(wù)之所附”，內(nèi)容為權(quán)利義務(wù)之具體化。

(2)民事法律關(guān)系是整個(gè)民法邏輯體系展開(kāi)與構(gòu)建的基礎(chǔ)

①國(guó)家制定各種民事法律規(guī)范，目的是要求人們以其為根據(jù)設(shè)立各種民事法律關(guān)系，使人們的行為納入民法調(diào)整的法律軌道。民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范圍極為廣泛，涉及自然人的生老病死，涉及各種法人及其他組織的設(shè)立、變更、終止，涉及經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)、技術(shù)、衛(wèi)生、體育等各行各業(yè)，內(nèi)容紛繁，變化萬(wàn)千。如此錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，通過(guò)民法調(diào)整，反映在民事法律關(guān)系上，不外是主體、客體、內(nèi)容三種因素。這三種因素是每項(xiàng)民事法律關(guān)系所必不可少的，民法學(xué)上稱之為民事法律關(guān)系的要素。

②民事法律關(guān)系是整個(gè)民法邏輯體系展開(kāi)與構(gòu)建的基礎(chǔ)。以民事法律關(guān)系構(gòu)建民法體系的方法是由注釋法學(xué)派提出的。潘德克頓學(xué)派將整個(gè)法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個(gè)完整的民法典的體系結(jié)構(gòu)。具體來(lái)說(shuō)，在總則中根據(jù)法律關(guān)系的要素確立了主體、行為、客體制度，然后在分則中確立法律關(guān)系的內(nèi)容，該內(nèi)容主要是民事權(quán)利，具體包括債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)、繼承權(quán)。當(dāng)總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權(quán)利相結(jié)合在一起時(shí)就構(gòu)成一個(gè)完整的法律關(guān)系。法律關(guān)系的要素為主體、客體和內(nèi)容，整個(gè)民法圍繞三個(gè)方面展開(kāi)，圍繞著法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而使得民法的邏輯體系非常的嚴(yán)密。

③民法總論可以稱為民事法律關(guān)系總論。自然人、法人、非法人組織，屬民事法律關(guān)系的主體。物、行為、智力成果和人身利益屬民事法律關(guān)系的客體。民事行為、代理、訴訟時(shí)效、除斥期間與期限，屬民事法律關(guān)系發(fā)生、變更與消滅的原因。分論中包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)，這些都是研究各類民事法律關(guān)系。各類民事法律關(guān)系有不同的主體、客體、內(nèi)容，有不同的發(fā)生、變更與消滅的規(guī)則。分論部分猶如巨型建筑中相對(duì)獨(dú)立的建筑物。侵權(quán)責(zé)任，內(nèi)容是侵害他人民事權(quán)利的法律后果。上述全部?jī)?nèi)容是民事法律關(guān)系的整體結(jié)構(gòu)。整個(gè)民法體系就是圍繞民事法律關(guān)系的各要素的內(nèi)容、法律關(guān)系的成立、變更和消滅進(jìn)行的，因而可以說(shuō)整部民法是一個(gè)完整的邏輯體系。

民事法律事實(shí)的出現(xiàn)可以引起不同的法律后果。

①民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，即民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生。例如，訂立合同的行為引起合同權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、侵權(quán)行為引起索賠權(quán)利和賠償義務(wù)的產(chǎn)生、自然人死亡引起繼承權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生等。

②民事法律關(guān)系的變更，即民事法律關(guān)系主體、內(nèi)容或者客體的變化。例如，當(dāng)事人雙方的協(xié)議可以使原已成立的合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容發(fā)生改變、不可抗力的出現(xiàn)可以使合同關(guān)系發(fā)生變更等。

③民事法律關(guān)系的消滅，即民事法律關(guān)系不復(fù)存在。例如，履行債務(wù)的行為可以使債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅、分割共同財(cái)產(chǎn)的行為可以使財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系歸于消滅等。

(3)民事法律事實(shí)的類型

民事法律事實(shí)可分為行為和非行為事實(shí)兩類。

①行為

a．行為是指人有意識(shí)的活動(dòng)。人的行為是人有意識(shí)的身體動(dòng)、靜。“動(dòng)”為“作為”，“靜”為“不作為”，總稱為“行為”。從民法上看，應(yīng)作為而不作為，應(yīng)不作為而作為，都會(huì)發(fā)生一定的民事法律后果，故“作為”與“不作為”都可成為民事法律事實(shí)。行為是主要的民事法律事實(shí)，涉及范圍很廣，如拋棄所有權(quán)、繼承財(cái)產(chǎn)、訂立合同、轉(zhuǎn)讓商標(biāo)使用權(quán)、董事會(huì)決議、匯票背書(shū)等，不勝枚舉。

b．行為的分類

以是否合法為標(biāo)準(zhǔn)，行為可分為合法行為和違法行為兩類，違法行為包括侵權(quán)行為和債務(wù)不履行行為。以是否以意思表示為要素為標(biāo)準(zhǔn)，行為可分為民事行為、準(zhǔn)民事行為和事實(shí)行為。事實(shí)行為，是指行為人沒(méi)有產(chǎn)生一定民事法律后果的意思表示，根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生一定民事法律后果的行為。如拾得遺失物、無(wú)因管理等。

②非行為事實(shí)

a．非行為事實(shí)是指行為以外的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的事實(shí)，學(xué)理上又稱自然事實(shí)，其中又分為事件與狀態(tài)。事件是指某種客觀現(xiàn)象的發(fā)生。如人的出生、死亡，發(fā)生自然災(zāi)害，爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)等。狀態(tài)是指某種客觀現(xiàn)象的持續(xù)。如物的繼續(xù)占有、生死不明、時(shí)間的經(jīng)過(guò)等。

b．區(qū)分事件與狀態(tài)有法律意義。如戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)可能是當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的，戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)是事件，可認(rèn)定戰(zhàn)爭(zhēng)為不可抗力而免除債務(wù)人的義務(wù)與責(zé)任。戰(zhàn)爭(zhēng)持續(xù)進(jìn)行是為狀態(tài)，在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下當(dāng)事人訂立合同，則當(dāng)事人不能主張將戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)認(rèn)定為不可抗力而請(qǐng)求免責(zé)。25.參考答案：這種說(shuō)法是錯(cuò)誤的，具體分析如下：

(1)附條件的民事行為是指在民事行為中規(guī)定一定的條件，并且把該條件的成就或者不成就作為確定行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生法律效力，或者失去法律效力的根據(jù)的民事行為。附期限的民事行為，是指在民事行為中約定一定期限，并把該期限的到來(lái)作為行為人的民事權(quán)利和民事義務(wù)發(fā)生、變更、消滅的前提的民事行為。

(2)附條件民事行為中的條件的發(fā)生與否是不確定的，而附期限的民事行為中的期限是必然發(fā)生的。本題中，張三去世是將來(lái)必然會(huì)發(fā)生的一件事情。所以應(yīng)該是附期限的民事行為，而不是附條件的民事行為。26.參考答案：一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格平等、人格獨(dú)立、人格自由以及人格尊嚴(yán)等根本人格利益而享有的人格權(quán)。與具體人格權(quán)相比，一般人格權(quán)具有以下法律特征：①主體的普遍性；②權(quán)利客體的高度概括性；③所保護(hù)利益的根本性；④權(quán)利內(nèi)容的不確定性。在學(xué)理上通常將一般人格權(quán)的內(nèi)容概括為人格平等、人格獨(dú)立、人格自由及人格尊嚴(yán)四方面。27.參考答案：肖像權(quán)是自然人享有的以自己肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的人格權(quán)。公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。肖像權(quán)的特征包括：

(1)肖像權(quán)的主體只能是自然人；

(2)肖像權(quán)人去世后，其肖像利益仍然受到保護(hù)；

(3)肖像權(quán)體現(xiàn)的是自然人的精神利益；

(4)肖像權(quán)中包含有物質(zhì)利益。

肖像權(quán)的性質(zhì)屬于人格權(quán)，即是民事主體平等享有的，經(jīng)法律認(rèn)可、以人格利益為客體，作為民事權(quán)利義務(wù)主體應(yīng)當(dāng)具備的基本權(quán)利。28.參考答案：形成權(quán)是指權(quán)利人依自己?jiǎn)畏揭馑急硎?，使民事法律關(guān)系發(fā)生變更或消滅的權(quán)利。形成權(quán)在我國(guó)法律上規(guī)定的情形具體包括：

(1)形成權(quán)的行使原則上不得附條件或期限，以避免置相對(duì)人于不確定的法律狀態(tài)?！逗贤ā返?9條第2款規(guī)定，當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。

形成權(quán)按照其行使對(duì)涉及的法律關(guān)系所產(chǎn)生的效力的不同，可以分為：

①設(shè)立性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而創(chuàng)設(shè)一定法律關(guān)系的形成權(quán)。如對(duì)無(wú)主物的先占權(quán)、親權(quán)的重新獲得權(quán)、出典人對(duì)典物的回贖權(quán)、先買(mǎi)權(quán)、追認(rèn)權(quán)。

②變更性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系發(fā)生變更的形成權(quán)。如選擇之債中的選擇權(quán)、損害賠償權(quán)人多種救濟(jì)方法的選擇權(quán)、給付確定權(quán)、通知到期權(quán)等。

③消滅性形成權(quán)，即因形成權(quán)的行使而使既有法律關(guān)系消滅的形成權(quán)。如撤銷權(quán)、抵銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)、免除權(quán)、離婚權(quán)、主張婚姻無(wú)效權(quán)、繼承拋棄權(quán)等。這種形成權(quán)最為典型，也是最常見(jiàn)的形成權(quán)類型。

(2)形成權(quán)的產(chǎn)生是基于法律的規(guī)定，或是基于法律行為。有些形成權(quán)現(xiàn)行法律沒(méi)有規(guī)定，只能通過(guò)法律行為設(shè)立，如買(mǎi)回權(quán)；有些形成權(quán)則只能基于法律規(guī)定而產(chǎn)生，如抵銷權(quán)、撤銷權(quán)等，當(dāng)事人不可憑空創(chuàng)設(shè)；有些則不僅要基于法律的規(guī)定，還要通過(guò)法律行為才能設(shè)立，如終止權(quán)、解除權(quán)、撤回權(quán)、先買(mǎi)權(quán)等。通過(guò)法律行為而設(shè)定形成權(quán)要么是一項(xiàng)處分行為，要么是類似于負(fù)擔(dān)行為，如債權(quán)性的先買(mǎi)權(quán)。形成權(quán)的行使是通過(guò)單方法律行為進(jìn)行的，這種單方法律行為一般是私法上的處分行為，所以要求行為人具有行為能力和處分能力，有些形成權(quán)的行使除了權(quán)利人做出行為外還要借助于國(guó)家行為，如我國(guó)《合同法》第54條規(guī)定的合同變更權(quán)和撤銷權(quán)、第74條規(guī)定的債權(quán)人撤銷權(quán)以及我國(guó)《婚姻法》第11條規(guī)定的婚姻撤銷權(quán)。

(3)形成權(quán)可因權(quán)利人的放棄而消滅(《合同法》55條第2項(xiàng))。大多數(shù)形成權(quán)基于私法自治都可以放棄，即使在親屬法領(lǐng)域的形成權(quán)，如離婚權(quán)也不例外。對(duì)形成權(quán)的放棄可以是單方法律行為，也可以是雙方法律行為；可以是要式的法律行為，也可以是不要式的；可以是生前法律行為，也可以是死后法律行為；可以是有待對(duì)方特定當(dāng)事人接受的意思表示，也可以是任意表達(dá)的意思表示。但有些形成權(quán)是不可放棄的，特別是侵入型的干涉權(quán)。形成權(quán)不是請(qǐng)求權(quán)，不受訴訟時(shí)效的限制。但形成權(quán)持續(xù)時(shí)間太長(zhǎng)會(huì)產(chǎn)生不良后果，并且會(huì)使效力減弱。因此，形成權(quán)在一定的時(shí)期內(nèi)不行使，將導(dǎo)致其消滅。此一期間被稱為除斥期間。這種除斥期間可以是基于法律的規(guī)定(《合同法》第55條第1款、第75條)，也可以是由對(duì)方當(dāng)事人單方確定的，或者雙方合意一起確定的(《合同法》第95條)。29.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑。口頭遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設(shè)立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂?；蛘咴趹?zhàn)爭(zhēng)中或者發(fā)生意外災(zāi)害，隨時(shí)都有生命危險(xiǎn)，來(lái)不及或者無(wú)條件設(shè)立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設(shè)立其他形式遺囑的，口頭遺囑無(wú)效。

(2)須有兩個(gè)以上的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見(jiàn)證人：無(wú)行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈(zèng)人；與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。“有利害關(guān)系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈(zèng)人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的人。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈(zèng)人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營(yíng)的合伙人，也應(yīng)當(dāng)視為與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系，不能作為遺囑見(jiàn)證人。30.參考答案：(1)提供給甲公司的建議

甲公司和乙公司之間成立購(gòu)銷買(mǎi)賣合同。該合同成立生效。甲公司是買(mǎi)方，負(fù)有按照合同約定支付貨款的義務(wù)。乙公司作為賣方，負(fù)有按照合同約定和法律規(guī)定交付合格標(biāo)的物的義務(wù)，承擔(dān)物的瑕疵擔(dān)保和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任?！逗贤ā返?58條規(guī)定，買(mǎi)受人發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)于約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)通知出賣人，買(mǎi)受人怠于通知的，視為標(biāo)的物質(zhì)量符合約定，不成立物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人沒(méi)有約定檢驗(yàn)期間的，買(mǎi)受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)的合理期間內(nèi)通知出賣人，買(mǎi)受人在合理期間內(nèi)沒(méi)有通知或自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)沒(méi)有通知出賣人的，視為標(biāo)的物質(zhì)量符合約定。本案中，甲公司按照合同的約定支付了價(jià)款，但是在貨物送達(dá)檢驗(yàn)后，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量稍有遜色，不符合合同約定。明顯乙公司沒(méi)有交付雙方約定的合格貨物，是違約方，應(yīng)承擔(dān)雙方在合同中約定的違約責(zé)任。當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確的或以其他方式不能確定的，買(mǎi)受人可以根據(jù)情況要求減少價(jià)款，或者修理、更換?！逗贤ā愤€規(guī)定，因標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以解除合同。本案中，甲公司考慮到也可以使用，因此沒(méi)有構(gòu)成根本違約。甲公司可以要求乙公司返還20萬(wàn)元差價(jià)損失以承擔(dān)違約責(zé)任。

(2)可主張乙公司構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，具體分析如下：

不當(dāng)?shù)美侵笡](méi)有法律上或合同上的根據(jù)而取得利益并使他人受到損失的事實(shí)。因不當(dāng)?shù)美l(fā)生的債稱為不當(dāng)?shù)美畟２划?dāng)?shù)美畟臉?gòu)成要件是：一方取得利益；一方受到損失；受益與受損之間有因果關(guān)系；受益無(wú)合法根據(jù)。不當(dāng)?shù)美唤?jīng)成立，便會(huì)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?。受損人有請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美臋?quán)利，受益人則負(fù)有與之對(duì)應(yīng)的義務(wù)。受益人以返還原物為原則。如無(wú)法返還原物，則應(yīng)折價(jià)返還。因原物所生孳息，也應(yīng)一并返還。

本案中，雙方之間有合同約定，乙接受價(jià)款是根據(jù)合同約定，但是，由于乙提供的貨物不符合合同的約定，因而甲給付的貨款中有20萬(wàn)元并無(wú)合法的根據(jù)，致使甲受到了損失，應(yīng)當(dāng)成立不當(dāng)?shù)美?1.參考答案：合同的附隨義務(wù)，是指以誠(chéng)實(shí)信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)原則上不屬于對(duì)待給付義務(wù)，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。32.參考答案：適當(dāng)履行原則，又稱正確履行原則或者全面履行原則，是指當(dāng)事人按照法律規(guī)定或者合同約定的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c(diǎn)，以適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成債?wù)的履行原則?！逗贤ā返?0條第1款表述為：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！边m當(dāng)履行原則要求履行主體適當(dāng)、履行標(biāo)的適當(dāng)、履行期限適當(dāng)、履行方式適當(dāng)?shù)取?3.參考答案：自然人住所，是指自然人生活和法律關(guān)系的中心地。自然人的經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。在我國(guó)，戶籍上的住址在多數(shù)情況下與自然人的住所是同一的。34.參考答案：(1)一般人格權(quán)的概念、內(nèi)容與特征

一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格平等、人格獨(dú)立、人格自由以及人格尊嚴(yán)等根本人格利益而享有的人格權(quán)。其內(nèi)容包括人格平等、人格獨(dú)立、人格自由以及人格尊嚴(yán)。一般人格權(quán)的法律特征包括：

①主體的普遍性。一般人格權(quán)的主體是所有民事主體，自然人、法人及其他組織均平等享有一般人格權(quán)。

②權(quán)利客體的高度概括性。一般人格權(quán)的客體是民事主體高度概括的一般人格利益。

③所保護(hù)利益的根本性。一般人格權(quán)所保護(hù)的人格利益是民事主體的根本利益。

④權(quán)利內(nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)的內(nèi)容具有不確定性。如果具體人格權(quán)能夠?qū)γ袷轮黧w起到保護(hù)作用，則適用具體人格權(quán)的規(guī)定；如遇具體人格權(quán)無(wú)法起作用的情況，則適用一般人格權(quán)的規(guī)定。

(2)設(shè)立一般人格權(quán)制度的必要性

設(shè)立一般人格權(quán)制度的必要性是從一般人格權(quán)的地位和功能兩方面來(lái)看的：

①一般人格權(quán)的地位

一般人格權(quán)作為一種一般條款，在人格權(quán)保護(hù)方面起著拾遺補(bǔ)缺的作用。

②一般人格權(quán)的功能

a．產(chǎn)生具體人格權(quán)。一般人格權(quán)是具體人格權(quán)的源泉，從中可以產(chǎn)生出各種具體人格權(quán)。

b．解釋具體人格權(quán)。具體人格權(quán)所保護(hù)的人格利益具有特定性。同時(shí)，這種人格利益包括哪些內(nèi)涵和外延，有時(shí)并不明確，這時(shí)就需要借助一般人格權(quán)對(duì)具體人格權(quán)加以解釋，將某些人格利益通過(guò)解釋納入具體人格權(quán)的范疇。

c．補(bǔ)充具體人格權(quán)。具體人格權(quán)所保護(hù)的人格利益具有特定性，彼此之間的銜接就可能出現(xiàn)漏洞。當(dāng)某些人格利益遭到侵害，用現(xiàn)行法律承認(rèn)的具體人格權(quán)予以保護(hù)不甚妥帖，同時(shí)還尚未達(dá)到創(chuàng)設(shè)新的具體人格權(quán)的程度，此時(shí)，就可以發(fā)揮一般人格權(quán)作為“一般條款”的作用，拾遺補(bǔ)缺。35.參考答案：人身權(quán)是民事主體基于人格或者身份而依法享有的，以在人身關(guān)系中所體現(xiàn)的人格利益或者身份利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。其主要特征有：

(1)人身權(quán)是與民事主體自身主體資格密不可分的民事權(quán)利。人身權(quán)具有很強(qiáng)的倫理屬性，依附于權(quán)利主體，除特殊的、可以體現(xiàn)為一定經(jīng)濟(jì)利益的以外，不可轉(zhuǎn)讓。

(2)人身權(quán)的法定性。人身權(quán)的類型和內(nèi)容是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人不可自由創(chuàng)設(shè)。

(3)人身權(quán)的固有性。公民人身權(quán)是文明和法治社會(huì)的應(yīng)有內(nèi)容，絕大多數(shù)人身權(quán)都是民事主體成為民事主體那一刻就開(kāi)始享有。

(4)人身權(quán)是體現(xiàn)在人身權(quán)關(guān)系中的民事權(quán)利。人身權(quán)是使民事主體成為民事主體的權(quán)利，因此，與其他民事權(quán)利一樣，這種權(quán)利只有在一定社會(huì)關(guān)系中才有意義。體現(xiàn)人身權(quán)的社會(huì)關(guān)系即人身權(quán)關(guān)系，包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。

(5)人身權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)性，但同時(shí)具有可財(cái)產(chǎn)救濟(jì)性。人身權(quán)多表現(xiàn)為一定的人格利益，法律限制或禁止權(quán)利人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交易；但若人身權(quán)受到損害可以請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)賠償。36.參考答案：民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力是指民事主體能以自己的行為享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事權(quán)利能力和民事行為能力之間是既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的。

(1)民事權(quán)利能力和民事行為能力之間的聯(lián)系。

民事權(quán)利能力是民事行為能力的前提，民事行為能力是民事權(quán)利能力實(shí)現(xiàn)的條件。民事權(quán)利能力表明了做民事主體的資格，行為能力則表明了民事主體能以自己的行為為民事行為的資格。

(2)民事權(quán)利能力和民事行為能力的區(qū)別

①二者確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)不同。自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，因此，自然人自出生開(kāi)始即享有民事權(quán)利能力。而能否獲得民事行為能力，還受自然人的年齡和認(rèn)知等主觀因素的制約，因此，有民事權(quán)利能力者，不一定就有民事行為能力。

②民事權(quán)利能力在于確認(rèn)主體是否享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格，而民事行為能力在于確認(rèn)民事主體能不能享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。37.參考答案：損益相抵是指受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該利益從賠償數(shù)額中抵銷，加害人僅對(duì)抵銷后的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。損益相抵的理論依據(jù)在于，侵權(quán)賠償?shù)那疤崾鞘芎θ说膿p失，而受害人基于同一原因獲得的利益本身就會(huì)沖抵其損失。因此，損益相抵的目的是要計(jì)算出受害人真正的損失，使受害人的真正損失得到賠償。38.參考答案：委托合同是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。間接代理是指代理人以自己的名義為民事法律行為，其效果轉(zhuǎn)移于被代理人的代理，是委托代理的一種。

(1)委托合同與間接代理的聯(lián)系

委托合同是間接代理的基礎(chǔ)。二者的現(xiàn)實(shí)特征均為受托人和間接代理人以自己的名義從事民事法律行為，與第三人從事民事交易或其他活動(dòng)，最后再將法律效果歸于委托人或被代理人，被代理人不直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系。

(2)委托合同與間接代理的區(qū)別

①性質(zhì)不同。委托合同是一種合同關(guān)系，學(xué)理上稱為委托之債，屬于民法典債權(quán)編的內(nèi)容。間接代理是一種獨(dú)立的法律制度，屬于代理權(quán)授予這一單方法律行為的法律效果，屬于民法典總則編的內(nèi)容。

②內(nèi)容不同。代理限于以意思表示為要素的民事法律行為，委托不限于以意思表示為要素的民事法律行為，還包括不以意思表示為要素的事實(shí)行為。

③內(nèi)容的中心不同。委托合同以委托人和受托人的權(quán)利和義務(wù)為中心，代理以代理權(quán)為中心。在這種立法體例中，委托合同和代理關(guān)系不總是相伴而生。有時(shí)有委托無(wú)代理。39.參考答案：(1)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又稱過(guò)失責(zé)任原則，是指以行為人的過(guò)錯(cuò)作為歸責(zé)根據(jù)的原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過(guò)失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②它以行為人的過(guò)錯(cuò)程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。

過(guò)錯(cuò)推定是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實(shí)施該行為時(shí)具有過(guò)錯(cuò)。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過(guò)錯(cuò)。

(2)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的含義

無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，又稱無(wú)過(guò)失責(zé)任原則，是指不問(wèn)行為人主觀是否有過(guò)錯(cuò)，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則包括以下幾層含義：①無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人的過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人不能通過(guò)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)；②無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定；③在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。

(3)二者的區(qū)別

①過(guò)錯(cuò)責(zé)任以行為人的過(guò)錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不以行為人的過(guò)錯(cuò)為構(gòu)成要件，行為人則不能通過(guò)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)來(lái)免責(zé)。

②過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則屬于一般條款，在法律無(wú)特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則不同，單單有歸責(zé)原則本身的規(guī)定尚不足以使無(wú)過(guò)錯(cuò)原則得到適用，其適用還必須有其他具體條文的明確規(guī)定。40.參考答案：共同侵權(quán)行為是指二人以上共同故意或者共同過(guò)失侵害他人，依法承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。共同故意或者共同過(guò)失，是共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性所在。

認(rèn)定共同侵權(quán)行為需具備的構(gòu)成要件包括：

(1)主體的復(fù)數(shù)性

共同加害行為主體應(yīng)當(dāng)多于一人，由此產(chǎn)生行為人彼此之間的責(zé)任認(rèn)定及分擔(dān)問(wèn)題。這里的主體，可以是自然人，也可以是法人或者其他非法人組織。在行為人為自然人的場(chǎng)合，作為共同加害行為的主體，需要具備民事責(zé)任能力。

(2)行為的關(guān)聯(lián)性

共同加害行為的數(shù)個(gè)行為人，每個(gè)人都實(shí)施了加害行為。這些行為結(jié)合在一起，形成一個(gè)有機(jī)整體，共同造成了損害后果，各行為彼此之間具有密切的關(guān)聯(lián)性。

(3)共同的過(guò)錯(cuò)

傳統(tǒng)民法學(xué)說(shuō)認(rèn)為，共同加害行為以共同的過(guò)錯(cuò)為必要，這種共同過(guò)錯(cuò)可以是共同的故意，也可以是共同的過(guò)失，還可以是故意和過(guò)失的混合。但是，根據(jù)《人身?yè)p害賠償解釋》的規(guī)定，在沒(méi)有共同的故意或者在共同過(guò)失的情況下，數(shù)人侵害行為的直接結(jié)合也可以構(gòu)成共同加害行為。

(4)結(jié)果的單一性

數(shù)個(gè)侵權(quán)人雖然實(shí)施了多個(gè)侵權(quán)行為，但數(shù)個(gè)行為造成了同一的損害結(jié)果，該損害結(jié)果不可分割。41.參考答案：時(shí)效是指一定事實(shí)狀態(tài)在法定期間持續(xù)存在，從而產(chǎn)生與該事實(shí)狀態(tài)相適應(yīng)的法律效力的法律制度。

(1)時(shí)效的分類

時(shí)效可分為取得時(shí)效和訴訟時(shí)效。取得時(shí)效是指占有他人財(cái)產(chǎn)，持續(xù)達(dá)到法定期限，即可依法取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的時(shí)效。取得時(shí)效因其事實(shí)狀態(tài)必須占有他人財(cái)產(chǎn)，又稱占有時(shí)效。訴訟時(shí)效是指因不行使權(quán)利的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過(guò)法定期間，即依法發(fā)生權(quán)利不受法律保護(hù)的時(shí)效?！睹穹ㄍ▌t》僅對(duì)訴訟時(shí)效作了規(guī)定。

(2)民法時(shí)效制度的作用

①穩(wěn)定法律秩序。時(shí)效制度的設(shè)置作用之一在于穩(wěn)定法律秩序。在社會(huì)關(guān)系的事實(shí)狀態(tài)與法律狀態(tài)不一致持續(xù)一定的期間時(shí)，法律應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要，否認(rèn)舊的關(guān)系，確認(rèn)新的關(guān)系，以穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和確保交易安全。實(shí)行時(shí)效制度，因法定期間的經(jīng)過(guò)而使原權(quán)利人喪失權(quán)利，使長(zhǎng)期存在的事實(shí)狀態(tài)合法化，有利于穩(wěn)定法律秩序。

②促使權(quán)利人行使權(quán)利。時(shí)效制度的作用之二在于促使權(quán)利人積極行使權(quán)利。西方法諺有言：法律幫助勤勉人，不幫睡眠人。權(quán)利人如不及時(shí)行使權(quán)利，就可能導(dǎo)致權(quán)利的喪失或者不受法律保護(hù)或者使權(quán)利人取得權(quán)利，這就促使權(quán)利人在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，以維護(hù)自己的利益。

③避免訴訟上舉證困難。一種事實(shí)狀態(tài)長(zhǎng)期存在，必致證據(jù)湮滅、證人死亡，此事實(shí)狀態(tài)是否合法，殊難證明。實(shí)行時(shí)效制度，凡時(shí)效期間屆滿，即認(rèn)為權(quán)利人喪失權(quán)利或者不受法律保護(hù)，便于及時(shí)確定法律關(guān)系。42.參考答案：無(wú)因管理作為債的一種發(fā)生根據(jù)，是指沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而對(duì)他人進(jìn)行事務(wù)的管理或者服務(wù)的事實(shí)行為。無(wú)因管理的成立須具備以下三個(gè)條件：①管理他人事務(wù)；②為他人利益而為管理；③無(wú)法律上的義務(wù)。43.參考答案：(1)名譽(yù)權(quán)與榮譽(yù)權(quán)的概念

名譽(yù)權(quán)是指自然人對(duì)自己在社會(huì)生活中所獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)所享有的不可侵犯的權(quán)利。其中，名譽(yù)是指社會(huì)一般人對(duì)特定人的德行、能力、素質(zhì)、才能等所作出的評(píng)價(jià)。

榮譽(yù)權(quán)是指自然人對(duì)于從特定組織獲得的專門(mén)性和定性化的積極評(píng)價(jià)所享有的不可侵犯的權(quán)利。

(2)名譽(yù)權(quán)與榮譽(yù)權(quán)的區(qū)別

①評(píng)價(jià)的主體不同。榮譽(yù)是特定組織依據(jù)特定程序作出的，而名譽(yù)是一般社會(huì)評(píng)價(jià)。

②內(nèi)容不同。榮譽(yù)是積極評(píng)價(jià)，而名譽(yù)則不一定是積極評(píng)價(jià)。

③是否可撤銷不同。榮譽(yù)是可以被撤銷的，而名譽(yù)則不存在撤銷的問(wèn)題。

④對(duì)自然人的影響不同。單就榮譽(yù)與名譽(yù)比較，名譽(yù)對(duì)于自然人來(lái)說(shuō)，要比榮譽(yù)重要得多。44.參考答案：濫用代理權(quán)是指代理人行使代理權(quán)時(shí)，違背代理權(quán)的沒(méi)定宗旨和代理行為的基本準(zhǔn)則，有損被代理人利益的行為。濫用代理權(quán)的行為是違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，各國(guó)法律一般予以禁止。

(1)構(gòu)成濫用代理權(quán)應(yīng)具備以下三個(gè)要件：

①代理人有代理權(quán)。這一要件使濫用代理權(quán)的行為與無(wú)權(quán)代理行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。

②代理人行使代理權(quán)的行為違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，違背了代理權(quán)的設(shè)定宗旨和基本準(zhǔn)則。

③代理人的代理行為有損被代理人的利益。

(2)通說(shuō)認(rèn)為，濫用代理權(quán)包括以下三種類型：

①自己代理

自己代理是指代理人以被代理人名義與自己進(jìn)行民事行為。在這種情況下，代理人同時(shí)為代理關(guān)系中的代理人和第三人，交易雙方的交易行為實(shí)際上只由一個(gè)人實(shí)施。通常情況下，由于交易雙方都追求自身利益的最大化，因此很難避免發(fā)生代理人為自己利益而犧牲被代理人利益的情況。當(dāng)然，在某些情況下，自己代理也可能滿足代理人和被代理人雙方的利益，甚至及時(shí)實(shí)現(xiàn)被代理人的利益。

現(xiàn)行法未規(guī)定自己代理。在實(shí)務(wù)中，對(duì)于自己代理的法律效力，有兩種主張：a．無(wú)效說(shuō)。自己代理違背了代理的本質(zhì)特征，因此，自己代理無(wú)效。b．效力未定說(shuō)。自己代理屬于效力未定的行為，如事后得到被代理人的追認(rèn)，自己代理的法律后果就歸屬于被代理人。

②雙方代理

雙方代理又稱同時(shí)代理，是指一人同時(shí)擔(dān)任雙方的代理人為民事行為。在通常情況下，雙方代理由于沒(méi)有第三人參加進(jìn)來(lái)，交易由一人包辦，一個(gè)人同時(shí)代表雙方利益，難免顧此失彼，難以達(dá)到利益平衡。在有些情況下，這種“一手托兩家”的雙方代理行為，也有可能滿足兩個(gè)被代理人的利益，甚至及時(shí)實(shí)現(xiàn)他們的利益。

《民法通則》對(duì)雙方代理未予規(guī)定。對(duì)于雙方代理的效力，通說(shuō)認(rèn)為，雙方代理應(yīng)予禁止，原則上是無(wú)效行為。但經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的雙方代理的后果由被代理人承受。禁止雙方代理是為了保護(hù)被代理人的利益，如被代理人已經(jīng)同意或者追認(rèn)，則無(wú)禁止之必要。

③代理人和第三人惡意串通，進(jìn)行損害被代理人利益的行為

代理人的職責(zé)是為被代理人進(jìn)行一定的民事行為，維護(hù)被代理人的利益。代理人與第三人惡意串通損害被代理人的利益，違背了代理關(guān)系中被代理人對(duì)代理人的信任，屬于濫用代理權(quán)的極端表現(xiàn)。

依據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的行為是無(wú)效民事行為，其代理行為的后果被代理人不予承受。惡意串通，是指代理人和第三人之間存在通謀；損害被代理人的利益，是指實(shí)際造成了被代理人財(cái)產(chǎn)利益的損失。是否造成了被代理人的損失，應(yīng)依客觀標(biāo)準(zhǔn)確定。《民法通則》第66條第3款規(guī)定：“代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任?！比绻砣撕偷谌酥g不存在損害被代理人利益的通謀，則不負(fù)連帶責(zé)任。45.參考答案：(1)最高額抵押是指對(duì)于一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，預(yù)先確定一最高的限度而設(shè)定的抵押權(quán)?！段餀?quán)法》第203條中規(guī)定，為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

(2)最高額抵押權(quán)與普通抵押權(quán)的不同點(diǎn)包括：

①它所擔(dān)保的債權(quán)最高額在訂立合同時(shí)是確定的，即雖然最高額抵押所擔(dān)保的合同債權(quán)并不確定，但其最高金額是確定的；當(dāng)在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的數(shù)次債權(quán)交易結(jié)束時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生額低于擔(dān)保的最高額，則以實(shí)際發(fā)生的數(shù)額為限。如果實(shí)際發(fā)生額高于擔(dān)保的最高額，則以雙方確定的抵押擔(dān)保的最高額為限，超出該最高額部分的債權(quán)不予抵押擔(dān)保。

②最高額抵押權(quán)主要適用于借款合同。債權(quán)人與債務(wù)人就某項(xiàng)商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，也可以附最高額抵押合同。

③由于最高額抵押權(quán)的主合同債權(quán)是不確定的，因而最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。46.參考答案：(1)A和X之間是委托關(guān)系，X對(duì)A開(kāi)出的委托書(shū)雙方成立的是委托合同關(guān)系。

委托合同具有以下法律特征：①委托合同以當(dāng)事人之間的相互信任為前提；②委托合同的目的，是由受托人處理委托人的事務(wù)；③委托合同為諾成性合同、不要式合同、雙務(wù)合同，委托合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時(shí)即可成立，并不以標(biāo)的物的交付或者當(dāng)事人的實(shí)際履行為合同的成立要件；④委托合同可以是有償合同，也可以是無(wú)償合同。

由上述可知，A和X之間形成的委托關(guān)系，雙方均應(yīng)受委托合同的約束。

(2)A與Y之間形成的是房屋買(mǎi)賣合同，但該合同直接約束X和Y。具體分析如下：

《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！北景钢?，Y看到了X給A的委托書(shū)，而且A也是以X的名義簽訂房屋買(mǎi)賣契約，因此，該合同直接約束X和Y。因此，房屋買(mǎi)賣的合同的效果歸屬于X。

(3)對(duì)于房屋的差價(jià)300