2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)2010-2022歷年真題選編帶答案難題含解析

2023年研究生類研究生入學(xué)考試專業(yè)課民法學(xué)2010-2022歷年真題選編帶答案難題含解析（圖片大小可自由調(diào)整）第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共75題)1.判斷：無權(quán)代理中被代理人的追認(rèn)權(quán)系請求權(quán)。2.論述所有權(quán)原始取得的方法。3.權(quán)利瑕疵擔(dān)保4.試評述下列規(guī)定中民事義務(wù)及民事責(zé)任形態(tài)。

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！?.民事法律行為和事實行為的區(qū)別。6.2001年7月18日，牧民王正國在草原上放牧完畢后將自己的羊群趕回家?；丶液蟀l(fā)現(xiàn)羊群中多出了24只羊，這24只羊的主人為何人卻并不為其所知曉，于是在第二天他便在當(dāng)?shù)氐膱蠹埳峡菃⑹聦ふ疫@24只羊的主人并呼喚其前來他家把這些羊領(lǐng)回，但在這一啟事刊登后的7個月內(nèi)該主人一直沒有露面。在這7個月的時間里，那24只羊中有7只母羊各產(chǎn)下一只小羊，另有7只公羊于某日乘王正國疏忽偷逃至鄰人莊稼地里啃食并踩壞了莊稼，王正國為此向鄰人支付了一筆賠償金。7個月后其主人趙建陽上門要求牽走那24只羊以及那7只小羊，王正國只同意他牽走那24只羊，而拒不同意他牽走那7只小羊，并且王正國既要求趙建陽承擔(dān)其在這7個月內(nèi)飼養(yǎng)這24只羊所花費的草料費，又要求他承擔(dān)前面提到的那筆賠償金，但趙建陽對王正國的這兩項要求均予拒絕。

請你對這起事例中的各項爭議逐一作法理分析。7.試論無過錯責(zé)任原則的法律價值及其在民法中的運用。8.自然人的行為能力與意思能力9.簡述口頭遺囑的生效要件。10.以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)對民事權(quán)利進(jìn)行分類。11.在人保與物保并存的情況下，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)或者擔(dān)保權(quán)有哪些做法?我國《物權(quán)法》對此是如何規(guī)定的?并說明理由。12.我國物權(quán)法上用益物權(quán)的概念及用益物權(quán)的基本類型。13.試論民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任的相互關(guān)系。14.論債的相對性及其適用例外。15.某市公安機關(guān)發(fā)出通知，要求在火車站，長途車站，市場廣場，中小學(xué)校門前，賓館走廊，銀行等地方設(shè)置攝像探頭，以減少違法犯罪行為的發(fā)生，消息發(fā)出后，引起軒然大波，當(dāng)?shù)囟嗉颐襟w或發(fā)表評論文章，或播出電視訪談節(jié)目，認(rèn)為公安機關(guān)此舉有侵害一般百姓隱私之嫌。

請點評該事件。16.簡述過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義及區(qū)別。17.中國民法典堅持民商合一主義之理由。18.自愿原則19.《合同法》第45條：“當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！薄逗贤ā返?3條：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！痹嚤容^這兩條的異同，并舉例分析。20.簡述民事權(quán)利的含義。21.不安抗辯權(quán)22.甲(女)與乙(男)于1963年登記結(jié)婚，婚后收養(yǎng)一子女，購買房屋一套，1996年乙與比他小近30歲的丙相識，此后便一直在外租房公開同居生活，周圍的群眾都認(rèn)為乙和丙是老夫少妻關(guān)系。2000年，甲乙將夫妻共有的房產(chǎn)以80萬元的價格出售，該款項一直存在銀行，準(zhǔn)備另行購買房屋。

2008年初，乙因患肝癌住院治療，丙去醫(yī)院照顧乙，但遭到甲及其親友的怒罵。2008年5月11日乙立下書面遺囑，將其出售房屋所獲款項的一半(40萬元)、住房補貼金、公積金、撫恤金、手機一部合約50萬元的財產(chǎn)遺贈給“朋友”丙所有。13日，當(dāng)?shù)毓C處對該遺囑出具了公證書。15日，乙因病去世。乙的遺體火化前，丙協(xié)同律師宣布了乙的遺囑。甲感到十分震驚，雙方再次發(fā)生爭吵。當(dāng)日下午丙訴至法院。原告訴稱，原告與乙是朋友關(guān)系，乙立下公證遺囑將價值約50萬元的財產(chǎn)遺贈給原告，現(xiàn)在遺囑生效，原告接受遺贈，但被告甲控制了全部財產(chǎn)，拒不給乙，因此甲侵害了丙的財產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)請求法院判令被告交付財產(chǎn)。

該遺產(chǎn)糾紛案訴至法院后，社會各界對該案十分關(guān)注，對于原告是否有權(quán)享有乙的財產(chǎn)，眾說紛紜。如果丙取得遺產(chǎn)的所有權(quán)，有人認(rèn)為過有悖于民法的公序良俗原則；如果丙不能取得遺產(chǎn)的所有權(quán)，有人認(rèn)為這無異于剝奪了所有人乙的處分權(quán)，也違背私權(quán)自治的民法精神。當(dāng)?shù)胤ㄔ簩Ρ景甘稚髦?，?次開庭后，認(rèn)定遺囑無效，做出了駁回原告訴訟請求的判決。宣判后，1500名旁聽群眾掌聲雷動。

問題：分析本案中的法律關(guān)系，并對法院的判決進(jìn)行評析。23.監(jiān)護(hù)與親權(quán)、監(jiān)護(hù)24.損益相抵規(guī)則25.法人機關(guān)26.財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系27.試述我國民法所采取的歸責(zé)原則體系。28.《中華人民共和國合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

請回答《合同法》所規(guī)定合同解除的類型，以及合同解除與違約損害賠償之間的關(guān)系，并進(jìn)一步分析合同解除后主張損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)如何界定?29.簡述責(zé)任競合的概念與特征。30.簡述債的概念以及發(fā)生的根據(jù)。31.簡述我國物權(quán)法規(guī)定的觀念交付的形式。32.集合物33.由于房地產(chǎn)市場行情不明，X決定出售自己作為投資購買的房屋。于是，他于2004年12月31日正式委托房屋中介公司A為自己代銷房屋，簽署了正式的委托書。當(dāng)時，雙方商定房屋的出售價越高越好，且不得低于45萬元。不過，由于底價一旦泄露就無法賣出高價，所以在委托書上沒有標(biāo)明雙方約定的底價。雙方還口頭約定：合同期限為從簽約當(dāng)日起的1年。由于行情越來越不好，A一直沒有找到合適的買家。2006年1月6日，A終于找到了一個買主Y，在出示了其與X的委托書后，A以44.7萬元的價格代X與Y簽訂了房屋買賣契約。試分析其中的法律關(guān)系，指出并說明A的行為的效果歸屬。34.一般人格權(quán)35.合同的附隨義務(wù)36.侵害名譽權(quán)行為的構(gòu)成要件。37.論合同責(zé)任中的損害賠償。38.簡述親權(quán)與親屬權(quán)的特征和區(qū)別。39.違約金及其與其他違約責(zé)任形式(強制履行、定金、損害賠償、解除合同)的比較。40.無權(quán)占有41.辨析：土地承包經(jīng)營權(quán)系他物權(quán)。42.意思表示之要素43.遺產(chǎn)債務(wù)44.評析《合同法》第122條關(guān)于違約和侵權(quán)的請求權(quán)競合問題。45.簡述浮動抵押制度的概念、特點和意義。46.合伙的相對獨立性。47.占有與占有權(quán)能48.誠實信用原則49.合伙的相對獨立性。50.論意思自治原則在遺囑繼承中的體現(xiàn)。51.濫用代理權(quán)與無權(quán)代理、濫用代理權(quán)52.抵押權(quán)53.談?wù)剬Ψㄈ嗣袷仑?zé)任能力的理解。54.試定位并分析下列法條中規(guī)定的責(zé)任。

《合同法》第四十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?5.《民法通則》第59條規(guī)定：民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷。合同法也規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷……(二)在訂立合同時顯失公平?！闭垙囊馑急硎咀灾卧瓌t和公平原則的關(guān)系入手，評述法律規(guī)定。56.訴訟時效之客體57.簡述《合同法》中對于格式條款規(guī)制的相關(guān)內(nèi)容。58.甲、乙兩公司在某農(nóng)村信用合作社貸款50萬，由丙提供擔(dān)保，債務(wù)已屆清償期未還，甲、乙被提起訴訟，要求返還50萬貸款和6萬塊錢的利息。該市中院判定丙也負(fù)連帶賠償責(zé)任，后執(zhí)行庭先后十八次對丙的財產(chǎn)進(jìn)行強制執(zhí)行，共計76.7萬元，其中包括一張5000元的收條(房地產(chǎn)評估的收條)，此外，還將丙的14套房產(chǎn)查封了36個月，而并沒有拍賣、變賣，致使丙因此損失了15萬多，后丙向甲、乙追償，未果，在該中院起訴，法院判定甲、乙賠償丙76.7萬元及利息。甲、乙不服，提起上訴，理由為可被追償額不應(yīng)以強制執(zhí)行單據(jù)所顯示數(shù)額為準(zhǔn)，只能以農(nóng)村信用社開具的貸款收回憑證所示數(shù)額為依據(jù)。

該案件應(yīng)該怎樣處理，依據(jù)是什么?59.簡述法人的概念及其成立條件。60.何謂誠實信用原則?它的具體要求如何?它在民法上有何體現(xiàn)?61.馬某于2000年與新興房地產(chǎn)開發(fā)公司簽定的“拆遷回遷協(xié)議”規(guī)定：新興房地產(chǎn)公司為了在馬某住房所在地從事經(jīng)許可開發(fā)的商住房建設(shè)，需拆遷馬某家三間平房，故給予馬某如下補償：(1)準(zhǔn)許馬某在新房(牡丹園)建成后回遷：(2)馬某回遷后，安置在為其預(yù)留的B棟101室、102室居??；(3)馬某可獲得回遷房的產(chǎn)權(quán)，新興公司不再另行支付拆遷費。

2002年4月初，新房建成，新興公司卻通知馬某，101室已安排周某居住，希望馬某改遷102室和103室。馬某不同意換房。雙方幾次協(xié)商不成，馬某于4月中旬強行搬進(jìn)101室和102室，并在101室和102室周圍砌了一道圍墻，將圍墻門開向樓房的背面。新興公司則以不換房就不給辦理產(chǎn)權(quán)證相威脅。由于一樓正門被圍在馬家圍墻內(nèi)，其他住戶雖可由大廳的電梯上下，但逢停電或有大件物品需經(jīng)樓梯上下時，卻面臨“無路可走”的窘境。為此，其紛紛要求新興公司解決與馬某的糾紛或另行建造樓梯。新興公司認(rèn)為自己只是開發(fā)商，牡丹園已交由物業(yè)管理公司管理，住戶之間有什么糾紛應(yīng)自己或通過物業(yè)管理公司解決。住戶們遂又找物業(yè)管理公司交涉，但該公司也以糾紛是在其接管之前就已發(fā)生，自己只是一家物業(yè)管理公司，管不了開發(fā)、動遷的事情為由拒絕插手。無奈之下，住戶們決定起訴到法院解決通行不便的糾紛。

請問：本案所涉糾紛的性質(zhì)是什么?應(yīng)當(dāng)如何解決該糾紛?為什么?62.簡要說明權(quán)利質(zhì)押的客體范圍。63.民事法律事實64.試結(jié)合我國《合同法》和傳統(tǒng)民法理論，比較“合同解除”“合同消滅”“合同終止”三者的不同含義。65.什么是訴訟時效的起算?因人身損害侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)請求權(quán)的訴訟時效如何起算?66.自然人的住所67.辨析：委托代理中的代理人無條件享有復(fù)任權(quán)。68.合伙69.違約金及其與其他違約責(zé)任形式(強制履行、定金、損害賠償、解除合同)的比較。70.隱藏行為71.試述我國《侵權(quán)責(zé)任法》上的歸責(zé)原則體系。72.2009年11月初，A公司與B公司先后進(jìn)行多次關(guān)于買賣氧化鋁的合同談判。同月19日，B公司將談判結(jié)果經(jīng)法定代表人簽字后傳真至A公司，確認(rèn)：“B公司將銷售，A公司將購買5萬噸氧化鋁；價格將根據(jù)裝運前一個月的倫敦金屬交易所平均三月官方價的12%確定。正式的合同文本將隨后傳到。”A公司法定代表人簽字后當(dāng)日即傳真回B公司。

11月20日，B公司將正式的合同文本傳真至A公司。

12月1日，A公司將修改后的合同文本提供給B公司，并希望對方予以確認(rèn)。

12月9日，B公司回復(fù)要求A公司確認(rèn)B公司于11月20日提供的合同文本。

12月11日，B公司表示將不再繼續(xù)雙方之間的交易。

12月16日，A公司傳真確認(rèn)B公司11月20日所傳真的合同文本，法定代表人簽字后將合同傳真至B公司，但B公司傳真回復(fù)，重申12月11日的立場。后雙方對于合同是否成立發(fā)生爭議，訴至人民法院。

請根據(jù)我國法律的有關(guān)規(guī)定，談?wù)勀銓Ρ景负贤闪⑴c否的看法。73.民事權(quán)利能力74.簡述反擔(dān)保與擔(dān)保的主要區(qū)別。75.按份責(zé)任與連帶責(zé)任第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案：這個說法是錯誤的，具體分析如下：

(1)無權(quán)代理中被代理人的追認(rèn)權(quán)系形成權(quán)。追認(rèn)是本人接受無權(quán)代理之行為效果的意思表示。形成權(quán)是指權(quán)利人以自己的意思表示，使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的權(quán)利。請求權(quán)是指權(quán)利人請求他人為特定行為的權(quán)利。請求權(quán)的權(quán)利人須通過義務(wù)人的作為或者不作為，才能實現(xiàn)其權(quán)利。

(2)無權(quán)代理中的被代理人只要在對方行使撤銷權(quán)之前行使追認(rèn)權(quán)，就可憑自己的意思表示使無權(quán)代理行為有效，不需要其他人再做出相關(guān)行為，因此無權(quán)代理中被代理人的追認(rèn)權(quán)是形成權(quán)，不是請求權(quán)。2.參考答案：所有權(quán)的原始取得又稱最初取得、固有取得，是指不以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)，而是依據(jù)法律直接取得物權(quán)，例如因生產(chǎn)、征收、先占、取得時效取得所有權(quán)。原始取得包括三種情況：①一物之上原不存在任何人的所有權(quán)，主體第一次或最初取得該物的所有權(quán)。例如，對自己勞動創(chuàng)造的物取得最初的所有權(quán)，依先占而取得無主物的所有權(quán)等。②物上原存在他人的所有權(quán)，但法律上不予承認(rèn)，而是依法律或國家權(quán)力而強制取得，如沒收財產(chǎn)、時效取得等。③法律上承認(rèn)原物上的權(quán)利，但新物權(quán)人不依據(jù)原權(quán)利人的意志而依法取得物權(quán)，如國家征收財產(chǎn)、添附等。

由于原始取得不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)，因此，原始取得的物權(quán)只能是所有權(quán)，而不能是其他物權(quán)，亦即是說，原始取得只是所有權(quán)的取得方式。又由于原始取得多基于事實行為、法律的直接規(guī)定或公法上的行為，因而原始取得一旦完成，此前標(biāo)的物上的一切負(fù)擔(dān)皆歸于消滅，原物權(quán)人不得就標(biāo)的物再行主張其權(quán)利。具體而言原始取得包括以下幾種方法：(1)善意取得；(2)拾得遺失物；(3)發(fā)現(xiàn)埋藏物；(4)添附；(5)時效取得；(6)先占。3.參考答案：權(quán)利瑕疵擔(dān)保是指出租人應(yīng)擔(dān)保不因第三人對承租人主張權(quán)利而使承租人不能依約為使用收益。在第三人對承租人主張權(quán)利致使承租人不能依約定為租賃物的使用收益時，承租人可以要求減少租金或者解除合同，并可要求出租人賠償因此所受到的損失。《合同法》第228條規(guī)定：“因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金?！薄暗谌酥鲝垯?quán)利的，承租人應(yīng)當(dāng)及時通知出租人?！?.參考答案：(1)概念梳理

民事義務(wù)是指法律法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定行為或者不為一定行為，以滿足權(quán)利人利益的法律約束手段。

民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。

(2)本解釋規(guī)定的民事義務(wù)

①本解釋為從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織設(shè)定了安全保障義務(wù)。

②安全保障義務(wù)源自德國法上的一般安全注意義務(wù)，它是由法官在判例中擴大先危險行為的不作為責(zé)任得出的抽象概念。

③安全保障義務(wù)是從一般安全注意義務(wù)中剝離出的概念，它是指賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，應(yīng)盡的合理限度范圍內(nèi)使他人免受損害的義務(wù)。

④安全保障義務(wù)的性質(zhì)

安全保障義務(wù)屬于法定的基礎(chǔ)性義務(wù)，當(dāng)事人可以約定更高的注意義務(wù)，但是不得有低于或者排除安全保障義務(wù)的約定。

⑤安全保障義務(wù)的特殊性

a．義務(wù)主體特定性。本義務(wù)的義務(wù)主體是從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織。

b．本義務(wù)的對象是特定的，主要是進(jìn)入到義務(wù)主體所控制的場地的人。

c．本義務(wù)保障的是他人的人身安全。

(3)本解釋規(guī)定的責(zé)任

①本解釋規(guī)定的責(zé)任是指負(fù)有安全保障責(zé)任的主體未能盡到安全保障責(zé)任而導(dǎo)致他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

②違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任適用過錯責(zé)任原則。安全保障義務(wù)就其性質(zhì)而言屬于注意義務(wù)。未盡到適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，即應(yīng)認(rèn)定為過錯的存在。安全保障義務(wù)必須限定在合理限度范圍內(nèi)。合理限度范圍的確定，需要根據(jù)具體情況，結(jié)合義務(wù)人所管理的公共場所和組織的群眾性活動的性質(zhì)，由法官就個案加以判斷。

③違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)

違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)有兩種情況：

a．安全保障義務(wù)人未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害的，由安全保障義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

這種情況是指他人在安全保障義務(wù)人所管理的公共場所或者組織的群眾性活動中直接遭受人身損害，而這一結(jié)果的發(fā)生是因為安全保障義務(wù)人未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)，此時由義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

b．因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)補償賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。

這種情況是指因第三人的原因造成受害人在安全保障義務(wù)人所管理的公共場所或者組織的群眾性活動中遭受人身損害。此時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件要求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，如果安全保障義務(wù)人未盡到安全保障義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。5.參考答案：(1)民事法律行為是指民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。

(2)事實行為是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定能引起民事法律后果的行為。事實行為包括無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險行為及侵權(quán)行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為等。這些行為不具備民事法律行為的意思表示要素。

(3)民事法律行為與事實行為的主要區(qū)別在于：

①民事法律行為以意思表示為其必備要素，具有表意性和目的性；而事實行為完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實施行為的目的并不在于追求民事法律后果。

②民事法律行為依行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；而事實行為依法律規(guī)定而直接產(chǎn)生法律后果。

③民事法律行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實構(gòu)成；事實行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時，才發(fā)生法律規(guī)定的后果。

④民事法律行為以行為人具有民事行為能力為生效條件；而事實行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。

⑤民事法律行為具有實現(xiàn)私法自治的功能，是維護(hù)個人自由與尊嚴(yán)的重要手段，而事實行為不具有此種功能。6.參考答案：(1)王正國無權(quán)拒絕趙建陽牽走7只小羊的要求。

王正國對趙建陽24只羊的管理和飼養(yǎng)構(gòu)成無因管理。

無因管理是指沒有法定或約定義務(wù)的人，為了他人的利益免受損失而自愿為他人管理必要事務(wù)的行為。無因管理的成立須具備以下三個條件：①管理他人事務(wù)，是無因管理成立的前提條件；②為他人利益而為管理，這是無因管理成立的主觀要件，也是無因管理阻卻違法性的根本原因；③無法律上的義務(wù)。

王正國對于羊群中所多出來的24只羊并沒有管理的義務(wù)，其進(jìn)行管理是為了趙建陽的利益免受損害，符合無因管理的要件。并且其盡了應(yīng)盡的善良管理人的義務(wù)，在開始管理后，即在報紙上進(jìn)行通知公告，尋找失主。根據(jù)無因管理的規(guī)定，無因管理的管理人應(yīng)將管理所得的利益移歸于本人，管理人并不能取得利益。因此，這7只小羊應(yīng)屬趙建陽所有。

(2)王正國有權(quán)要求趙建陽支付飼養(yǎng)24只羊即后來所產(chǎn)下的7只羊所花費的草料費，同時也可要求其承擔(dān)賠償金。

管理人為管理被管理人事務(wù)而支出的必要費用，被管理人應(yīng)當(dāng)予以償還，并應(yīng)同時償還自支出時起的利息。因此，王正國有權(quán)要求趙建陽支付飼養(yǎng)24只羊及后來產(chǎn)下的7只羊所花費的草料費。

管理人除享有必要費用償還請求權(quán)外，還享有負(fù)債清償請求權(quán)。即管理人在事務(wù)管理中以自己的名義為管理事務(wù)負(fù)擔(dān)債務(wù)時，有權(quán)要求本人直接向債權(quán)人清償。如管理人對于發(fā)生損害具有過失，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕被管理人的賠償責(zé)任。因此，王正國可以要求趙建陽支付7只羊所造成的賠償金，但趙建陽可以王正國的過失要求適當(dāng)減少賠償責(zé)任。7.參考答案：(1)無過錯責(zé)任原則的概念

無過錯責(zé)任原則，又稱無過失責(zé)任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。

(2)無過錯責(zé)任原則的法律價值

一般認(rèn)為，無過錯責(zé)任是為因應(yīng)資本主義機器大生產(chǎn)導(dǎo)致的事故而出現(xiàn)的。在機器大生產(chǎn)造成的事故中，過錯責(zé)任無法給受害人適當(dāng)?shù)馁r償，無過錯責(zé)任因此應(yīng)運而生。其價值取向是保障受害人得到及時有效的補償，以實現(xiàn)公平。

無過錯責(zé)任原則具有預(yù)防性和懲罰性的作用：在預(yù)防方面，可以責(zé)成責(zé)任的承擔(dān)者更多的考慮對公眾、社會的影響，采取一切可能的措施，預(yù)防可能發(fā)生的損害和風(fēng)險，促使他們更加謹(jǐn)慎負(fù)責(zé)，不斷地改進(jìn)技術(shù)安全措施，防患于未然；在懲罰方面，要求加害方承擔(dān)出現(xiàn)法律規(guī)定情形的民事賠償責(zé)任，懲罰作用明顯。

(3)無過錯責(zé)任原則在民法中的運用

無過錯責(zé)任原則只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能夠適用。這一歸責(zé)原則在高度危險作業(yè)、環(huán)境污染、動物致人損害等方面應(yīng)用較多，影響深遠(yuǎn)。在適用上應(yīng)注意：

①無過錯責(zé)任原則不以行為人的過錯為構(gòu)成要件。行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責(zé)。

②無過錯責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。過錯責(zé)任原則屬于一般條款，在法律無特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無過錯責(zé)任原則不同，單單有歸責(zé)原則本身的規(guī)定，例如我國《民法通則》第106條的規(guī)定，尚不足以使無過錯原則得到適用。除該條規(guī)定外，還必須有其他具體條文，例如《民法通則》第123條的規(guī)定，才可以適用。

③在無過錯責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。無過錯責(zé)任原則將更多的責(zé)任施加在行為人一方。但是，如果對方行為存在重大過失，尤其是故意的場合，往往會免除行為人的責(zé)任。例如，我國《民法通則》第123條后段規(guī)定，如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任。8.參考答案：自然人的民事行為能力是指自然人能通過意思表示享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力(資格)，包括設(shè)定、變更或者消滅民事權(quán)利或者民事義務(wù)的能力。至于具體行為可以自己進(jìn)行，也可以請他人代理進(jìn)行或者代理他人進(jìn)行。意思能力是指自然人可以判斷自己的行為的法律后果的能力。民事行為能力以意思能力為基礎(chǔ)。9.參考答案：口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的而不以其他方式記載的遺囑?？陬^遺囑必須符合以下條件：

(1)須是在不能以其他方式設(shè)立遺囑的危急情形下作出的。所謂危急情形，一般指遺囑人生命垂?；蛘咴趹?zhàn)爭中或者發(fā)生意外災(zāi)害，隨時都有生命危險，來不及或者無條件設(shè)立其他形式遺囑的情形。危急情形解除后，遺囑人能夠設(shè)立其他形式遺囑的，口頭遺囑無效。

(2)須有兩個以上的見證人在場見證。根據(jù)《繼承法》第18條的規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人。“有利害關(guān)系的人”共有兩類：一是繼承人或受遺贈人的近親屬，包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他共同生活的家庭成員；二是與繼承人有民事債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第36條規(guī)定：“繼承人、受遺贈人的債權(quán)人、債務(wù)人，共同經(jīng)營的合伙人，也應(yīng)當(dāng)視為與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系，不能作為遺囑見證人。10.參考答案：民事權(quán)利的種類多，性質(zhì)各有不同，以民事權(quán)利所體現(xiàn)的利益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，民事權(quán)利可分為財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。

(1)財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)

①財產(chǎn)權(quán)是以財產(chǎn)利益為內(nèi)容的權(quán)利，包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和債權(quán)等。

②人身權(quán)是以人身利益為內(nèi)容的權(quán)利。人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán)，人格權(quán)有生命權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)等；身份權(quán)有配偶權(quán)、親屬權(quán)等。對于法人是否有人格權(quán)，學(xué)者有不同的觀點。法人享有民事主體資格，根據(jù)《民法通則》規(guī)定，法人享有名稱權(quán)、名譽權(quán)，據(jù)此可以認(rèn)定法人享有人格權(quán)；法人的人格權(quán)與自然人的人格權(quán)的內(nèi)涵不同。

(2)分類的價值

財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的性質(zhì)不同，財產(chǎn)權(quán)有財產(chǎn)價值，可以用貨幣衡量。財產(chǎn)權(quán)一般可以轉(zhuǎn)讓、繼承，依法可以拋棄。人身權(quán)不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益，不能用貨幣衡量。人身權(quán)不能放棄、轉(zhuǎn)讓和繼承。在特定條件下，有些人身權(quán)的行使可能形成財產(chǎn)價值，例如，肖像可以有償使用或者轉(zhuǎn)讓。

知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)有特殊性。顧名思義，知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，但知識產(chǎn)權(quán)中又有人身權(quán)因素。例如，著作權(quán)(又稱版權(quán))中的署名、發(fā)表、修改等權(quán)利，屬于人格權(quán)。

繼承權(quán)與人身關(guān)系有密切聯(lián)系，法定的近親屬享有繼承權(quán)。遺產(chǎn)通常有法定繼承人，但是，遺囑繼承的繼承人可以是法定繼承人以外的人。繼承權(quán)的內(nèi)容是財產(chǎn)權(quán)，繼承開始前繼承人的權(quán)利屬于期待權(quán)。11.參考答案：物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的并存是指，同一債權(quán)，既有以擔(dān)保物權(quán)的形式擔(dān)保債權(quán)(即物保)，又有以第三人與債權(quán)人訂立保證合同的形式擔(dān)保債權(quán)(即人保)。對這種物保與人保并存的情況，在理論上稱混合共同擔(dān)保?；旌瞎餐瑩?dān)保的特點有二：一是被擔(dān)保的債權(quán)為同一債權(quán)；二是既有物保，又有人保。

(1)在人保與物保并存的情況下，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)或者擔(dān)保權(quán)的做法

在物保與人保并存的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處理，學(xué)者觀點有分歧。

①一部分學(xué)者主張，如果該物保是由債務(wù)人提供的，第三人僅僅提供了人保，那么應(yīng)該首先執(zhí)行物保，以實現(xiàn)債權(quán)。如果物保難以充分實現(xiàn)債權(quán)，那么第三人應(yīng)該就剩下的債權(quán)承擔(dān)清償責(zé)任，即承擔(dān)人保的責(zé)任。當(dāng)然，該第三人在承擔(dān)人保責(zé)任后可以向債務(wù)人追償。

②有學(xué)者主張，如果該物保和人保均由第三人作出，那么在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)直接要求該第三人清償債權(quán)，該第三人也應(yīng)當(dāng)清償債權(quán)。清償完畢后該第三人可以向債務(wù)人追償。

③有學(xué)者主張，在第三人既作出物保又作出人保時，在債務(wù)人作出不清償債務(wù)之前，債權(quán)人仍應(yīng)向債務(wù)人要求清償債權(quán)，不得直接要求該第三人清償債務(wù)。

(2)我國《物權(quán)法》的規(guī)定及理由

《物權(quán)法》第176條區(qū)分了兩種類型三種情況，分別作了不同的規(guī)定。

①被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)。即有約定從約定。這樣規(guī)定體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治，貫徹了我國民法意思自治的原則的要求。

②沒有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：

a．債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)。這樣規(guī)定可以避免保證人履行保證義務(wù)后，再向債務(wù)人追償?shù)某绦颍欣谔岣呓?jīng)濟效益，減少社會成本。

b．第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。這樣規(guī)定使提供物保的人與保證人處于平等地位，由債權(quán)人行使選擇權(quán)，比較公平。另外，提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。12.參考答案：用益物權(quán)是對他人所有的物，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利。用益物權(quán)的基本類型包括：土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)。13.參考答案：(1)民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任的概念

①民事權(quán)利，是指法律賦予民事主體滿足其利益的法律手段。

②民事義務(wù)，是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或者不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律約束手段。

③民事責(zé)任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。

(2)民事權(quán)利與民事義務(wù)的關(guān)系

①民事權(quán)利和民事義務(wù)共同構(gòu)成民事法律關(guān)系的內(nèi)容。

②民事權(quán)利和民事義務(wù)相互依存。沒有無民事權(quán)利的民事義務(wù)，也沒有無民事義務(wù)的民事權(quán)利，民事權(quán)利和民事義務(wù)在具體的民事法律關(guān)系中并存。

③全部民事活動中，民事權(quán)利的總和和民事義務(wù)的總和基本相等。只有民事權(quán)利和民事義務(wù)總和相當(dāng)，才意味著公平原則在民事活動中的切實貫徹，表明健康的市場秩序。

(3)民事權(quán)利與民事責(zé)任的關(guān)系

民事權(quán)利的實現(xiàn)有賴于對方當(dāng)事人作為或者不作為義務(wù)的履行。如果當(dāng)事人不履行民事義務(wù)，則通過民事責(zé)任制度強制其履行義務(wù)，以確保民事權(quán)利的實現(xiàn)。所以民事責(zé)任是保護(hù)民事權(quán)利，促進(jìn)民事主體履行民事義務(wù)的重要法律手段。

(4)民事義務(wù)和民事責(zé)任的關(guān)系

①民事責(zé)任不同于民事義務(wù)，民事責(zé)任的產(chǎn)生以義務(wù)的存在為基礎(chǔ)，是不履行民事義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。無義務(wù)就無責(zé)任。

②民事義務(wù)對應(yīng)的是原權(quán)利，而民事責(zé)任對應(yīng)的是救濟權(quán)。救濟權(quán)是在基礎(chǔ)權(quán)利受到侵害時而啟動的援助性權(quán)利，只有當(dāng)民事主體對其應(yīng)當(dāng)履行的民事義務(wù)沒有或沒有適當(dāng)履行時，民事責(zé)任才開始啟動。所以民事義務(wù)是民事法律關(guān)系中必然發(fā)生的，而民事責(zé)任則可能發(fā)生可能不發(fā)生。

③雖然民事責(zé)任和民事義務(wù)在內(nèi)容上經(jīng)常一致，但存在本質(zhì)的區(qū)別：民事義務(wù)的履行為社會所倡導(dǎo)和鼓勵；民事責(zé)任的承擔(dān)則體現(xiàn)了社會對不履行民事義務(wù)的譴責(zé)。14.參考答案：(1)債的相對性的基本原理

債的相對性，是指債的關(guān)系只能對特定的債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生效力，對于債的關(guān)系之外的第三人不應(yīng)當(dāng)具有約束力。換言之，僅特定的債權(quán)人得向特定的債務(wù)人請求給付，不能向債務(wù)人以外的第三人請求給付。債的相對性在理論上的表現(xiàn)：

①主體的相對性

主體的相對性即債的關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有債的當(dāng)事人一方能夠向另一方當(dāng)事人基于債的關(guān)系而提出請求或提起訴訟。債的關(guān)系之外的第三人不得基于他人的債的關(guān)系向債務(wù)人提出請求或訴訟，債權(quán)人也不得基于債的關(guān)系向第三人提出請求或提起訴訟。在合同中，債的關(guān)系原則上只能存在于合同的雙方當(dāng)事人之間，只有合同的一方當(dāng)事人才能根據(jù)合同向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出請求或者提起訴訟。

②內(nèi)容的相對性

內(nèi)容的相對性，是指除法律另有規(guī)定或者合同另有約定以外，只有債的當(dāng)事人才能享有債的關(guān)系中的權(quán)利(即債權(quán))，承擔(dān)債的關(guān)系中的債務(wù)，任何第三人都不能主張債權(quán)。在雙務(wù)合同中，內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)相互對應(yīng)。從內(nèi)容的相對性中可以引申出如下幾項規(guī)則：

a．債權(quán)原則上不及于第三人，債務(wù)一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。

b．債的當(dāng)事人無權(quán)為第三人設(shè)定債務(wù)。

c．債權(quán)債務(wù)主要對債的當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。

③責(zé)任的相對性

責(zé)任的相對性，是指債務(wù)不履行的責(zé)任只能在債的當(dāng)事人之間發(fā)生，第三人不承擔(dān)債的不履行責(zé)任，債的當(dāng)事人也不對第三人承擔(dān)債的不履行責(zé)任。具體來說：

a．債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。

b．在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，例如《合同法》第121條規(guī)定：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

《民法通則》第116條規(guī)定：當(dāng)事人一方由于上級機關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理。

c．債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。

(2)債的相對性的功能

債的相對性的功能是，它體現(xiàn)了意思自治的私法精神(因為在合同關(guān)系中，它要求合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能對自主自愿地簽訂合同的雙方當(dāng)事人才具有約束力)，劃定了合同法與物權(quán)法、人身權(quán)法等法律領(lǐng)域的界限，有效地保護(hù)了第三人的活動自由(即便因第三人的行為導(dǎo)致債務(wù)人不能履行債務(wù)的，第三人也無需向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任)。

(3)債(合同)的相對性的例外：債的效力及于第三人

①合同保全

a．代位權(quán)：債權(quán)人以自己名義向次債務(wù)人起訴，債務(wù)人為第三人。

b．撤銷權(quán)：債權(quán)人撤銷債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系，使債權(quán)的效力及于第三人。

《合同法》第73條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

《合同法》第74條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

②買賣不破租賃

《合同法》第229條規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

③委托合同中委托人的介入權(quán)與第三人的選擇權(quán)

《合同法》第403條規(guī)定：受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。

④建設(shè)工程合同中的分包人的違約責(zé)任

《合同法》第272條規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

⑤單式聯(lián)運合同中的區(qū)段承運人的違約責(zé)任

《合同法》第313條規(guī)定：兩個以上承運人以同一運輸方式聯(lián)運的，與托運人訂立合同的承運人應(yīng)當(dāng)對全程運輸承擔(dān)責(zé)任。損失發(fā)生在某一運輸區(qū)段的，與托運人訂立合同的承運人和該區(qū)段的承運人承擔(dān)連帶貢任。

⑥不動產(chǎn)債權(quán)的預(yù)告登記

《物權(quán)法》第20條規(guī)定：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。15.參考答案：(1)隱私權(quán)概述

(2)公共場所安裝監(jiān)視器對公民隱私權(quán)的侵犯

①公共場所也有隱私權(quán)

a．一般認(rèn)為，公共場所是指任何不特定的第三人可以出入的場所，公共場所存在私人空間，可以分為三種：一種是公共場所的特定部分，如試衣間、公廁，被客人租用的客房或其他房間可能在租用期間成為私人空間或工作空間。第二種是半私人場所，如集體宿舍、辦公室，這種場合限于一定范圍的人員使用。第三種是私人性質(zhì)的交往和其他行為，這種“空間”沒有可視的、固定的邊界，只能憑當(dāng)?shù)厣?、行為?xí)慣和行為人自身隱私意識來確定。

b．從政府行政職權(quán)方面考慮，在一些公共場所為了公眾安全利益而安裝攝像探頭，是為了有效監(jiān)控違法犯罪行為。這種行為有其特殊性，屬于政府授予的權(quán)力。享有了一定權(quán)力的部門，必定也要盡好自己的義務(wù)，如果沒有盡好自己的義務(wù)，當(dāng)然就應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

c．公民的隱私權(quán)包括三項權(quán)利：隱私控制權(quán)、隱私利用權(quán)、隱私維護(hù)權(quán)。判定公民是否擁有隱私權(quán)，從本質(zhì)上來說，就是要保護(hù)公民隱私的期望，比如身體的某些部分隱私的保護(hù)，不分是私人場所還是公共場所。

因此，無論是在私人空間還是公共場所，都存在隱私，只不過在公共場所的隱私比私人空間少。安裝電子眼后必然會拍攝到公民不愿意被他人知悉、公開、利用的一些行為。因此，隱私存在于公共場合，只要此時權(quán)利人相信其活動不在公眾視野中，即當(dāng)事人有對隱私不被侵犯的合理預(yù)期，也可認(rèn)為其有“隱”的意思，只是在特定的時間特定的空間面向特定的對象公開其“私”，而不應(yīng)超出這些邊界。

②公共場所隱私權(quán)的內(nèi)容

a．知情權(quán)。即公民有權(quán)知道誰在收集信息，收集哪些信息，內(nèi)容是什么，用于什么目的。

b．控制權(quán)。即有權(quán)管理屬于自己的并且無涉公共利益的隱私權(quán)。

c．選擇權(quán)。由于隱私權(quán)屬于私權(quán)，根據(jù)私權(quán)自治原則，公民可以選擇放棄自己在公共場所的隱私權(quán)。

d．安全請求權(quán)。當(dāng)法定機關(guān)確有必要利用公民的隱私時，不得超出法定范圍，應(yīng)確保隱私只在安全范圍內(nèi)使用。

e．賠償請求權(quán)。當(dāng)公民認(rèn)為自己的隱私受到侵害時有權(quán)請求法院判決賠償受害人精神利益以及物質(zhì)利益的損失，包括來自其他平等民事主體的侵害以及來自行政機關(guān)的侵害，都可以提起訴訟。

(3)公共場所隱私權(quán)保護(hù)原則

美國聯(lián)邦最高法院在1967年“凱茲訴訟案”中高度肯定了公共場所隱私權(quán)正當(dāng)性。Harlan法官認(rèn)為，“隱私合理期待由三個要件構(gòu)成：一是主觀上當(dāng)事人具有隱私期待；二是客觀上此種期待已經(jīng)表現(xiàn)出來，并能為外界所識別；三是按照社會一般觀念，這種期待被認(rèn)為是合理的”。因此，應(yīng)當(dāng)對公共場所的隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，具體的保護(hù)原則包括以下幾個方面：

①公共場所應(yīng)該對個人隱私進(jìn)行必要保護(hù)。即任何公共場所的建設(shè)者、所有者和管理者都應(yīng)考慮公共場所中個人的隱私及其保護(hù)問題。在建設(shè)、使用、管理中，都應(yīng)將個人隱私的合理需要和保護(hù)納入規(guī)劃和實施當(dāng)中，采用一些更加人性化的管理方式。

②公共場所對個人隱私保護(hù)的必要限制。即個人的隱私需要和隱私利益一旦嚴(yán)重影響到公共秩序和公共利益，就超越了個人隱私保護(hù)的界限，就屬不正當(dāng)行為。因此在公共場所這種特殊地方，對個人隱私權(quán)的保護(hù)是有必要限制的。

③公共場所對個人隱私權(quán)保護(hù)的范圍。隱私保護(hù)的要求如果超越了一般人的隱私的范圍，超越了他人的一般容忍義務(wù)，就不屬于正當(dāng)?shù)碾[私保護(hù)范圍，也就得不到應(yīng)有的保障。

④人權(quán)保障原則。法律在賦予國家機關(guān)公權(quán)力的同時，必須充分關(guān)注受公權(quán)力影響的公民個人權(quán)益，實現(xiàn)“公權(quán)”與“私權(quán)”的兼顧。在完善隱私保護(hù)立法時，要最大限度地保護(hù)公民的隱私權(quán)、通訊自由權(quán)等合法權(quán)益，一旦以上合法權(quán)益被非法侵犯，應(yīng)賦予公民申訴、控告和獲得賠償?shù)臋?quán)利和途徑。16.參考答案：(1)過錯責(zé)任原則的含義

過錯責(zé)任原則，又稱過失責(zé)任原則，是指以行為人的過錯作為歸責(zé)根據(jù)的原則。過錯責(zé)任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②它以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。

過錯推定是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實施該行為時具有過錯。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過錯責(zé)任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過錯。

(2)無過錯責(zé)任原則的含義

無過錯責(zé)任原則，又稱無過失責(zé)任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。無過錯責(zé)任原則包括以下幾層含義：①無過錯責(zé)任原則不以行為人的過錯為構(gòu)成要件，行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責(zé)；②無過錯責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定；③在無過錯責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。

(3)二者的區(qū)別

①過錯責(zé)任以行為人的過錯作為責(zé)任的構(gòu)成要件，無過錯責(zé)任原則不以行為人的過錯為構(gòu)成要件，行為人則不能通過證明自己沒有過錯來免責(zé)。

②過錯責(zé)任原則屬于一般條款，在法律無特別規(guī)定的情況下，就可以適用。無過錯責(zé)任原則不同，單單有歸責(zé)原則本身的規(guī)定尚不足以使無過錯原則得到適用，其適用還必須有其他具體條文的明確規(guī)定。17.參考答案：關(guān)于商法的地位與商事立法問題，學(xué)界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。在世界各國商事立法中，也存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立是指在民法典之外單獨制定商法典，并以此為基礎(chǔ)形成相對獨立的法律體系。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見于民法和其他部門法、判例中的商法規(guī)則為其表現(xiàn)形式。我國民事立法實際上采取的是民商合一的體制，即由民法典統(tǒng)一調(diào)整社會商品經(jīng)濟關(guān)系，商事法規(guī)本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的總則。

我國民法典堅持民商合一主義的理由有：

(1)商法在中世紀(jì)的出現(xiàn)是因為有商人階層，而今天商人階層已經(jīng)不存在。

(2)“民商分立”難以避免民法典與商法典之間的矛盾和沖突，造成法律適用上的困難。

(3)法律體系應(yīng)追求內(nèi)部的和諧一致和科學(xué)性以及體系內(nèi)部部門法之間的相融性。

特定交易關(guān)系可以采取特別法規(guī)的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。從民事關(guān)系與商事關(guān)系兩者的本質(zhì)關(guān)系上講，民商合一更具有科學(xué)性。

(4)民商合一有利于促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展。

我國自古以來便采用這種民商合一的模式，如果不顧歷史傳統(tǒng)，變更民商合一，必將造成極大的混亂，不利于社會交易和經(jīng)濟發(fā)展。

(5)民商合一更適應(yīng)我國國情和社會發(fā)展趨勢。

隨著生產(chǎn)社會后的發(fā)展，商業(yè)職能與生產(chǎn)職能日益融合，商法規(guī)范的“商行為”與民法規(guī)范的“民事行為”難以區(qū)分，以商人為主體標(biāo)準(zhǔn)建立商法典難以進(jìn)行。商人特殊利益的消失，商法不再適于獨立存在。有些“民商分立”的國家，如法國等，學(xué)者也提出建立“民商合一”的立法模式。由此可見，這是社會發(fā)展的趨勢。18.參考答案：自愿原則是指民事主體根據(jù)自己的意愿，自主地行使民事權(quán)利，參與民事法律關(guān)系，國家對于民事法律關(guān)系不過多干預(yù)。自愿原則是民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的特征的突出反映。民事法律關(guān)系基本上是在自愿基礎(chǔ)上建立起來的，自愿原則是民法的核心原則。自愿原則的主要體現(xiàn)包括：民事主體根據(jù)自己的意愿行使民事權(quán)利；民事主體之間自愿協(xié)商設(shè)立、變更或者終止民事法律關(guān)系；當(dāng)事人的意愿優(yōu)于任意性民事法律規(guī)范。19.參考答案：(1)兩法條內(nèi)容分析

①《合同法》第45條是關(guān)于對合同的效力附條件的規(guī)定。該規(guī)定既包含附生效條件，也包括附解除條件。

②《合同法》第93條是關(guān)于合同解除的規(guī)定，既包含協(xié)商解除合同，也包括為一方設(shè)定解除條件的解除。

(2)兩法條規(guī)定的相同點

①兩法條都涉及合同的解除問題，符合兩法條規(guī)定的情況出現(xiàn)時，均會對合同的效力產(chǎn)生影響。

②兩法條所規(guī)定的內(nèi)容都具有意定性。即無論是對于合同效力附條件，還是約定解除條件，都是合同雙方可以自主決定和約定的，因而體現(xiàn)一種意定性。

③兩法條中的約定部可以在合同簽訂之時進(jìn)行約定。

(3)兩法條的區(qū)別

①內(nèi)容不完全相同?！逗贤ā返?5條的規(guī)定既包含合同效力的產(chǎn)生條件，也包含合同解除的條件設(shè)定。如果所附條件是生效條件，那么條件成就時合同即生效?！逗贤ā返?3條則規(guī)定的是合同解除的兩種方式，不存在合同生效的問題。

②適用合同的范圍不相同。如果是附生效條件的合同，那么條件成就之前合同并未生效。因而該條所針對的合同不限于生效合同?！逗贤ā返?3條的規(guī)定只能適用于生效的合同。

③解除條件的性質(zhì)和效力不同?！逗贤ā返?5條規(guī)定的解除條件，一旦條件成立合同自動失效，也就是說解除條件約束雙方當(dāng)事人?！逗贤ā返?3條中的解除條件是為一方設(shè)定的，是一方的權(quán)利，一旦設(shè)定了該條規(guī)定的解除條件，就是為一方設(shè)定了解除權(quán)。條件成就時有解除權(quán)的一方可以主張解除合同。當(dāng)然，他也可以放棄解除權(quán)，使合同繼續(xù)有效。因而，兩條文所規(guī)定的解除條件在性質(zhì)和效力上不相同。

(4)舉例說明

①甲某和乙某簽訂了房屋租賃合同，將甲某一套住房租給乙某，租賃期五年，并且約定如果在此期間甲某的兒子結(jié)婚，租賃合同解除。合同簽訂后兩年，甲某的兒子結(jié)婚。本案中，甲某和乙某在簽訂合同時附了一個條件，即附上了解除條件，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第45條的規(guī)定，因甲某兒子結(jié)婚，解除條件成立，甲某與乙某之間的租賃合同失效。

②甲某與林某簽訂了買賣合同，約定甲在春節(jié)期間向乙某提供1000斤活魚，雙方還約定如果甲某提供的魚色澤不好，林某可以拒收，并解除合同。本案中，甲某和林某簽訂的是買賣合同，合同自簽訂時就已經(jīng)生效，但是合同為林某設(shè)定的解除權(quán)，如果出現(xiàn)雙方約定的情況出現(xiàn)，林某可以主張解除合同。該解除權(quán)僅林某享有，而且他可以行使也可以不行使。20.參考答案：民事權(quán)利，是指法律賦予民事主體滿足其利益的法律手段。其含義具體包括：

(1)民事權(quán)利是民事主體享有的特定利益

民事權(quán)利有許多類型，有不同的名稱，例如財產(chǎn)權(quán)中有所有權(quán)、債權(quán)等；人格權(quán)中有姓名權(quán)、肖像權(quán)等。各種民事權(quán)利內(nèi)涵各有不同，總的來說都體現(xiàn)為民事主體的利益。

(2)民事權(quán)利通常是指憲法和民法確認(rèn)的權(quán)利

隨著社會的發(fā)展，民事權(quán)利會有所增加，在法律尚未明文規(guī)定而社會實踐又有需要的情況下，根據(jù)民法的基本原理原則，通過判例或者司法解釋認(rèn)可新的民事權(quán)利是必要的。

(3)民事權(quán)利受國家強制力保障

權(quán)利人可以在法定范圍內(nèi)享有某種利益或者實施一定的行為。權(quán)利人可以請求義務(wù)人為一定行為或者不為一定行為，以保證其享有或者實現(xiàn)某種利益。權(quán)利人因他人的行為而使其權(quán)利受到侵害的，可以請求有關(guān)國家機關(guān)采取強制措施予以保護(hù)。21.參考答案：不安抗辯權(quán)是指因雙務(wù)合同負(fù)擔(dān)債務(wù)并向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或者提出擔(dān)保之前，得拒絕自己的給付。不安抗辯權(quán)制度保護(hù)先履行義務(wù)人是有條件的，不允許先履行義務(wù)人在后履行義務(wù)人有履行能力的情況下行使不安抗辯權(quán)。只有在有不能為對待給付的現(xiàn)實危險，害及先履行義務(wù)人的債權(quán)實現(xiàn)時，先履行義務(wù)人才能行使不安抗辯權(quán)。22.參考答案：(1)本案中的法律關(guān)系包括以下幾個方面：

①甲與乙之間的婚姻關(guān)系。依照我國婚姻法的規(guī)定，婚姻關(guān)系以結(jié)婚登記為生效要件，甲乙二人于1963年登記結(jié)婚，已具有婚姻關(guān)系。

②乙與丙之間的非法同居關(guān)系。根據(jù)我國婚姻法相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，乙丙二人雖以夫妻名義生活，但此時乙已有配偶，且雙方的同居生活發(fā)生于1994年2月1日之后，不屬于事實婚姻關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系。

③甲乙雙方對婚內(nèi)所得財產(chǎn)的共有關(guān)系。我國婚姻法實行夫妻財產(chǎn)共有制度，夫妻雙方婚后所得的財產(chǎn)由雙方共同共有。

④乙丙之間的遺囑繼承法律關(guān)系。乙的書面遺囑經(jīng)公證機關(guān)公證，具有法律上的效力，丙因此而與乙之間存在著遺囑繼承的法律關(guān)系。

⑤甲丙與法院的訴訟法律關(guān)系。甲丙就乙的遺產(chǎn)繼承問題產(chǎn)生糾紛，訴至法院，并因此與法院之間產(chǎn)生訴訟法律關(guān)系。

(2)對法院判決的評析

本案爭議的焦點主要是公序良俗原則與遺囑自由之間的關(guān)系問題。

①在現(xiàn)代民法中，公序良俗原則逐漸成為一項基本法律原則，它是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。其中公共秩序包括政治公序和經(jīng)濟公序；善良風(fēng)俗，學(xué)界一般認(rèn)為系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。我國《民法通則》第7條、第58條以及《合同法》第7條的規(guī)定確立了該原則在民事領(lǐng)域的地位。

②遺囑自由是私法自治的一個基本組成部分。在整個身份法中，遺囑自由是最能夠體現(xiàn)私法自治基本精神的。遺囑自由實際上是所有權(quán)自由的表現(xiàn)，它是個人對其財產(chǎn)的最后處分。因此，在一般情況下，只要是出于個人的真實、自愿的意思表示的遺囑，都具有法律效力。

③在本案中，將遺產(chǎn)贈與情人，按照法律行為的要件，應(yīng)該是有效的。它屬于立遺囑人的自由意思，同時符合了遺囑的形式要件，應(yīng)為有效的法律行為。但是在是否違背“公序良俗”這一點上，有一定的爭議。這一遺囑是不是違背了公序良俗原則，涉及到兩種價值之爭：一是個人所有權(quán)自由；二是社會公德。在本案中，公序良俗是指這樣一種特定利益：國家對家庭秩序的治理。如果這一判決認(rèn)可了給情人的遺贈，那么它是不是會產(chǎn)生一些危及婚姻秩序的惡果，從而影響社會對于家庭的信念?

④梁慧星教授依據(jù)日本判例，總結(jié)了現(xiàn)代社會中違反公序良俗的十種行為類型，包括危害國家公序行為類型；違反家庭關(guān)系的行為類型；違反性道德的行為類型；射幸行為類型；違反人權(quán)和人格尊重的行為類型……其中，違反性道德的行為類型中即包括了對婚外同居人的贈與或遺贈這一情形。在我國，夫妻之間的忠實義務(wù)是法定義務(wù)，同時也是道德上的義務(wù)，對情人的遺贈是對我國傳統(tǒng)婚姻觀念的極大沖擊，是違反善良風(fēng)俗的行為，法院基于其自由裁量權(quán)而認(rèn)定該遺囑無效有其合理之處。23.參考答案：監(jiān)護(hù)是指對未成年人和精神病人(無行為能力人和限制行為能力人)的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的一種民事法律制度。親權(quán)是父母親對未成年子女的身份權(quán)，現(xiàn)代親權(quán)實行共同親權(quán)原則，即由父母親共同享有，雙方地位平等?，F(xiàn)代親權(quán)是男女平等原則的產(chǎn)物。二者的區(qū)別包括：

①親權(quán)立法采放任主義，法律對父母持信任態(tài)度，因此立法上對親權(quán)人的限制較少；監(jiān)護(hù)制度則采限制主義，盡管監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人存在某種身份關(guān)系，但畢竟較為疏遠(yuǎn)，而且被監(jiān)護(hù)人不具有保護(hù)自己的能力，因此立法對監(jiān)護(hù)人的活動進(jìn)行嚴(yán)格的限制。

②親權(quán)的成立是以親子關(guān)系為基礎(chǔ)，親權(quán)人對子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)；而監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間則無此種特定的身份關(guān)系，因而監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人一般不負(fù)撫養(yǎng)義務(wù)。

③親權(quán)人對子女的財產(chǎn)進(jìn)行處分的限制比較寬松，并享有該財產(chǎn)的用益權(quán)；而監(jiān)護(hù)人處分被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)的權(quán)利則受到法律的嚴(yán)格限制，通常只能以被監(jiān)護(hù)人的利益而處分，并且不享有用益權(quán)。24.參考答案：損益相抵是指受害人基于損失發(fā)生的同一原因而獲得利益時，應(yīng)當(dāng)將該利益從賠償數(shù)額中抵銷，加害人僅對抵銷后的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。損益相抵的理論依據(jù)在于，侵權(quán)賠償?shù)那疤崾鞘芎θ说膿p失，而受害人基于同一原因獲得的利益本身就會沖抵其損失。因此，損益相抵的目的是要計算出受害人真正的損失，使受害人的真正損失得到賠償。25.參考答案：法人機關(guān)是指根據(jù)法律、章程或者條例的規(guī)定，于法人成立時產(chǎn)生，不需要特別委托授權(quán)就能夠以法人的名義對內(nèi)負(fù)責(zé)法人的生產(chǎn)經(jīng)營或者業(yè)務(wù)管理，對外代表法人進(jìn)行民事活動的集體或者個人。其法律特征包括：①法人機關(guān)是根據(jù)法律、章程或者條例的規(guī)定而設(shè)立的；②法人的機關(guān)是法人的有機組成部分；③法人的機關(guān)是形成、表示和實現(xiàn)法人意志的機構(gòu)；④法人的機關(guān)是法人的領(lǐng)導(dǎo)或者代表機關(guān)；⑤法人機關(guān)由單個的個人或者集體組成。26.參考答案：財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系是指某項財產(chǎn)由一方向另一方轉(zhuǎn)移而發(fā)生的關(guān)系。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本內(nèi)容屬于商品交換關(guān)系，其典型表現(xiàn)是商品買賣關(guān)系、貨幣借貸關(guān)系、貨物運送關(guān)系、物品保管關(guān)系以及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系等，這些關(guān)系體現(xiàn)了商品生產(chǎn)或者商品交換的不同環(huán)節(jié)或者不同形式。財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系還包括一些無償?shù)年P(guān)系，如財產(chǎn)的贈與關(guān)系、物品的借用關(guān)系等。根據(jù)財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，財產(chǎn)關(guān)系可分為財產(chǎn)歸屬關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。27.參考答案：民法的歸責(zé)原則是民法規(guī)定的，確定民事主體承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則體系是由各歸責(zé)原則構(gòu)成的具有邏輯聯(lián)系的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。因合同法的違約責(zé)任依據(jù)合同條款來確定，一般認(rèn)為是無過錯原則，而締約過失責(zé)任則屬于過錯責(zé)任。因而民法的歸責(zé)原則體系主要是指侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則體系，具體分析如下：

(1)過錯責(zé)任原則

①過錯責(zé)任原則是指以行為人的過錯作為歸責(zé)根據(jù)的原則。包括以下兩層含義：

a．以行為人的過錯作為責(zé)任構(gòu)成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

b．以行為人的過錯程度作為確定責(zé)任形式、責(zé)任范圍的依據(jù)。

②過錯責(zé)任原則的意義

過錯責(zé)任原則的確立，為民事主體的行為確立了標(biāo)準(zhǔn)。它要求行為人善盡對他人的謹(jǐn)慎和注意，也要求每個人充分尊重他人的權(quán)益，從而為行為人確定了自由行為的范圍，體現(xiàn)了對個人的尊重；它也有利于預(yù)防損害的發(fā)生；它充分協(xié)調(diào)和平衡了“個人自由”和“社會安全”兩種利益的關(guān)系。

③作為過錯責(zé)任原則的特殊適用方法的過錯推定

過錯推定，是指在某些侵權(quán)行為的構(gòu)成中，法律推定行為人實施該行為時具有過錯。這些侵權(quán)行為的歸責(zé)原則仍屬于過錯責(zé)任原則，即構(gòu)成要件中要求行為人的過錯。行為人可以通過證明自己沒有過錯來獲得免責(zé)的效果。

(2)無過錯責(zé)任原則

①無過錯責(zé)任原則是指不問行為人主觀是否有過錯，只要有侵權(quán)行為、損害后果以及二者之間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。包括以下三層含義：

a．不以行為人的過錯為構(gòu)成要件。行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責(zé)。

b．無過錯責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定。

c．在無過錯責(zé)任原則下，仍然存在免責(zé)事由。

②無過錯責(zé)任原則的意義

一般認(rèn)為，無過錯責(zé)任是為因應(yīng)資本主義機器大生產(chǎn)導(dǎo)致的事故而出現(xiàn)的。在機器大生產(chǎn)造成的事故中，過錯責(zé)任無法給受害人適當(dāng)?shù)馁r償，無過錯責(zé)任因此應(yīng)運而生。28.參考答案：(1)根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以將《合同法》所規(guī)定的合同解除分為不同的類型，以下介紹兩種分類：

①按照合同解除是否需要與對方當(dāng)事人形成一致意思表示，可以分類如下：

a．單方解除，是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，不必經(jīng)對方當(dāng)事人同意。

b．協(xié)議解除，是當(dāng)事人雙方協(xié)商一致將合同解除的行為，它不以解除權(quán)的存在為必要。

②按照合同的解除條件是否法定，可以分類如下：

a．法定解除，是指合同解除的條件由法律直接加以規(guī)定。

在法定解除中，以適用于所有合同的條件為解除條件，稱為一般法定解除；僅以適用于特定合同的條件為解除條件，稱為特別法定解除。

b．約定解除，是當(dāng)事人以合同形式，約定為一方或者雙方保留解除權(quán)的解除。

約定解除與協(xié)議解除相似，都是在用合同形式把原訂的合同加以解除。但約定解除是以合同來規(guī)定當(dāng)事人一方或者雙方有解除權(quán)；而協(xié)議解除是以一個新合同來解除原合同，與解除權(quán)無關(guān)。

(2)合同解除與違約損害賠償是并用的關(guān)系。

根據(jù)《合同法》第97條，合同解除后可以要求賠償損失。《民法通則》第115條規(guī)定，合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。

(3)《合同法》第97條對“損失”的范圍沒有進(jìn)行明確界定，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括直接損失(信賴?yán)?和間接損失(可得利益)。

①因合同解除導(dǎo)致的權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，這一點理論上并無爭議。

②合同如期履行，權(quán)利人將得到的利益，即可期待利益。合同解除是在當(dāng)事人無法通過原始性權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)合同目的(可期待利益)時，通過救濟性權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)合同目的一種方式。因此，救濟性權(quán)利當(dāng)然包括了要求對方賠償可得利益損失。

此外，當(dāng)可得利益因?qū)Ψ疆?dāng)事人違約而喪失，若不支持其可得利益損失，無疑有縱容當(dāng)事人違約之嫌，有違誠實信用原則。29.參考答案：(1)責(zé)任競合的概念

責(zé)任競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任產(chǎn)生，這些責(zé)任彼此之間是相互沖突的。

民事責(zé)任競合，是指同一違法行為雖然符合多種民事責(zé)任的構(gòu)成要件，可以成立幾種民事責(zé)任，但受害人只能選擇其中之一而請求。民事責(zé)任競合在實踐中最常見的當(dāng)屬違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。這兩種責(zé)任都以賠償損失為主要內(nèi)容，因此債權(quán)人不能雙重請求，只能主張其一，以防其獲得不當(dāng)?shù)美?，這種現(xiàn)象稱為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。《合同法》第122條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是對違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)競合的選擇權(quán)的明確規(guī)定。

(2)責(zé)任競合的特征

①責(zé)任競合是由某個違反義務(wù)的行為引起的

“無義務(wù)即無責(zé)任”，責(zé)任是違反義務(wù)的結(jié)果。如果義務(wù)人正確履行其義務(wù)，也就不會產(chǎn)生責(zé)任后果，更不可能產(chǎn)生責(zé)任競合的現(xiàn)象，只有違反義務(wù)的行為存在并由此導(dǎo)致產(chǎn)生數(shù)個法律責(zé)任，這才成為責(zé)任競合的前提。如果行為人實施了數(shù)個(而不是一個)不法行為，分別觸犯了不同的法律規(guī)定，并符合不同的責(zé)任構(gòu)成要件，行為人為此要承擔(dān)不同的法律責(zé)任，但不能按責(zé)任競合處理。

②某個違反義務(wù)的行為符合兩個或兩個以上的責(zé)任構(gòu)成要件，即行為人雖然只實施了一種行為，但該行為卻同時觸犯了數(shù)個法律規(guī)范，并符合法律關(guān)于數(shù)個責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定

其實，該行為既有違約行為的性質(zhì)，又具侵權(quán)行為的性質(zhì)，因此，對行為人追究責(zé)任的法律依據(jù)就有多個。這時法律就必須做出明確的規(guī)定，由行為人承擔(dān)一種責(zé)任還是數(shù)種責(zé)任。在實踐中，一種行為符合數(shù)種責(zé)任構(gòu)成要件，既可能是因為行為本身的復(fù)雜性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何種原因，該現(xiàn)象與行為人實施數(shù)個行為而造成不同損害的情況有根本性區(qū)別。

③數(shù)個責(zé)任之間相互沖突

在責(zé)任競合情況下，合同法上的義務(wù)和侵權(quán)行為法上的義務(wù)是從不同角度對基于同一權(quán)利而形成的義務(wù)的表述，而不是由義務(wù)人承擔(dān)合同法和侵權(quán)行為法上的多重義務(wù)，由此所產(chǎn)生的責(zé)任，既不能相互吸收，也不應(yīng)同時并存。因為行為人承擔(dān)不同的責(zé)任，會產(chǎn)生不同的法律后果，如果允許責(zé)任并存，就會加重行為人的責(zé)任，增加其負(fù)擔(dān)，違背法律公平原則；如果允許數(shù)種責(zé)任相互吸收，則行為人不論承擔(dān)何種形式的責(zé)任，都會有相同的法律后果，這就會推出數(shù)種責(zé)任在構(gòu)成要件方面是相通的結(jié)論，這顯然會使不同責(zé)任的劃分失去意義。30.參考答案：債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債的發(fā)生原因，是指引起債產(chǎn)生的法律事實，包括以下幾種：

(1)合同

合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。基于合同產(chǎn)生的債的關(guān)系，是合同債。合同是產(chǎn)生債的最常見、最重要的原因?！逗贤ā返?條第1款將合同界定為平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但同條第2款將婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議排除在外。

(2)締約上的過失

締約上的過失，是指當(dāng)事人在締約過程中具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認(rèn)等，使他方當(dāng)事人受到損害的情況。于此場合，具有過失的一方應(yīng)賠償對方受有的損失，由此產(chǎn)生締約上的過失責(zé)任。該責(zé)任成立，使過失的一方負(fù)有向受害的一方賠償?shù)牧x務(wù)，受害的一方享有請求過失的一方賠償?shù)臋?quán)利，形成債的關(guān)系。

(3)單獨行為

單獨行為又稱單務(wù)約束，是指表意人向相對人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對人取得某種權(quán)利的意思表示。它之所以可以引起債的關(guān)系的發(fā)生，在于依當(dāng)事人意思自治原則，當(dāng)事人可基于某種物質(zhì)或者精神上的需要，為自己設(shè)定單方義務(wù)，同時放棄對于相對人給付代價的請求。第三人向債權(quán)人表示愿意清償債務(wù)人尚欠債權(quán)人的借款，屬于單方允諾。

(4)侵權(quán)行為

侵權(quán)行為，是指不法侵害他人的民事權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。通常認(rèn)為，侵權(quán)行為發(fā)生，侵權(quán)人應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，這種責(zé)任關(guān)系也形成債的關(guān)系。

(5)無因管理

無因管理，是指沒有法定或者約定的義務(wù)而為他人管理事務(wù)。管理他人事務(wù)的人稱為管理人，負(fù)有將開始管理事務(wù)通知本人、適當(dāng)管理、繼續(xù)管理、報告及計算等項義務(wù)，本人負(fù)有償還必要費用、賠償損失等項義務(wù)，管理人與本人之間形成債的關(guān)系。

(6)不當(dāng)?shù)美?/p>

不當(dāng)?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項利益沒有法律上的根據(jù)，應(yīng)返還給受害人，從而形成以不當(dāng)?shù)美颠€為內(nèi)容的債的關(guān)系。

(7)其他

除上述事實外，其他法律事實也可引起債的產(chǎn)生。如拾得遺失物的保管和交還、遺囑執(zhí)行人與受遺贈人之間的保管和交付遺產(chǎn)等，也是債的發(fā)生原因。31.參考答案：根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?？梢?，我國物權(quán)法采取的是交付要件主義。

交付通常是指現(xiàn)實交付，即直接占有的移轉(zhuǎn)。在現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的條件下，時間和效率成為經(jīng)濟發(fā)展的一個重要因素，為保證交易的迅速進(jìn)行，發(fā)展出一些變通的交付方法，稱為觀念交付，主要有：

(1)簡易交付，即受讓人已經(jīng)占有動產(chǎn)，如受讓人已經(jīng)通過保管、租賃、借用等方式實際占有了動產(chǎn)，則于物權(quán)變動的合意成立時，視為交付。這是因為標(biāo)的物已經(jīng)為受讓人實際占有，如果要使其先將物返還給出讓人，再由出讓人轉(zhuǎn)讓給受讓人，純屬徒勞。根據(jù)《物權(quán)法》第25條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自民事行為生效時發(fā)生效力。

(2)占有改定，即動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，這樣，在物權(quán)讓與的合意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。所以，《物權(quán)法》第27條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。

(3)指示交付，即動產(chǎn)由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付?！段餀?quán)法》第26條規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人占有該動產(chǎn)的，可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。

(4)擬制交付，即出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證(如倉單、提單)交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實交付。這時如果標(biāo)的物仍由出讓人或者第三人占有時，受讓人則取得對于物的間接占有。32.參考答案：集合物是指由多個單一物或合成物聚合而成的，在法律或者交易觀念上視為一物的物的總體。如一個圖書館的所有藏書。集合物是交易上被作為一個獨立的權(quán)利客體的多數(shù)單一物的聚合，有事實上的集合物與法律上的集合物之分。集合物本為數(shù)個單一物的總稱，但根據(jù)交易上的慣例以及當(dāng)事人的意思，而在法律上被認(rèn)為一物。集合物中的物一方面作為集合物的構(gòu)成要素，隨集合物的變動而變動，另一方面又作為單一物仍不失其獨立性，可獨立為法律上的變動。33.參考答案：(1)A和X之間是委托關(guān)系，X對A開出的委托書雙方成立的是委托合同關(guān)系。

委托合同具有以下法律特征：①委托合同以當(dāng)事人之間的相互信任為前提；②委托合同的目的，是由受托人處理委托人的事務(wù)；③委托合同為諾成性合同、不要式合同、雙務(wù)合同，委托合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時即可成立，并不以標(biāo)的物的交付或者當(dāng)事人的實際履行為合同的成立要件；④委托合同可以是有償合同，也可以是無償合同。

由上述可知，A和X之間形成的委托關(guān)系，雙方均應(yīng)受委托合同的約束。

(2)A與Y之間形成的是房屋買賣合同，但該合同直接約束X和Y。具體分析如下：

《合同法》第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！北景钢校琘看到了X給A的委托書，而且A也是以X的名義簽訂房屋買賣契約，因此，該合同直接約束X和Y。因此，房屋買賣的合同的效果歸屬于X。

(3)對于房屋的差價3000元，應(yīng)由A進(jìn)行賠償。具體分析如下：

《合同法》第397條的規(guī)定，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。同時，《合同法》第399條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但事后應(yīng)當(dāng)將該情況及時報告委托人?！?/p>

本案中，雖然A和x并未將其雙方約定的45萬底價寫在委托書上，但是由于該條牽涉到保密條款，且雙方均未對該價錢表示異議，因此，應(yīng)認(rèn)為45萬底價的約定對于雙方都是有約束力的。后來市場發(fā)生變化，A應(yīng)當(dāng)及時的通知x進(jìn)行變價，但其并未進(jìn)行通知，因此，雖然后來A賣的房價為44.7萬，但這超越了X的授權(quán)，因此，對于3000元的差價應(yīng)當(dāng)由A進(jìn)行賠償。34.參考答案：一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格平等、人格獨立、人格自由以及人格尊嚴(yán)等根本人格利益而享有的人格權(quán)。與具體人格權(quán)相比，一般人格權(quán)具有以下法律特征：①主體的普遍性；②權(quán)利客體的高度概括性；③所保護(hù)利益的根本性；④權(quán)利內(nèi)容的不確定性。在學(xué)理上通常將一般人格權(quán)的內(nèi)容概括為人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴(yán)四方面。35.參考答案：合同的附隨義務(wù)，是指以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，隨著合同關(guān)系的發(fā)展逐漸產(chǎn)生的義務(wù)。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付義務(wù)，不能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。36.參考答案：名譽權(quán)是指民事主體所享有的保護(hù)自己的名譽不被以侮辱、誹謗等方式加以丑化的權(quán)利。侵害名譽權(quán)的行為是指行為人違反法定義務(wù)，由于過錯