無訟閱讀｜未取得施工許可證

無訟閱讀I未取得施工許可證，施工合同是否無效?文/胡昂惟勝道律師事務(wù)所本文原載于微信公眾號惟勝會關(guān)于建設(shè)單位未取得施工許可證是否影響建設(shè)工程施工合同效力的問題，自己一直篤定的認識是：《建筑法》第七條是管理性規(guī)定，因此沒有施工許可證不影響施工合同效力。但是近日在網(wǎng)上檢索相關(guān)案例時，無意中發(fā)現(xiàn)新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2011）新民一終字第143判決書中，新疆省高級人民法院則因涉案工程沒有辦理施工許可，故認定涉案合同和補充協(xié)議無效。審理法院：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院案號：（2011）新民一終字第143號裁判時間：2013年1月31日法院認為：尤其是就建設(shè)工程施工合同糾紛而言，《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）對于建筑許可（建筑工程施工許可、從業(yè)資格）、建筑工程發(fā)包與承包是強制性的規(guī)定，違反規(guī)定將導(dǎo)致合同無效。就本案而言，《建筑法》第7條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證;但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外"，第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款"。因此，一審法院在查明涉案工程沒有辦理施工許可的情況下，楚天公司與航天建筑公司（明知沒有施工許可證）簽訂涉案合同和補充協(xié)議，卻認定合同和補充協(xié)議有效，顯屬適用法律錯誤，應(yīng)當(dāng)予以糾正，故涉案合同和補充協(xié)議應(yīng)當(dāng)依法認定無效。新疆高院的該觀點引起了我的好奇，于是對該案進一步檢索。檢索發(fā)現(xiàn)該案后經(jīng)一審被告申請再審，最高人民法院以符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第（六）項即“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”為由作出（2013）民申字第1559號裁定書，指定新疆省高級人民法院再審，但未對案件實體問題進行分析.最后經(jīng)新疆高級人民法院再審審理達成調(diào)解，新疆高院于2014年9月10日作出（2014）新民再終字10號民事調(diào)解書.因此，就該案中的協(xié)議效力問題最終沒有答案。由此引發(fā)了我再次求證該問題的想法。就是上述新疆高院案例中提到的《建筑法》第七條：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外”引發(fā)了“未取得施工許可證是否影響合同效力”這一爭議問題.爭論該問題的目的在于，合同的效力評價對各方意義重大。若合同被認定無效，則建設(shè)單位難以依據(jù)合同向施工單位主張違約金等；施工單位對建設(shè)單位提出索賠的，也可能因為對合同無效具有過錯而導(dǎo)致?lián)p失賠償額無法全部得到支持。各地規(guī)定關(guān)于該問題，筆者首先對各地法院的規(guī)定進行了一次梳理，梳理后發(fā)現(xiàn)在檢索到的規(guī)定中提及該問題的，都認為未取得施工許可證，不影響合同效力.目前未看到持相反觀點的相關(guān)規(guī)定。浙江省高院未取得施工許可證不影響合同效力。浙江省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（浙法民一[2012]3號）：二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力?發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。山東省高院施工許可證屬于管理性規(guī)范，不影響合同的效力.《2011年山東省高級人民法院關(guān)于審理建筑工程案件工作會議紀要的通知》（2011年11月30日魯高法〔2011〕297號）：（一）關(guān)于施工許可證對合同效力的影響問題。會議認為，在建設(shè)工程正式施工前發(fā)放施工許可證應(yīng)是建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，主要目的是審查建設(shè)單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設(shè)或者施工條件，具有行政管理的性質(zhì)，如果建設(shè)單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的行政處理。因此施工許可證應(yīng)屬于管理性規(guī)范，非影響合同效力性的規(guī)范，而且領(lǐng)取施工許可證時，施工合同已經(jīng)簽訂，因此，施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同的效力.重慶市高院有關(guān)施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，是否取得施工許可證不影響合同的效力?！吨貞c市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見（2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）：10、施工許可證對合同效力的影響.有關(guān)施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不是影響合同效力性的規(guī)范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。北京市高院未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力?！秾徖斫ㄔO(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月6日京高法發(fā)[2012]245號）：1、未取得建設(shè)審批手續(xù)的施工合同的效力如何認定？發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。湖北省高院辦理施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不影響建設(shè)工程施工合同的效力?！逗笔「呒壢嗣穹ㄔ好袷聦徟泄ぷ髯剷h紀要》（2013年9月）：34、建設(shè)工程應(yīng)辦理施工許可證的規(guī)范屬于管理性規(guī)范，不是效力性規(guī)范，是否取得施工許可證不影響建設(shè)工程施工合同的效力。四川省高院未領(lǐng)取施工許可證不影響建設(shè)工程施工合同的效力.《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）1.哪些情形下的建設(shè)工程施工合同無效？未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的建設(shè)工程施工合同無效.但在審理期間取得建設(shè)用地使用權(quán)，辦理了相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)行政主管部門批準建設(shè)且已經(jīng)竣工驗收合格的，應(yīng)當(dāng)認定為有效。建設(shè)單位未領(lǐng)取施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。廣東省高院未直接明確規(guī)定未取得施工許可證不影響合同效力,通過對比《暫行規(guī)定》及《會議紀要》并結(jié)合案例可知，廣東高院同樣認為未辦理施工許可證不影響施工合同的效力。《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》（粵高法[2000]31號）：10、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的”三無’工程建設(shè)施工合同,應(yīng)確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應(yīng)確認合同有效?！度∶袷聦徟泄ぷ鲿h紀要》（粵高法【2012】240號）:18.建設(shè)工程沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，屬于違法建筑，就該違法建筑所簽訂的施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認定該施工合同有效。評析：2000年的《暫行規(guī)定》的表述是無土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、報建手續(xù)的“三無”工程施工合同無效，2012年的《會議紀要》就只規(guī)定了沒有規(guī)劃許可證的施工合同無效，兩相比較似乎表達了施工許可證不影響施工合同效力的意思.為進一步求證，筆者對廣東高院的相關(guān)案例進行了檢索，在廣州中煤江南基礎(chǔ)工程公司與中建二局第三建筑工程有限公司、增城香江房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案（案號：（2014）粵高法民申字第2106號）中，廣東高院認為：施工許可證是政府職能部門對建設(shè)工地施工進行管理的行政行為，在未取得施工許可證的情況下擅自施工的,依法將受到相應(yīng)的行政處罰。然而，未取得施工許可證并不必然導(dǎo)致無法按時開工?！诤贤s定的開工條件能夠滿足的情況下，就應(yīng)當(dāng)遵守合同的約定，按照合同約定的日期開工。因此，通過上述兩個規(guī)定并結(jié)合案例可以得出:廣東高院的觀點是施工許可證不影響施工合同的效力。深圳市中院未取得施工許可證的，應(yīng)認定施工合同有效?！蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》（2007年1月1日起試行2010年3月9日深圳市中級人民法院審判委員會第6次會議修訂）：一、人民法院受理的建設(shè)工程施工合同糾紛,在審理過程中，一方當(dāng)事人以涉案工程無合法土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證而主張合同無效的，在開庭前涉案工程仍未取得合法土地使用權(quán)及上述許可證，應(yīng)認定施工合同無效；開庭前已經(jīng)取得合法土地使用權(quán)及上述許可證，但未取得施工許可證的，應(yīng)認定施工合同有效。最高院觀點未取得施工許可證，不影響合同效力。大慶建筑安裝集團有限責(zé)任公司與淮北今一紡織制衣有限公司、大慶建筑安裝集團有限責(zé)任公司淮北分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案審理法院：最高人民法院案號：（2013）民申字第1615號裁判時間：2013年10月22日裁判要旨:對于案涉合同效力及其與工程款結(jié)算的關(guān)系，本院認為，首先,《中華人民共和國建筑法》第七條雖然規(guī)定建設(shè)單位在開工前應(yīng)當(dāng)向有關(guān)主管部門申請領(lǐng)取施工許可證，但該規(guī)范系管理性強制性規(guī)定，因此，案涉工程是否辦理建筑工程施工許可證并不影響案涉合同的效力。筆者觀點上述工作及工作結(jié)果進一步印證并加強了最初的認識，即《建筑法》第七條應(yīng)為管理性規(guī)范，未取得施工許可證不影響建設(shè)工程施工合同的效力.第一、效力性規(guī)范的體現(xiàn)包含兩種情形：1.法律、行政法規(guī)直接明文規(guī)定違法則合同無效；2。法律、行政法規(guī)雖未直接規(guī)定違法則合同無效，但如果履行合同會損害國家、社會公共利益，也應(yīng)當(dāng)認定合同無效。建設(shè)單位未辦理施工許可證首先不符合第一種情形；就第二種情形而言，未辦理施工許可證并不必然會損害國家、社會公共利益，這也是施工許可證與建設(shè)工程規(guī)劃許可證的最大區(qū)別：沒有取得規(guī)劃許可證意味著建設(shè)項目沒有土地使用權(quán)的合法基礎(chǔ)，更進一步會涉及到整個項目在城市規(guī)劃中的統(tǒng)籌安排等，必然涉及到公共利益，所以沒有取得規(guī)劃許可證合同一般將被認定為無效。但施工許可證則不同，其僅是建設(shè)行政主管部門審查合格后頒發(fā)的準予建筑工程開