商法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法司法考試分析

商法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法司法考試分析一、綜合分析

2006年、2007年商法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的總體分值突破了100分大關(guān)，2008、2009年分值有所下降，2008年三科為80分，2009年三科為80分。其中商法在卷四中沒有單獨(dú)的公司法案例分析題導(dǎo)致比重下降。近三四年，我國商事法有重大變革，如2006年的新《公司法》、《證券法》，2007年的新《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合伙企業(yè)法》、《企業(yè)所得稅法》，2008年《勞動(dòng)合同法》施行，2009年《食品安全法》施行、《保險(xiǎn)法》修訂、《專利法》修訂，2010年《著作權(quán)法》修訂，這些均是非常重要的變化。商法、經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法可謂法條龐雜，內(nèi)容繁多，復(fù)習(xí)備考時(shí)頗為令人頭疼。但在司法考試命題中仍然重點(diǎn)突出。此重點(diǎn)涵蓋兩方面內(nèi)容：一是重點(diǎn)的部門法，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等；二是部門法中的重要制度，如《土地管理法》中的“土地確權(quán)糾紛”、《環(huán)境保護(hù)法》中的“環(huán)境侵權(quán)訴訟”。這些考點(diǎn)在司法考試中頻頻出現(xiàn)。

單就商法而言，毫無疑問，備考的重點(diǎn)仍然是《公司法》和《合伙企業(yè)法》?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》千呼萬喚始出臺(tái)，是一部極為復(fù)雜的法律,不僅立法理念上將原《企業(yè)破產(chǎn)法》“重破產(chǎn)清算”轉(zhuǎn)換為“重企業(yè)更生”，而且程序設(shè)計(jì)上的“總分結(jié)構(gòu)”也易混淆。但對(duì)于《企業(yè)破產(chǎn)法》，正是由于其復(fù)雜的理念和立法結(jié)構(gòu)反而導(dǎo)致在司法考試中分值比例很低。本講義雖然對(duì)《企業(yè)破產(chǎn)法》這一章寫得較為詳細(xì)，力圖為大家展現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》的全貌，但是建議大家在備考時(shí)只掌握重點(diǎn)制度。

經(jīng)濟(jì)法法條繁多且雜亂，既有權(quán)利義務(wù)等民事法內(nèi)容，也有行政措施、行政處罰等行政法內(nèi)容，單個(gè)部門法考查的分值普遍不高，多數(shù)部門法僅僅考查一兩道題，似乎僅僅為了證明該法還沒有被司法考試所遺忘、所拋棄。還有部分部門法“偶爾露崢嶸”，如《審計(jì)法》、《證券投資基金法》。

相比較而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容考查相對(duì)穩(wěn)定也相對(duì)固定，試題花樣的翻新較少。該部分內(nèi)容理解運(yùn)用起來非常復(fù)雜，實(shí)踐中專業(yè)性極強(qiáng)，但在司法考試中卻是蜻蜓點(diǎn)水般考查一些基本問題，是典型的“實(shí)踐中的難點(diǎn)，考試中的得分點(diǎn)”。

至于商、經(jīng)、知產(chǎn)法部分的案例分析，現(xiàn)在變數(shù)較多。以往較為固定的模式是第四卷中有一道分值較高的公司法案例分析題，間或出現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法案例分析題（2005年是專利法案例分析）。但是2008、2009兩年均未有公司法單獨(dú)的案例分析題。不過，即使出現(xiàn)公司法案例分析試題，也有一定的分析解答方法，提請(qǐng)考生朋友注意本書中標(biāo)注{重點(diǎn)掌握}、{理解運(yùn)用}的制度和規(guī)則。

不得不提到的是，每年考試試題中均有一些不如人意的題目，所指的“不如人意”，是指不論從司法實(shí)踐辦案的角度，還是單純從司法考試命題的角度都算不上重要的一些知識(shí)點(diǎn)，也在商法、經(jīng)濟(jì)法考試中，尤其是經(jīng)濟(jì)法中出現(xiàn)。當(dāng)考試結(jié)束后兩三天筆者按照學(xué)校的要求核對(duì)答案時(shí)，看著某些經(jīng)濟(jì)法試題，第一感覺竟然是無助，原因在于很多考生在一年的復(fù)習(xí)中所花費(fèi)的時(shí)間、精力和金錢又是徒勞，因?yàn)檫@些題目讓考生在復(fù)習(xí)備考時(shí)無從下手。不過，幸好這些生僻的題目大多在單選題中，幸好我們還有一套應(yīng)對(duì)具有中國特色的考試的答題方法。所以，就筆者個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)這些刁鉆的考點(diǎn)無需過于在意，臨考前有針對(duì)性的強(qiáng)化記憶和答題技巧的訓(xùn)練比掌握這個(gè)知識(shí)本身更為有用。

二、對(duì)經(jīng)濟(jì)法試題的分析

（一）重點(diǎn)突出

近幾年經(jīng)濟(jì)法分值較為固定，年均分值為40分左右（2007、2008年各為40分，2009年為34分）。其中07、08兩年經(jīng)濟(jì)法的試題難度有所下降，知識(shí)點(diǎn)回歸到了傳統(tǒng)的重點(diǎn)，偏題較少。如2007年卷一第21題考查政府及其所屬部門的限制競(jìng)爭(zhēng)行為；第22題考查不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定；第23題考查稅收強(qiáng)制措施；2007年和2008年均考查《土地管理法》第16條關(guān)于土地糾紛及其解決的規(guī)則；2007年的不定項(xiàng)選擇題考查《勞動(dòng)法》中的經(jīng)濟(jì)性裁員規(guī)則；2008年不定項(xiàng)選擇題考查《勞動(dòng)合同法》中的勞務(wù)派遣制度。2009年經(jīng)濟(jì)法試題既考查了重點(diǎn)，如無固定期限的勞動(dòng)合同，也考查了一些生僻的知識(shí)點(diǎn)，如增值稅、審計(jì)監(jiān)督的范圍。但是在復(fù)習(xí)備考時(shí)，仍請(qǐng)大家關(guān)注平時(shí)復(fù)習(xí)以及老師上課時(shí)反復(fù)強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)內(nèi)容。

（二）試題反映了法律的修訂

司法考試不單單是一門考試，它還和法律適用以及人們?nèi)粘Ｉ疃加嘘P(guān)聯(lián)。新通過的法律或者新修訂的法律歷來是司法考試的重點(diǎn)。如2007年《勞動(dòng)法》題量增加，反映了《勞動(dòng)合同法》頒布在即，并且考查了《企業(yè)所得稅法》的內(nèi)容；2008年更是以《勞動(dòng)合同法》為考試重點(diǎn)，《反壟斷法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作為新法也有涉及；2009年考查了《食品安全法》中的食品安全監(jiān)測(cè)制度。

（三）關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)問題

如2008、2009年均考查“無固定期限勞動(dòng)合同”，2008年《證券法》高達(dá)4題的題量，均是和當(dāng)年的熱點(diǎn)緊密相關(guān)。這要求我們?cè)跒?010年復(fù)習(xí)備考做準(zhǔn)備時(shí)，一定要關(guān)注民生、關(guān)注時(shí)政。

（四）考查角度綜合

需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)內(nèi)容的考查角度有所變化，更加強(qiáng)調(diào)考生的細(xì)心和對(duì)知識(shí)點(diǎn)掌握的全面。如2007年卷一第68題：

根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的相關(guān)規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)是正確的？

A．商業(yè)銀行的組織形式既可以是有限責(zé)任公司，也可以是股份有限公司

B．商業(yè)銀行的設(shè)立、變更等應(yīng)經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)

C．由于商業(yè)銀行涉及存款人的利益，故商業(yè)銀行不能通過破產(chǎn)程序而終止

D．中國銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)所有金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管

這道題目既考查了商業(yè)銀行的組織形式，也考查了銀監(jiān)會(huì)和央行職權(quán)劃分，并且考查了商業(yè)銀行的破產(chǎn)?？忌鷮?duì)銀監(jiān)會(huì)和中國人民銀行（央行）的職權(quán)劃分記憶不準(zhǔn)確的話，就極易忽視B選項(xiàng)。正確的表述應(yīng)當(dāng)是：“商業(yè)銀行的設(shè)立、變更等應(yīng)當(dāng)經(jīng)銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)?！?/p>

三、對(duì)商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的分析

2007年，總分值為56分，其中分布在卷三為36分，卷四有一道20分的案例分析。2008年，商法部分總分值為40分，均分布在卷三。2009年，商法總分值為34分。商法中仍然以《公司法》為龍頭法，卷三客觀題在考查方式上仍延續(xù)了以往考法條的傳統(tǒng)，但是案例題結(jié)合民訴內(nèi)容，注重公司的實(shí)務(wù)操作，屬于非常綜合的題目。

（一）重點(diǎn)突出

“考重點(diǎn)”體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是著重考查《公司法》和《合伙企業(yè)法》，二是沒有偏離部門法本身的重點(diǎn)，試題不偏不怪，考試的重點(diǎn)也基本是教學(xué)重點(diǎn)。如：2007卷三第25題考查公司設(shè)立方式，第26題考查股東出資程序，第30題考查股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，第78題考查股東資格的確定、公司債務(wù)的承擔(dān)、公司人格否認(rèn)制度，案例分析中涉及到股東代表訴訟制度和公司擔(dān)保行為的效力；其他部門法中，第72題考查保險(xiǎn)利益，第77題考查財(cái)保合同的代位求償權(quán)，第32題考查票據(jù)法中的票據(jù)抗辯，第71題考查票據(jù)無因性，第74題考查中外合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；2008年卷三第30題考查公司擔(dān)保，第31題考查股東對(duì)公司的義務(wù)，第32題考查司法解散，第25題、第69題和第70題均考查有限合伙人，其他部門法中，第27題和第71題均考查財(cái)保合同的代位求償權(quán)，第28題考查期后背書，第72題考查票據(jù)的無因性、票據(jù)的變?cè)?、偽造（票面記載）等；2009年卷三第26題考查股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則、第27題和第74題考查有限合伙人的特殊權(quán)利、第28題考查普通合伙人死亡退伙的后果，其他部門法中，第29題考查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的范圍、77題考查禁轉(zhuǎn)背書的后果、79題考查保險(xiǎn)利益等。這些內(nèi)容本身就是我們?cè)诮虒W(xué)中強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)內(nèi)容和關(guān)鍵性制度，說明目前的趨勢(shì)為：考試的重點(diǎn)就是法律本身的重點(diǎn)或熱點(diǎn)。就試題來看，這兩年都很少糾纏于不重要的期日、數(shù)字等內(nèi)容。

這再一次表明，復(fù)習(xí)備考時(shí)一定要將主要精力和時(shí)間投入到相應(yīng)部門法的主要制度上，不要求全面和鉆牛角尖。

（二）關(guān)注法規(guī)中的新制度和新規(guī)則

2007年商法中修訂的法律有《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合伙企業(yè)法》，二法均有較大幅度的變化，這兩年的試題中也充分體現(xiàn)了修訂的內(nèi)容。2009年修訂了《保險(xiǎn)法》。反映在試題中，如合伙企業(yè)法中的有限合伙制度，首次將其上升為合伙企業(yè)的法定形式，2007年卷三第27題、第73題考查了該制度，2008年、2009年更是將其作為合伙企業(yè)法中的重中之重，比重相當(dāng)之高。

（三）案例綜合性加大——“非典型性”公司法案例

縱觀2004年到2007年三年情況，公司法的案例均屬于高難度的綜合題，不僅涉及到公司法本身的重要制度，也和實(shí)踐中的熱點(diǎn)相聯(lián)系。特別是2007年的公司法案例分析題，除了考查公司對(duì)外擔(dān)保效力、股東代表訴訟制度等公司法意義上的重點(diǎn)外，案例更加綜合，更注重實(shí)務(wù)，如第一問的“如何提出訴訟請(qǐng)求”，第二問的“需要證明哪些事實(shí)”都和民事訴訟制度聯(lián)系緊密，突破了傳統(tǒng)公司法的考查方式，使得考生拿到試題后無從下手。

四、備考策略

從試題反映出的“考重、考新、考熱”的思路來看，我們?cè)趥淇紡?fù)習(xí)可以采取一些針對(duì)性措施。

（一）強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)，抓大放小

經(jīng)濟(jì)法覆蓋面廣，分值分散，被認(rèn)為是耗費(fèi)精力但是得分率較低的法律部門。但是在眾多的經(jīng)濟(jì)法中，仍然有重點(diǎn)，而且這個(gè)重點(diǎn)是比較明顯的。我們強(qiáng)調(diào)對(duì)傳統(tǒng)重點(diǎn)部門法重點(diǎn)復(fù)習(xí)，比如《勞動(dòng)合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《反壟斷法》、《環(huán)境保護(hù)法》（強(qiáng)調(diào)環(huán)境侵權(quán)訴訟和環(huán)境行政責(zé)任）需要大家下大力氣，法條真題都要認(rèn)真對(duì)待；其次是次重要的法律，這些部門法在考試中每年都有1或2道題出現(xiàn)，但這些法規(guī)本身沒有理解上的難度，強(qiáng)調(diào)的是記憶，比如稅法（含《個(gè)人所得稅法》、《企業(yè)所得稅法》和《稅收征收管理法》）、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等；最后是不太重要的法律，這些法律每年或者不被考查到，即使考查到，也是象征性的1道題，如《證券投資基金法》等，對(duì)這些分值非常少的部門法，可以在復(fù)習(xí)時(shí)少花一些時(shí)間和精力。

（二）強(qiáng)化備考和專題復(fù)習(xí)相結(jié)合，真題和法條相聯(lián)系

在復(fù)習(xí)備考的初期，也就是復(fù)習(xí)的起始階段是非常重要的，此時(shí)一定要將重點(diǎn)規(guī)則理解透，此階段復(fù)習(xí)的最大忌諱就是“吃夾生飯”。在授課時(shí)，我們會(huì)將重點(diǎn)和難點(diǎn)內(nèi)容，比如公司的設(shè)立制度、資本制度、有限責(zé)任原則與公司法人人格否認(rèn)制度、股東代表訴訟制度等詳加講解。該階段對(duì)一些單純依賴記憶，沒有太多理解