論商人與商事主體的邏輯關(guān)系

論商人與商事主體的邏輯關(guān)系

由于中國現(xiàn)行的許多單獨的商業(yè)立法之間存在一些沖突和混亂，《經(jīng)濟(jì)一般》的制定成為企業(yè)家的主流觀點。作為商法的核心內(nèi)容,商事主體制度自然成為立法機(jī)關(guān)和學(xué)界的重要關(guān)注對象。按照商法學(xué)界對商人和商事主體的普遍性看法,兩者之間是等同關(guān)系一、學(xué)界對待商事主體概念的界定在我國商法學(xué)界的眾多論著中,商事主體(也稱“商主體”)和商人的概念基本上是在同一語義上使用的:商事主體即商人,商人即商事主體。換言之,學(xué)界將商人和商事主體之間的關(guān)系等而同之,本文稱之為“等同論”。我們可以通過諸多學(xué)者對兩者的典型定義來追蹤其邏輯理路和基本內(nèi)涵,比較有代表性的表述如下:“我們認(rèn)為,商人又可稱為商事法律關(guān)系的主體,是指法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系,能夠以自己的名義從事商行為,享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。”盡管目前我國商法學(xué)界對商事主體概念的界定和解釋存在著一定的差異,但學(xué)者們是基本沿襲民事主體概念的定義思路,把商事主體概念與商事法律關(guān)系概念聯(lián)系在一起,在商事法律關(guān)系中定義商事主體。相對于民事主體而言,商事主體除了應(yīng)具備民法中有關(guān)民事主體的基本要求和基本特征之外,還必須具備特殊的商事權(quán)利能力和行為能力。此外,商事主體是否必須以依法設(shè)立為條件,商事主體是否一定具備營業(yè)性等問題,理論界還存在爭議。但總的來說,這些爭議并沒有影響到研究者從法律關(guān)系的視角對商事主體進(jìn)行界定。與此同時,許多研究者將商事主體的營業(yè)性視為商事主體的本質(zhì)屬性,并將商人的概念和商事主體的概念等而同之。等同論的不足是顯而易見的,其至少導(dǎo)致了兩個邏輯悖論:在商事理論上的邏輯悖論———商事主體相對于商事法律關(guān)系主體的背離;在商事實踐中的邏輯悖論———商事主體相對于商事行為主體的背離。二、在同一理論中，經(jīng)濟(jì)理論的邏輯悖論(一)商事法律關(guān)系的界定在對等同論的第一個邏輯悖論進(jìn)行論證之前,我們有必要先來認(rèn)識一下商事法律關(guān)系,商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)決定著商事法律關(guān)系主體的界定。商事法律關(guān)系是商事主體基于商事行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是民事法律關(guān)系的一種特殊表現(xiàn)形式。商事法律關(guān)系的構(gòu)成要素包括商事主體、客體和內(nèi)容,而商事主體的特定性(至少有一方是商人)、客體的限定性和內(nèi)容的營利性則構(gòu)成了商事法律關(guān)系有別于其他法律關(guān)系的法理基礎(chǔ)?？梢哉f,劃分商事法律關(guān)系的邏輯理路來源于不同商事立法例對于商事行為、商事主體以及兩者之間關(guān)系的界定標(biāo)準(zhǔn)。對于商事法律關(guān)系的確立標(biāo)準(zhǔn),概括來說有以下三種標(biāo)準(zhǔn):其一,以法國立法為例的客觀標(biāo)準(zhǔn),即在立法中規(guī)定商事行為的條件和范圍,以商事行為作為界定商事法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn);其二,以德國立法為例的主觀標(biāo)準(zhǔn),即在立法中規(guī)定商人的條件,以商人作為判定商事法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn);其三,以日本立法為例的折衷標(biāo)準(zhǔn),即同時采用主觀和客觀兩個標(biāo)準(zhǔn)來界定商事法律關(guān)系。上述標(biāo)準(zhǔn)各異,但無論采用何種標(biāo)準(zhǔn),商事法律關(guān)系的主體必須至少有一方是商人(商事營業(yè)體)。也就是說,商事法律關(guān)系必須是發(fā)生在商人之間或商人與非商人之間的商事法律關(guān)系(二)主體的相對應(yīng)法律關(guān)系主體,又稱權(quán)利主體,是具體法律關(guān)系的參加者,也是一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。任何法律關(guān)系都存在著相對應(yīng)的雙方,即權(quán)利享有者的一方和義務(wù)承擔(dān)者的一方。“主體是法律關(guān)系的主導(dǎo)性因素。沒有主體,法律關(guān)系就無從談起?！比?、在商業(yè)實踐中，平等理論是一個邏輯的悖論(一)商事行為的法域歸屬在對等同論的第二個邏輯悖論進(jìn)行論證之前,我們有必要先來認(rèn)識一下商事行為,其影響著對商事主體和商事行為主體之間關(guān)系的界定。就我國目前的商事立法來看,商事行為還沒有一個具有普適性的法定概念,因此,在制定《商事通則》的過程中有必要立足于我國的商事交易發(fā)展的現(xiàn)狀,在借鑒國外立法例和理論的基礎(chǔ)上,對商事行為作出合乎商事交易現(xiàn)實和未來發(fā)展的界定。商事行為在不同國家的具體立法和司法實踐中存在不同的界定原則。一般來說,存在以下三種立法界定原則:1.主觀主義原則。該原則強(qiáng)調(diào)商人概念在確定商行為中的作用,即在商人概念的基礎(chǔ)上去界定商事行為,故也稱“商人法主義原則”。采用此原則的立法例以1900年的《德國商法典》為代表,該法典第343條第1款規(guī)定:“商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為?！睆膰馍淌铝⒎ǖ膶嵺`來看,以上三種界定原則的區(qū)別在于商事行為僅僅是指商人(商事營業(yè)體)所從事的行為,還是包括一般民事主體從事的具有商事行為客觀性的交易行為。換言之,商事行為究竟能否為商人所“壟斷”?這是三種原則區(qū)別的核心之所在。根據(jù)目前對該問題的研究,一種比較有代表性的觀點是:相對于主觀主義和客觀主義,折衷主義原則更具有科學(xué)性和合理性。主觀主義原則對商事行為的范圍界定具有天然的局限性,客觀主義對于商事行為的界定又缺乏明確性,因此,折衷主義界定原則更為合理和科學(xué)一些(二)作為商事主體的商事行為主體由前述可知,商事行為的本質(zhì)是營利性而非營業(yè)性。那么,就商事行為的范圍而言,其不應(yīng)該僅指營業(yè)性的商事交易行為,還應(yīng)包括一般民事主體以營利為目的而從事的商事交易行為。也就是說,商事行為的主體即商事主體。在既定的法律關(guān)系之內(nèi),行為和主體存在著對應(yīng)關(guān)系。但在等同論的觀點之下,商事行為已被商人所“壟斷”,即只有商人才能從事商事行為。顯然,這一結(jié)論與現(xiàn)實中的商事交易行為是不相符合的。因為,參加商事法律關(guān)系的主體不僅僅是商人,還有非商人為商事交易之目的參加商事法律關(guān)系從而成為商事主體的情形。例如,作為普通民事主體的自然人依法從事的證券交易行為、使用票據(jù)的行為和購買保險產(chǎn)品的行為等等。從國外商事立法和商事實踐來看,承認(rèn)商事主體的多元化已經(jīng)是一種普遍的趨勢。正如龐德所言:“法令承認(rèn)提供的事實并根據(jù)事實來宣布指定的法律后果。”再從我國的商事立法來看,法律也認(rèn)可非商人從事證券、票據(jù)交易以及投資設(shè)立公司等行為的合法性。因此,無論基于國外商事立法的歷史線索來觀察,還是直接從我國現(xiàn)實的商事實踐和商事立法本身來考量,都不能否認(rèn)商事行為的主體應(yīng)該是具有寬泛范圍的商事主體,絕非僅僅由商人這一類主體所構(gòu)成。商事行為主體與商事主體這兩個概念在內(nèi)涵和外延上也應(yīng)該是一致的。若是把商人等同于商事主體,那么就出現(xiàn)了現(xiàn)實商事交易中的邏輯悖論———商事主體背離了商事行為主體。此種背離具有相當(dāng)大的弊端,即在理論上使商事行為被商人所“壟斷”,在立法上影響到商事主體法律制度和法律體系的構(gòu)建和完善,同時也給商事行為的司法認(rèn)定和評價帶來了困惑和障礙。至此,這足以引起我們進(jìn)一步來思考,面對朦朧的理論和現(xiàn)實的商事實踐,如何定位兩者的關(guān)系才能走出這種等同論所造成的悖論困境?如何定位兩者的關(guān)系才能在理論上自圓其說并給商事立法和商事司法提供正確的解釋和導(dǎo)向?四、同一理論的悖論：企業(yè)與企業(yè)的關(guān)系的重定位(一)分析路徑ii的然后定位1.傳統(tǒng)商法的“商人”概念及其在商事法律中的體現(xiàn)“商人”的概念之所以經(jīng)常被視為商事主體的互換概念,一方面的原因在于我們對于商事行為本身界定的模糊性上;另一方面的原因在于隨著現(xiàn)代商業(yè)的發(fā)展,商事行為的實施主體由商自然人逐漸向商事組織體轉(zhuǎn)向,“商人”作為商自然人階層的指代功能被慢慢淡化。目前也有學(xué)者主張棄用“商人”這一概念,認(rèn)為商人在傳統(tǒng)商法中處于核心地位,隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展,這種狀態(tài)日益演變?yōu)樯谭ǖ娜觞c,甚至成為致命的弱點從商法發(fā)展的歷史沿革來看,雖然在19世紀(jì)以后,隨著社會的普遍商化,參與商事活動的主體大大增加,法律不宜再以主體身份來為商人提供特殊保護(hù),商人的傳統(tǒng)特權(quán)受到了根本性的動搖,但“商人”的概念在商事法律中并沒有隨著商事活動的現(xiàn)代化發(fā)展而被棄之不用。最典型的例證莫過于1998年6月22日德國議會通過的《德國商法典》修正案。這個修正案所修整的對象是頒布于1897年5月10日,并于1900年1月1日起施行的《德國商法典》。在該修正案的起草過程中,雖然有人對現(xiàn)代商法的本質(zhì)和調(diào)整對象存在不同的看法,但修正案還是堅持了德國商法固有的商人主義體系,并對“商人”的概念作了簡化,強(qiáng)調(diào)了“商人”的商事營業(yè)體的本質(zhì),在一定程度上統(tǒng)一了“商人”的概念2.商事行為的性質(zhì)商事行為是商事法律規(guī)范的規(guī)制中心,對其界定的規(guī)則和思路也是分析商事主體本質(zhì)內(nèi)涵與外延的邏輯理路。關(guān)于商事行為的界定,本文亦贊同采用折衷主義的界定原則,應(yīng)同時關(guān)注商事行為自身的性質(zhì)和實施者的身份,以免陷入商事行為與商事主體循環(huán)定義的怪圈而無法真正揭示商事行為的本質(zhì)。有學(xué)者也立足于商事交易的實際狀況提出,我國商法體系之下的商事行為與傳統(tǒng)的商事行為相區(qū)別的特征在于:商事行為以營利為目的;商事行為表現(xiàn)為營業(yè)行為與投資行為;商事行為主要是商事主體實施的行為,但一般民事主體也可以成為商事行為的實施主體(二)等同論在商事實踐中的邏輯悖論之困境通過上述對商人內(nèi)涵和價值功能的再分析以及對商事主體本質(zhì)屬性和外延范圍的再分析,我們可以在理論和邏輯上得出符合商事交易現(xiàn)實的“包含論”:商人是從事商事交易的商事營業(yè)體,商事主體則是受商法調(diào)整、參加商事法律關(guān)系的任何人,商事主體是商人的屬概念,兩者在范圍上是包含而非等同的關(guān)系。這種定位明確了商事主體的本質(zhì)在于營利性而非營業(yè)性,揭示了普通民事主體參與商事交易的行為也是商事行為的基本事實,這也與商人的商事營業(yè)體本質(zhì)——