中歐fa關(guān)于政府采購的法律分析

中歐fa關(guān)于政府采購的法律分析

中國和歐盟之間的公共采購體制存在較大差異。歐盟是WTO框架下的GPA(AgreementonGovernmentProcurement,GPA,即“政府采購協(xié)議”)成員,在歐盟與其他國家所簽署的FTA中大多涵蓋政府采購章節(jié)。中國于2001年加入WTO之后開始執(zhí)行政府采購體系,目前在中國與其他國家所簽訂的雙邊、區(qū)域自貿(mào)協(xié)定中均無涉及這一部分內(nèi)容。當(dāng)前,中國正在積極申請加入GPA,經(jīng)過與其成員方多次溝通,已于2014年底上交了第六份出價(jià),但至今仍沒有達(dá)到其他成員方的滿意程度。歐盟內(nèi)部的穩(wěn)定性目前尚存在著一定的不確定性,中方在申請加入GPA的過程中也是屢受挫折,在中歐雙方FTA談判中加入政府采購領(lǐng)域的內(nèi)容,應(yīng)該說是勢在必然。中方應(yīng)在談判中做出努力,促成中歐雙邊在這一領(lǐng)域達(dá)成諒解和認(rèn)同,并將其涵蓋在中歐FTA框架中,這將在很大的程度上助力中國獲得在多邊領(lǐng)域的認(rèn)可,進(jìn)而盡早加入GPA。一、歐盟通過了自由貿(mào)易協(xié)議，關(guān)于公共資金的要求(一)歐盟公共采購的法律體系歐盟是目前世界上最大的地區(qū)性國際組織,整體上屬于發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體。歐盟關(guān)于政府采購的法律制度體系較完善,也是最早加入GPA的成員之一。實(shí)際上,早在1966年,歐盟前身歐共體就通過了有關(guān)政府采購的專門規(guī)定,比GATT所達(dá)成的“政府采購協(xié)議”要早20年。GATT在1979年舉行的第7回合談判中達(dá)成“政府采購守則”,并在此基礎(chǔ)上,于1986年9月,在烏拉圭GATT部長級會議期間通過多邊談判達(dá)成了“政府采購協(xié)議”,即GPA。歐盟之所以對政府采購給予極大關(guān)注,主要是因?yàn)檎少徑痤~在歐盟整體GDP和貿(mào)易總額中占有較大的比重。據(jù)統(tǒng)計(jì),每年歐盟各級政府、適用政府采購法的實(shí)體和公用事業(yè)采購貨物、服務(wù)和工程的金額約占?xì)W盟GDP的五分之一。但在執(zhí)行規(guī)章的嚴(yán)格程度方面,各成員國之間存在較大差距,因而出現(xiàn)了僅部分政府采購實(shí)行國際招標(biāo),其余部分則由各國政府從本國企業(yè)直接購買的情形,僅此由價(jià)格壟斷每年所造成的損失大約為400億歐元。因此,為了在成員國內(nèi)部徹底消除貨物自由流通的障礙,歐共體相繼頒布了關(guān)于政府采購的公共指令,在實(shí)踐中又經(jīng)過不斷改革,形成了當(dāng)前歐盟的政府采購法律體系。當(dāng)前,歐盟公共采購(此處含義同“政府采購”)法律體系由條約(TEU和TFEU)、二級立法、指令、WTO《政府采購協(xié)議》和其他國際協(xié)議、國內(nèi)立法、歐洲法院和國內(nèi)法庭的判例、歐委會和成員國的解釋和指導(dǎo)等構(gòu)成,所涉及到的公共采購法律體系包括四部實(shí)體性法律和兩部程序性法律。這六部指令是適用于歐盟范圍內(nèi)的公共采購主要規(guī)則。其中,針對政府的有四部指令分別是《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共服務(wù)合同的程序的指令》(1992年頒布,簡稱《服務(wù)指令》)、《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共供應(yīng)品合同的指令》(1993年頒布,簡稱《供應(yīng)指令》)、《關(guān)于協(xié)調(diào)授予公共工程合同的程序的指令》(1993年頒布,簡稱《工程指令》)和《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)對公共供應(yīng)品合同和公共工程合同授予及審查程序的法律、規(guī)則和行政條款的指令》(1989年頒布,簡稱《公共救濟(jì)指令》);其余兩部針對公共事業(yè),即《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)水、能源、交通運(yùn)輸和電信部門采購程序的指令》(簡稱《公共事業(yè)指令》,Directive2014/25/EU,2014年2月26日頒布,取代Directive2004/17/EC)、《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)水、能源、交通運(yùn)輸和電信部門的采購程序執(zhí)行共同體規(guī)則的法律、規(guī)則和行政條款的指令》(簡稱《公共合同指令》,Directive2014/24/EU,2014年2月26日頒布,取代Directive2004/18/EC)?？傮w上,為實(shí)現(xiàn)指令所規(guī)定的成員國之間屬于公共采購范圍的貨物和服務(wù)自由流動,歐盟確立了三項(xiàng)基本原則,即透明度、非歧視和競爭性原則?；谝陨先?xiàng)核心原則,歐盟的公共采購市場從最初僅由六個(gè)國家組成的小范圍市場,發(fā)展成為目前28個(gè)歐盟成員國共同組成的采購大市場。歐盟公共采購市場主要分為兩大類,即貨物和服務(wù),包括建筑服務(wù)。在這個(gè)大型政府采購市場中,貨物包括所有類型的貨物(與國防有關(guān)的貨物除外),服務(wù)包括所有類型的服務(wù),但合同授予程序會基于跨境利益有所不同(有的比較寬松,有的比較排外)?？傮w而言,服務(wù)市場要大于貨物市場。在采購實(shí)體方面,歐盟的公共采購市場包括中央、次中央和公共實(shí)體。其中,歐盟成員國為中央政府實(shí)體,地區(qū)及地區(qū)政府實(shí)體為次中央實(shí)體。公共實(shí)體是指經(jīng)營公用事業(yè)領(lǐng)域的實(shí)體,主要提供公共服務(wù),例如學(xué)校與醫(yī)院。在準(zhǔn)入門檻方面,歐盟政府采購條例規(guī)定高于門檻的合同金額必須遵守采購條例的相關(guān)規(guī)定,低于門檻的合同金額則可分別采用各國相適的規(guī)定,前提是不能與歐盟的政府采購條例相沖突(詳見表1)。除了以上的門檻金額規(guī)定之外,歐盟的政府采購條例還特別增加了合同履行、經(jīng)濟(jì)最優(yōu)原則以及社會和環(huán)境等考量因素,如公共部門條例第50條規(guī)定:合同主體必須要求提供基于相關(guān)歐盟或國際標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)環(huán)境管理標(biāo)準(zhǔn)要求的資質(zhì)或其他證明。(二)政府采購有對比目前,在歐盟對外簽署的雙邊FTA中,共有12個(gè)包含了政府采購內(nèi)容,分別是歐盟與喀麥隆、加勒比國家、中美洲、智利、哥倫比亞、秘魯、格魯吉亞、韓國、摩爾多瓦、塞爾維亞、南非、土耳其以及加拿大簽署的自貿(mào)協(xié)議。其中,韓國、摩爾多瓦、加拿大為GPA成員國,其他則不是。但是,在歐盟與12國和地區(qū)簽署的FTA中,關(guān)于政府采購章節(jié)的內(nèi)容各有不同,例如,與喀麥隆所簽署的政府采購內(nèi)容只是指明要繼續(xù)進(jìn)行該領(lǐng)域的談判,在雙方FTA協(xié)定中第4章第59條開篇即寫明“Continuationofnegotiationsonpublicprocurement(繼續(xù)政府采購談判)”,并特別指出給予喀麥隆“差別與優(yōu)惠待遇原則”對待。而歐盟與加勒比地區(qū)、中美洲以及哥倫比亞、秘魯?shù)南嚓P(guān)簽署內(nèi)容則有非常具體而詳細(xì)的規(guī)定。此外,即便是與已經(jīng)簽署了GPA的國家來說,歐盟與它們的雙邊政府采購合作也有差異。在歐盟與韓國的FTA中,有關(guān)政府采購的章節(jié)在立足于GPA的基礎(chǔ)上排除了BOT合同和公共工程特許合同,這些是屬于雙邊FTA的特別條款。歐盟與摩爾多瓦的FTA,有關(guān)政府采購的內(nèi)容規(guī)定則更為詳細(xì),突出強(qiáng)調(diào)通過這一議題倒逼摩爾多瓦改革政府采購體系和體制以及最終形成國內(nèi)有效的政府采購市場。最新簽署的歐盟與加拿大自貿(mào)協(xié)議為歐盟企業(yè)提供了史無前例的政府采購準(zhǔn)入優(yōu)惠。與加拿大其他貿(mào)易伙伴相比,歐盟被允許更廣泛地參與加拿大政府采購。歐盟企業(yè)不僅可以參與聯(lián)邦政府層面的貨物與服務(wù)采購,還可以參與加拿大省市政府層面的采購,后者是首次向非加拿大企業(yè)開放。據(jù)估計(jì),加拿大省級層面的采購市場是其聯(lián)邦層面市場的兩倍之多。加拿大還承諾通過在單一采購網(wǎng)站上發(fā)布所有公共采購信息的方式逐步提高政府采購?fù)该鞫取τ谳^小規(guī)模的企業(yè)而言,獲取信息途徑不暢通是其進(jìn)入全球市場的最大障礙,上述政策將為歐洲小企業(yè)帶來福利。此外,在歐盟和新加坡最新公布的FTA談判早期收獲中,也透露有關(guān)政府采購內(nèi)容的章節(jié)覆蓋范圍更為廣泛?？梢?政府采購章節(jié)內(nèi)容的規(guī)定可依據(jù)談判雙方的意愿和需求有較大彈性,這將有助于中歐FTA談判的務(wù)實(shí)操作?；诖饲暗慕?jīng)驗(yàn),將這一內(nèi)容涵蓋進(jìn)入中歐FTA已經(jīng)具備了較好的基礎(chǔ),而且中方作為發(fā)展中國家,可爭取歐盟方面基于GPA原則給予發(fā)展中國家的“差別與優(yōu)惠待遇”,以盡可能確保中方利益的最大化。(三)采購、管理與國有企業(yè)對政府采購這一章的內(nèi)容,歐盟在其可行性研究報(bào)告中已明確指出:中國急切期望執(zhí)行公共采購系統(tǒng)的目標(biāo)之一是要以此消除腐敗以及更有效率地使用公共資金,但是這個(gè)概念卻較少與市場開放相關(guān)聯(lián),也就是說,中國急切希望加入GPA的目的并不只是為了放開市場,而是期望借助加入GPA起到清除國內(nèi)腐敗現(xiàn)象以及更充分地發(fā)揮公共財(cái)政資金的作用。歐盟方面在報(bào)告中特別提到,“如果中國繼續(xù)將這一議題排除在FTA談判之外,那么,中歐之間FTA的談判將是不可能的”。因?yàn)闅W盟把能否與中國開展“深入和全面的FTA”談判作為重要的關(guān)切,并把公共采購內(nèi)容視作這些FTA不可或缺的一部分。報(bào)告還提到,如果中國能夠在接下來的一至兩年內(nèi)加入GPA的話,在中歐FTA中對這一議題的要求就是GPA+標(biāo)準(zhǔn)。此外,對這一議題談判還延伸到如何正確執(zhí)行等方面。歐盟方面在報(bào)告中對中方現(xiàn)行的政府采購市場體系嘖有煩言,歸納起來主要有三點(diǎn)不滿。其一,盡管中方在六次申請加入GPA的出價(jià)清單中表現(xiàn)出了巨大的進(jìn)步,但是仍然有不少非常嚴(yán)重的限制,而且,其中一些限制與GPA的基本原則相悖,例如,非歧視以及非補(bǔ)償原則。目前,來自外國企業(yè)的抱怨也多半源出于此,在中國經(jīng)營的歐洲企業(yè)普遍反映中方政府采購的覆蓋面不夠?qū)挿?門檻價(jià)居高。此外,還有一個(gè)比較普遍的問題,就是國民待遇原則沒有得到保證。其二,出于促進(jìn)發(fā)展的目的,在采購中對國內(nèi)成分(即原產(chǎn)地要求)、補(bǔ)償采購或技術(shù)轉(zhuǎn)移等有所要求,而這些要求的實(shí)質(zhì)與GPA的“非補(bǔ)償”原則是相背離的。中國素有“世界工廠”之稱,是許多全球性競爭企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的首選之地,由于中國政府并未清晰地解釋“國內(nèi)成分”的定義(其他國家的政府采購也有類似行為,即要求政府采購合同中必須要包含一定比例的國產(chǎn)貨品或國產(chǎn)原料),這一要求僅僅隱含提供在中國的合資企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品,這些產(chǎn)品通常擁有競爭性的先進(jìn)技術(shù)以及較高價(jià)值。其三,有關(guān)國有企業(yè)問題。報(bào)告指出:截止到目前為止,中國出價(jià)清單附件1中仍未包含國有企業(yè)(實(shí)際上,在中國遞交的第六份出價(jià)中已包含有3個(gè)國有企業(yè)實(shí)體),中國國內(nèi)的采購法也是如此,而且是否包含國有企業(yè)對歐洲企業(yè)來說是重大關(guān)切。歐方報(bào)告中明確指出:中國國企經(jīng)歷了幾十年放權(quán)、重組、公司化以及私有化的改革,現(xiàn)在大多以企業(yè)或者控股公司的形式出現(xiàn),但在實(shí)際上,這些國企仍然是作為政府的部門或者委員會進(jìn)行運(yùn)作,對公共資金的獲取有著天然的優(yōu)勢并且有著巨大的政府影響力。歐盟方面認(rèn)為,如果報(bào)告所提及的情況屬實(shí),那么,中國國企就應(yīng)該屬于被覆蓋的實(shí)體而囊括在附件1中。國企問題是歐方重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。連同跨境采購和進(jìn)口份額,GPA參加方的國有企業(yè)在歐盟大約獲得28%的合同份額。由于企業(yè)劃分和業(yè)務(wù)分類都比較模糊,實(shí)際上應(yīng)該占到了大約三分之一的份額。由此就不難理解歐盟為什么會對這一問題如此重視了,而且就中國而言,歐方顯然認(rèn)為中國這部分的市場應(yīng)對是更具潛力的。歐盟對于國有企業(yè)的界定有四個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn):一是政府持股超過50%,或者少數(shù)持股,但擁有控股權(quán);二是政府任命董事會成員,比如企業(yè)董事會成員、企業(yè)管理層或企業(yè)監(jiān)事會;三是政府參與企業(yè)管理活動,包括涉及公司業(yè)務(wù)活動的重大決策,以及影響公司的商業(yè)決策及運(yùn)營活動,比如設(shè)定企業(yè)所銷售的貨物、服務(wù)價(jià)格等;四是企業(yè)對政府有財(cái)政依賴或商業(yè)依賴,比如持續(xù)性的財(cái)政補(bǔ)貼,優(yōu)先獲取土地或原材料,依賴政府購買企業(yè)全部商品或服務(wù)等。在這個(gè)基礎(chǔ)上,歐盟對中國的國有企業(yè)在經(jīng)過改革之后是否仍然是作為政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作提出兩點(diǎn)建議:一是考察是否是以公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作,對此援引WTO上訴機(jī)構(gòu)的具體案件審理辦法進(jìn)行操作;二是考察是否使用公共資金,對此建議通過進(jìn)行“公共資金”測試來界定。根據(jù)GPA規(guī)定,各級政府部門實(shí)體都被認(rèn)為對于公共資金有特殊獲取權(quán)利,因此,采購行為均應(yīng)遵照GPA條款進(jìn)行。此外,歐盟作為GPA的重要成員方,曾經(jīng)在中國加入GPA問題上做出表態(tài):允許中國先簽署協(xié)議,并享受協(xié)議權(quán)利,在此之后再承擔(dān)所履行的義務(wù)。這意味著:歐盟允許中方供應(yīng)商先行進(jìn)入歐盟的采購市場,獲取采購合同;在經(jīng)過一定時(shí)間之后,再開放中國的政府采購市場。在這次中歐FTA的可行性研究報(bào)告中,歐方?jīng)]有重申這個(gè)表態(tài),也沒有提及以上提議。但是,從務(wù)實(shí)合作的角度上來看,這個(gè)提議卻可以成為中歐政府采購議題以及FTA談判的基本出發(fā)點(diǎn)。二、中國加入wto談判的價(jià)格(一)擴(kuò)寬市場是推動pg融入gdp的主要內(nèi)容GPA框架下的政府采購涵蓋了國家預(yù)算單位,以及接受財(cái)政和政府其他支持的機(jī)構(gòu),包括國有企業(yè)。加入GPA的具體開放范圍要通過談判來確定,因此該談判通常被稱為出價(jià)談判。在出價(jià)范圍內(nèi)的政府采購,對GPA參加方的產(chǎn)品和企業(yè)要給予國民待遇,在GPA參加方之間不得實(shí)行本國貨物優(yōu)先、本國企業(yè)優(yōu)先的政策。作為WTO法律框架下的重要諸邊協(xié)議,GPA目標(biāo)是促進(jìn)參加方開放政府采購市場,擴(kuò)大國際貿(mào)易。中國加入GPA不只是涉及政府采購市場的放開,通常發(fā)展中國家加入GPA談判的主要內(nèi)容包括出價(jià)談判和法律調(diào)整談判兩大部分。加入GPA,是中國繼2001年加入WTO之后,在對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域開展的又一項(xiàng)重大談判,需要與成員方進(jìn)行一對一的談判,達(dá)成開放政府采購市場的對等共識,其復(fù)雜程度與WTO不相上下,同時(shí),GPA所強(qiáng)調(diào)的高標(biāo)準(zhǔn)開放要求不亞于WTO程度,因此,一些發(fā)展中國家把加入GPA稱為“二次入世”。GPA談判工作的核心是開放政府采購市場,而政府采購市場的開放是以清單形式來確定的,因此,談判的主要內(nèi)容就是確定清單的內(nèi)容。按照GPA規(guī)定,出價(jià)談判的基本準(zhǔn)則是將具有政府目的的采購實(shí)體和項(xiàng)目列入出價(jià)清單,具體出價(jià)范圍體現(xiàn)在三個(gè)方面,即中央政府實(shí)體、次中央政府實(shí)體和其他實(shí)體等3類實(shí)體,貨物、工程和服務(wù)等3類項(xiàng)目,以及項(xiàng)目開放門檻價(jià)和談判例外等8大要素。同時(shí),GPA強(qiáng)調(diào)三個(gè)原則:一是國民待遇原則和非歧視性原則,即各締約方不得通過擬訂、采取或者實(shí)施政府采購的法律、規(guī)則、程序和做法來保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)品或者供應(yīng)商而歧視國外產(chǎn)品或者供應(yīng)商;二是公開性原則,即各締約方有關(guān)政府采購的法律、規(guī)則、程序和做法都應(yīng)公開;三是對發(fā)展中國家的優(yōu)惠待遇原則,即有關(guān)締約方應(yīng)向發(fā)展中國家,尤其是最不發(fā)達(dá)國家提供特殊待遇,如提供技術(shù)援助,以照顧其發(fā)展、財(cái)政和貿(mào)易的需求。從目前GPA成員方的開放清單看,開放的采購實(shí)體不僅包括政府機(jī)關(guān),還包括國有企業(yè)、公共事業(yè)單位和社團(tuán)組織等,只要是政府具有控制力和影響力的機(jī)構(gòu)都屬于政府采購范圍,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出目前中國國內(nèi)的政府采購范圍,如電力、公共交通、機(jī)場、港口、水利、郵政、金融、電信、石油天然氣、科研院校、文化、城市供水等公共事業(yè)單位、壟斷經(jīng)營企業(yè)和政府設(shè)立的社團(tuán)組織,等等。同時(shí),開放的采購項(xiàng)目范圍很廣,涉及軍事裝備、生產(chǎn)設(shè)備等80多類貨物項(xiàng)目,醫(yī)療、通訊等12類服務(wù)項(xiàng)目,辦公樓建設(shè)、市政工程等8類工程項(xiàng)目。2001年,中國在加入世貿(mào)組織時(shí)已就政府采購議題做出了幾項(xiàng)承諾,其中包括政府采購?fù)该鞫瘸兄Z以及最惠國待遇原則承諾。另一項(xiàng)承諾就是自中國加入世貿(mào)組織時(shí)即成為政府采購協(xié)定的觀察員,并盡早提交附件1出價(jià)以啟動加入政府采購協(xié)定的談判。2002年,中國政府正式成為GPA觀察員,2003年中國《政府采購法》開始實(shí)施。2006年4月,中國政府在華盛頓召開的第17屆美中商貿(mào)聯(lián)合委員會新聞發(fā)布會上宣布將在2007年底開始加入GPA的正式磋商。2007年12月28日,時(shí)任中國財(cái)政部部長謝旭人代表中國政府正式簽署了加入WTO《政府采購協(xié)定》的申請書,正式啟動了中國加入GPA談判的進(jìn)程,也實(shí)現(xiàn)了加入世貿(mào)組織時(shí)所承諾的盡快啟動政府采購協(xié)定談判的諾言。當(dāng)日,中國常駐日內(nèi)瓦WTO總部代表團(tuán)將申請書和中國加入《政府采購協(xié)議》初步出價(jià)清單遞交于WTO秘書處。中方在這份清單中要求有15年的過渡期使許多成員方感到失望,但這至少意味著中國在放開其政府采購市場方面已經(jīng)邁開了具有實(shí)際意義的第一步。事實(shí)上,中國與歐盟就GPA的雙邊政府層面磋商早在2007年6月就已展開,與美國的同類磋商于2009年7月在華盛頓進(jìn)行雙邊首輪戰(zhàn)略對話期間而展開。(二)外開放產(chǎn)、國家投資企業(yè)、城市軌道交通企業(yè)從2007年12月28日的第一份出價(jià)開始,至目前為止,中國已總計(jì)遞交了六次出價(jià)。中國的第六份出價(jià)已經(jīng)接近于GPA的標(biāo)準(zhǔn)要求,并且大大超出了中國政府采購法的覆蓋范圍。特別需要說明的是,在這份出價(jià)中首次列入了國有企業(yè),即中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、中國郵政集團(tuán)公司(僅限于按照《中華人民共和國郵政法》規(guī)定的為郵政普遍服務(wù)開展的采購),以及中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司。這將為國內(nèi)企業(yè)發(fā)展打開一扇新的大門,也提供了一個(gè)全新的市場。然而,目前的報(bào)價(jià)中,中國的出價(jià)仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到美國的要求,即中國應(yīng)該覆蓋任何以政府目的進(jìn)行采購或“以政府目的創(chuàng)建、建立或授權(quán)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施或其他建設(shè)項(xiàng)目”的國有或國家投資企業(yè)。此外,這份出價(jià)仍然保留了大部分的除外責(zé)任。第一個(gè)除外責(zé)任允許中國在個(gè)別政府采購中,在如不這樣做會損害“國家重要政策目標(biāo)”的條件下可以背離GPA的非歧視規(guī)則。第二個(gè)除外責(zé)任允許中國在個(gè)別政府采購中,采取植入本國元素、技術(shù)轉(zhuǎn)讓或涵蓋采購的其他補(bǔ)償措施。這兩者都包括在附件7的“總備注”中。但總體而言,這份出價(jià)范圍已與GPA其他參加方大致相當(dāng)。三、中歐公共采購市場的壁壘(一)采購目標(biāo)的差異較大,缺乏透明度目前,中國政府采購領(lǐng)域已初步形成以《政府采購法》為核心的政府采購制度法律框架,建立了比較完備的政府采購管理機(jī)構(gòu),初步確立集中采購與分散采購相結(jié)合的采購模式,采購范圍與規(guī)模都有較大程度的提升。但是,在面臨加入GPA的形勢下,特別是在以歐盟為代表的西方發(fā)達(dá)國家的要價(jià)督促下,中國政府采購市場與GPA目標(biāo)差異較大,政府采購市場缺乏透明度。此外,還存在一些亟需解決的問題。1.關(guān)于政府采購根據(jù)國際經(jīng)驗(yàn),一個(gè)國家的政府采購規(guī)模一般為GDP的10%-15%,或?yàn)樨?cái)政支出的20%-30%左右。盡管中國的政府采購整體規(guī)模從2004年的2135.7億元連續(xù)增長到2013年的16381.1億元,總體呈現(xiàn)出持續(xù)增長的趨勢,但政府采購總量所占當(dāng)年國家財(cái)政支出總量從2004年的8%增加到了2013年的11.7%;所占當(dāng)年國家GDP總量的百分比從2004年的2%增加到2013年的2.9%。盡管如此,其所占比重與國際水平相比,尚差甚遠(yuǎn)。產(chǎn)生這樣大差距的主要原因是中國建立政府采購市場時(shí)間未久,同時(shí),與中國現(xiàn)有的相關(guān)法律體系不夠健全也有很大的關(guān)系。中國的政府采購系統(tǒng)建立于20世紀(jì)90年代,調(diào)整政府采購的法律主要有2003年實(shí)施的《政府采購法》和2000年實(shí)施的《招標(biāo)投標(biāo)法》,以及各自的執(zhí)行條例。由于前者規(guī)范“在我國境內(nèi)的所有招標(biāo)投標(biāo)活動”,而招標(biāo)投標(biāo)采購也是后者規(guī)范的采購方式之一,因此兩法規(guī)范的對象和方式存在“交叉點(diǎn)”。此外,兩部法律的主管機(jī)關(guān)、信息披露制度、質(zhì)疑程序等內(nèi)容均不相同。一旦發(fā)生爭議,不論是行政主體,還是政府采購當(dāng)事人在兩部法律面前均會遭遇無所適從的局面。在實(shí)踐中,在監(jiān)管部門、監(jiān)管對象、邀請招標(biāo)概念、審批機(jī)關(guān)、中標(biāo)原則和法律責(zé)任等方面難免沖突。加入GPA后,如果兩部法律仍然不統(tǒng)一,會造成實(shí)踐實(shí)施的困難。此外,政府采購法適用于《集中采購目錄》中包含的商品、服務(wù)和工程的采購,該目錄并非詳盡列表,而是為分類和編纂統(tǒng)計(jì)方便。目錄歷經(jīng)數(shù)次修改,由財(cái)政部或省級財(cái)政局發(fā)布,依據(jù)采購項(xiàng)目來自于中央預(yù)算或是地方預(yù)算。采購可采用集中或者分散的方式。2012年集中采購占到政府采購的87.6%,達(dá)到1.2萬億人民幣,即1700億歐元。分散采購是指沒有列在集中采購目錄中的項(xiàng)目,但是超過了一定的各級政府采購金額的門檻,由采購代理機(jī)構(gòu)執(zhí)行或者通過一些分散的采購代理機(jī)構(gòu)執(zhí)行。依據(jù)中國政府采購法規(guī)定,覆蓋的實(shí)體是指政府部門、國務(wù)院各級機(jī)構(gòu)和組織,省級、自治區(qū)和直轄市。所覆蓋的各級行政級別的實(shí)體,或者其采購代理機(jī)構(gòu),均有權(quán)編纂各自的集中采購目錄并據(jù)此決定采購門檻,由于隨意性很大而且缺少統(tǒng)一性,在實(shí)際操作中難于管理。2015年3月1日,中國已經(jīng)開始實(shí)施新的政府采購法執(zhí)行條例。但是在多大程度上開放中國的公共采購市場,明確各項(xiàng)規(guī)定的定義和實(shí)施范圍,還將在今后的實(shí)踐中加以完善。當(dāng)前,歐方企業(yè)對中國在政府采購市場上存在的限制和一些隱性障礙抱怨頗多,這也在一定的程度上反映出來,中方要在透明度和一致性方面做出進(jìn)一步改革。2.社會代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管難度大。在我國,我國我國政府采購沿用的是官方和民間兩種執(zhí)行機(jī)構(gòu)并存的模式,不易建立有效的監(jiān)督管理機(jī)制。一方面是集采機(jī)構(gòu)在全國沒有統(tǒng)一的組織和管理機(jī)構(gòu),各地之間不存在隸屬關(guān)系,不存在上下級監(jiān)督;另一方面,對社會代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管不盡如人意,社會代理機(jī)構(gòu)存在多重委托代理關(guān)系,關(guān)系相對復(fù)雜,監(jiān)管不到位。部分社會代理機(jī)構(gòu)發(fā)生違規(guī)行為被處罰后,經(jīng)常采用“金蟬脫殼”方式繼續(xù)從事采購代理業(yè)務(wù)。這導(dǎo)致對社會代理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管難度大,在實(shí)際操作中的監(jiān)督成本高,且效果差,損耗社會資源。此外,在我國政府采購實(shí)踐中,具有權(quán)威性的官方代理機(jī)構(gòu)職能弱化,以營利為目的的社會代理機(jī)構(gòu)在政府采購業(yè)務(wù)中占多數(shù)比重,這種局面在很大程度上掣肘政府采購制度的目的實(shí)現(xiàn)。另外,政府采購預(yù)算管理不到位、電子化水平不高,也均在實(shí)踐中制約著政府采購市場的健全發(fā)展。此外,我國從事政府采購代理業(yè)務(wù)的人數(shù)較多、規(guī)模較大,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國、加拿大等發(fā)達(dá)國家,但整體上這些采購代理機(jī)構(gòu)的運(yùn)行機(jī)制缺乏有序管理,代理規(guī)則不統(tǒng)一。對于同類采購項(xiàng)目,各地適用的規(guī)則也不盡相同,在實(shí)踐中造成混亂。但是,與此同時(shí),代理機(jī)構(gòu)人才總量無法適應(yīng)迅速發(fā)展的政府采購代理市場要求,存在人才結(jié)構(gòu)性短缺問題,如高級職業(yè)經(jīng)理人供求矛盾突出,其中綜合素質(zhì)高、職業(yè)操守好、具備國際視野、掌握市場競爭規(guī)則、熟悉經(jīng)營和法律的高級經(jīng)理人尤為匱乏。(二)在歐洲市場盡管歐盟采購市場是世界上最為開放的市場之一,但在歐洲市場的中國投資者卻也常常面臨由于歐盟市場分割所帶來的不確定性,以及地方保護(hù)主義抬頭所帶來的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。1.法規(guī)制的轉(zhuǎn)化歐盟內(nèi)部有統(tǒng)一的政府采購標(biāo)準(zhǔn),規(guī)定了大體相同的采購范圍,即凡是達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)(每兩年修改一次)的采購項(xiàng)目,都要按歐盟頒布的一系列公共采購指令實(shí)行政府采購,如2014年最新修訂頒布的中央政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)為:貨物服務(wù)項(xiàng)目為13.5萬歐元、工程項(xiàng)目為522.5萬歐元。與此同時(shí),歐盟公共采購指令為各成員留下實(shí)施政府采購政策的空間,作為各成員實(shí)現(xiàn)政府經(jīng)濟(jì)和社會政策目標(biāo)的重要工具,在扶持中小企業(yè)、落后地區(qū)發(fā)展等方面廣泛發(fā)揮作用。從實(shí)際運(yùn)作中所取得的經(jīng)驗(yàn)來看,歐盟成員國將歐盟制定的一些政府采購指令看作是各國應(yīng)當(dāng)共同遵守的國際法規(guī)范,而在實(shí)際操作中往往根據(jù)自身的狀況對這些規(guī)范進(jìn)行一定的轉(zhuǎn)化,使之成為國內(nèi)的相應(yīng)法律規(guī)定。以英國政府所制定的政府采購限制措施為例,英國政府在2006年制定了兩部有關(guān)政府采購限制措施的法規(guī),分別為《2006年公共合同法規(guī)》和《2006年公用事業(yè)合同法規(guī)》.英國作為目前歐盟的成員國,這兩部法規(guī)的制定都是在尊重歐盟制定的政府采購指令的基礎(chǔ)上,根據(jù)本國的情況而進(jìn)行適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)化而來的。但從其具體內(nèi)容來看,英國為保護(hù)本國企業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而將限制措施更進(jìn)一步,例如其規(guī)定當(dāng)歐盟成員國的報(bào)價(jià)高出第三國報(bào)價(jià)不超過3%時(shí),則視其為第三國,這就有效地保護(hù)了英國本土企業(yè)。由此可見,歐盟從總體上規(guī)定了政府限制措施所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)和最終要求,而在具體的實(shí)施過程中,各成員國也不一定都要嚴(yán)格遵守歐盟的政府采購限制措施,可以根據(jù)本國的國情來制定符合自身特點(diǎn)的政府采購限制措施。《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第189條第3款規(guī)定:“指令對于被通知的每一個(gè)成員國,在將取得的結(jié)果方面具有約束力,但必須為成員國實(shí)施指令出選擇的形式和方式”。實(shí)踐中,成員國本身有不同的基于國內(nèi)利益考量的國內(nèi)法律要求,個(gè)別國家的采購法律有不同標(biāo)準(zhǔn)和衡量政策。有一些并非出自“物有所值”和“安全”考慮,而是一長串的官僚性要求。由于其分散的程序、要求和實(shí)質(zhì)引起了成員國之間規(guī)則的分化,導(dǎo)致障礙與分歧,引發(fā)中國企業(yè)抱怨歐方條塊分割的公共采購市場。不同的成員國亦有自己的國內(nèi)政府采購法案,成員國之間政府采購實(shí)施水平差異顯著,有的甚至與歐盟的規(guī)定相背離。通常來講,瑞典、盧森堡和芬蘭實(shí)施情況最佳,意大利、希臘、塞浦路斯最差。2.政府采購主要來源于國內(nèi)供應(yīng)商盡管GPA的目標(biāo)是最大限度放開成員國之間的政府采購市場,但在實(shí)踐中GPA成員方也積累了豐富的通過政府采購扶持本國企業(yè)、保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)。優(yōu)先購買本國產(chǎn)品,是扶植本國企業(yè)的最有效措施,采取此種辦法最成功的國家是美國。1933年美國制定《購買美國產(chǎn)品法》,就是以行政命令作為執(zhí)行方式,要求美國政府購置本國的貨物和服務(wù)。依據(jù)歐盟以及成員國相關(guān)政府采購法律的規(guī)定:歐盟公共事業(yè)單位(相當(dāng)于中國國有企業(yè))在進(jìn)行政府采購時(shí),至少采購總額的50%應(yīng)該來自于本國供應(yīng)商,這些公共事業(yè)單位涉及自來水、能源、交通運(yùn)輸以及通信行業(yè)。另外,在政府采購公開招標(biāo)的采購活動中,如果本國供應(yīng)商的最低競標(biāo)價(jià)與國外供應(yīng)商的最低競標(biāo)價(jià)相差3%以內(nèi),則應(yīng)將采購合同授予本國供應(yīng)商。以上規(guī)定的實(shí)質(zhì)就是一種傾向于國內(nèi)供應(yīng)商的價(jià)格優(yōu)惠政策。此外,有些歐盟國家,如德國、挪威等,還進(jìn)一步規(guī)定了500萬歐元以上的工程類政府采購項(xiàng)目、20萬歐元以上的貨物類和服務(wù)類政府采購項(xiàng)目,應(yīng)將采購合同授予歐盟國家的供應(yīng)商。歐盟內(nèi)部經(jīng)濟(jì)最為發(fā)達(dá)的德國在生產(chǎn)制造領(lǐng)域具有很強(qiáng)的國際競爭力,國內(nèi)一些企業(yè)實(shí)力非常雄厚,即便如此,德國仍然通過政府采購對本國內(nèi)的企業(yè)給予扶持。根據(jù)歐盟通報(bào)的信息顯示,在1995至2003年間,德國將數(shù)個(gè)政府采購項(xiàng)目以單一來源的采購方式交給了國內(nèi)相關(guān)企業(yè)。即使是采用公開招標(biāo)的方式進(jìn)行采購,德國也在招標(biāo)文件中設(shè)置技術(shù)性貿(mào)易壁壘,增加國內(nèi)供應(yīng)商中標(biāo)的可能性。法國為促進(jìn)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,在政府采購過程中要求航空、鐵路、通信和食品等部門優(yōu)先購買法國產(chǎn)品。此外,為保障國家進(jìn)出口平衡,法國政府甚至要求國外供應(yīng)商承諾從法國采購某些數(shù)量的產(chǎn)品,而不論這些產(chǎn)品是否與該采購項(xiàng)目有關(guān)。2008年金融危機(jī)之后,歐洲經(jīng)濟(jì)長期低迷,貿(mào)易保護(hù)