第九非合同之債的法律適用

11第一節(jié)侵權(quán)行為之債的概述一、侵權(quán)行為之債的概念侵權(quán)行為之債是指不法侵害他人人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并造成損失而承擔(dān)民事責(zé)任所構(gòu)成的一種法定之債。2二、侵權(quán)行為的法律沖突涉外侵權(quán)行為之債的法律沖突主要表現(xiàn)在：1．侵權(quán)行為構(gòu)成要件的沖突。2．受害人范圍的沖突。3．損害賠償?shù)脑瓌t、數(shù)額及計(jì)算方法的沖突。3第二節(jié)一般侵權(quán)行為之債的法律適用一、一般侵權(quán)行為之債的法律適用原則(一)侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為地法，是一項(xiàng)在很早以前就得到普遍采用的原則。如何確定“侵權(quán)行為地”卻存在著以下幾種不同的主張：

①主張以加害行為地為侵權(quán)行為地。4②主張以損害結(jié)果的發(fā)生地為侵權(quán)行為地。③主張凡與侵權(quán)事實(shí)發(fā)生有關(guān)的地方，包括行為發(fā)生地、損害結(jié)果地均可作為侵權(quán)行為地。侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為地法，有利于維護(hù)行為地國家的社會秩序，有助于當(dāng)事人預(yù)見其行為的后果。5(二)法院地法侵權(quán)之債適用法院地法，隨著人們在法律上對侵權(quán)之債認(rèn)識上的改變，這一規(guī)則逐漸走向衰退，目前“法院地法”的作用主要在于與其他規(guī)則的重疊適用上。6(三)侵權(quán)行為地法和法院地法重疊適用侵權(quán)行為之債重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法，是指一項(xiàng)行為必須依法院地法和侵權(quán)行為地法都構(gòu)成侵權(quán)行為，才能在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。7(四)最密切聯(lián)系原則以最密切聯(lián)系原則確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法，在國際上是20世紀(jì)中期以來才被采用的。8二、中國關(guān)于侵權(quán)的法律適用規(guī)則我國《民法通則》第146條的規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同的或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！?《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條的規(guī)定作了明確說明：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。示范法第一百一十二條【侵權(quán)行為】侵權(quán)行為，適用侵權(quán)行為地法。侵權(quán)行為地法包括侵權(quán)行為實(shí)施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。侵權(quán)行為實(shí)施地法與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法規(guī)定不同的，適用對受害人更為有利的法律。第一百一十三條【更密切聯(lián)系】侵權(quán)事件的全過程表明當(dāng)事人的住所、慣常居所、國籍、營業(yè)所以及其他連結(jié)點(diǎn)的聚集地與侵權(quán)事件有更密切聯(lián)系的，適用該最密切聯(lián)系地法。10第一百一十四條【共同屬人法】加害人與受害人具有同一國籍，或者在同一國家或者地區(qū)擁有住所或者慣常居所的，也可以適用其共同本國法、共同住所地法或者共同慣常居所地法。第一百一十五條【與原民商事關(guān)系有關(guān)的侵權(quán)行為】侵權(quán)行為加害人和受害人之間原來存在某一民商事關(guān)系的，如果適用支配該民商事關(guān)系的法律對受害人更為有利的，也可以適用該法律。11第一百一十六條【法院地法的選擇適用】侵權(quán)行為發(fā)生以后，加害人和受害人可以協(xié)商選擇適用法院地法，但當(dāng)事人不得選擇法院地法以外的法律為準(zhǔn)據(jù)法。第一百一十七條【有限雙重準(zhǔn)則】在中華人民共和國境外發(fā)生的侵權(quán)行為，以外國的法律為準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，在侵權(quán)行為的認(rèn)定以及在損害賠償限額方面，該外國的法律與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用。1213《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第四十五條產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

第四十六條通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。1415161718第三節(jié)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的適用一、不當(dāng)?shù)美姆蛇m用(一)不當(dāng)?shù)美畟攀霾划?dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害之事實(shí)。雖然不當(dāng)?shù)美贫葹楦鲊毡槌姓J(rèn)，但各國對其地位與性質(zhì)的認(rèn)識不盡相同。1.原因上的沖突。2.適用范圍上的沖突。3.成立要件及效力上的沖突。1920(二)不當(dāng)?shù)美畟姆蛇m用原則1.適用事實(shí)發(fā)生地法，又稱事實(shí)發(fā)生地法主義。2.適用基本法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，又稱原因準(zhǔn)據(jù)法主義。3.適用最密切聯(lián)系原則。4.適用當(dāng)事人屬人法。①適用當(dāng)事人共同屬人法。②適用債務(wù)人屬人法。5.適用有限的意思自治原則。21(三)我國關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定我國《民法通則》第92條對不當(dāng)?shù)美贫茸髁艘?guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！?2二、無因管理的法律適用(一)無因管理概述無因管理是指無法律上的義務(wù)而為他人管理其事務(wù)的行為。無因管理的構(gòu)成要件包括：管理他人的事務(wù)、有為他人管理的意思、無法律上的義務(wù)。

(二)無因管理的法律沖突作為債的發(fā)生原因之一，無因管理在各國實(shí)體法中并沒有像合同與侵權(quán)那樣受到重視，有些國家甚至沒有規(guī)定無因管理制度。2324在大陸法系國家中，對無因管理的規(guī)定也存在著不同。主要表現(xiàn)在：1.在民法中的地位不同。2.界定標(biāo)準(zhǔn)與立法體例不同。3.關(guān)于管理人是否具有行為能力的規(guī)定不同。此外各國關(guān)于無因管理的要件、效力、管理人和本人的權(quán)利義務(wù)等具體規(guī)定上同樣存在差異。25(三)無因管理之債的法律適用關(guān)于無因管理的法律適用，各國的規(guī)定可以歸納為以下幾種：1.將行為實(shí)施地法作為無因管理的準(zhǔn)據(jù)法?！恫妓顾胤ǖ洹返?20條規(guī)定：“對他人事務(wù)的管理，依管理地的法律調(diào)整?！敝饕蚴牵?1)無因管理使本人和管理人之間形成了一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與人身關(guān)系無關(guān)，不宜適用當(dāng)事人的屬人法。(2)無因管理在性質(zhì)上屬于事實(shí)行為，而非法律行為。26(3)無因管理是一種為他人管理事務(wù)的行為，根據(jù)“場所支配行為”這一傳統(tǒng)的國際私法原則，應(yīng)適用事實(shí)發(fā)生地法。(4)無因管理主要是管理人為了本人的利益而為，有利于鼓勵人類相互幫助，是一種值得提倡和鼓勵的行為，以適用行為實(shí)施地法最為合宜。27282.適用與無因管理有關(guān)的另一法律義務(wù)或關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)樗c無因管理有更為密切的聯(lián)系，符合最密切聯(lián)系原則的要求。3.適用當(dāng)事人屬人法。對無因管理之債適用當(dāng)事人屬人法的國家一般規(guī)定，適用當(dāng)事人屬人法應(yīng)符合一定的條件。且很少有國家對無因管理之債單純適用屬人法。4.適用意思自治原則雖然意思自治原則是合同領(lǐng)域的主要法律適用原則，由于其體現(xiàn)了對當(dāng)事人的尊重，現(xiàn)已被侵權(quán)、繼承等其他領(lǐng)域所采用，同樣有些國家將意思自治原則適用于解決無因管理的法律沖突問題。對于無因管理的法