制度利益與經(jīng)濟(jì)理性的調(diào)和

PAGEPAGE5制度利益與經(jīng)濟(jì)理性的調(diào)和對善意取得制度法理的再思考布萊克斯通的下面這段話在今天仍然是非常正確的：“沒有任何東西像財(cái)產(chǎn)所有權(quán)那樣如此普遍地喚起人類的想象力，并煽動起人類的激情；或者說，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是一個(gè)人能夠在完全排斥任何他人權(quán)利的情況下，對世間的外部事物所主張并行使的那種專有的和獨(dú)斷的支配權(quán)?！盓Q\o\ac(○,1)自羅馬法以來，“任何人不得以大于自己的權(quán)利讓與他人”一直是各國民法共識共守的大原則，主要的例外便是善意取得制度，即無權(quán)處分在一定條件下仍可生效。這個(gè)制度以日耳曼法為嚆矢，于今日不僅在受日耳曼法影響的大陸法系國家得到普遍承認(rèn)，即便是在比較嚴(yán)守?zé)o權(quán)處分不生效力原則的英美法系國家對善意取得的例外也有擴(kuò)張的趨勢。EQ\o\ac(○,2)此因?yàn)樵诟鲊芍?，“所有?quán)的效力受到合法性但書條款的限制，即所有人的自由不得違背法律和第三人的權(quán)利?！盓Q\o\ac(○,3)迄今為止，一直存在著一種不可動搖的趨勢。德國《基本法》中不僅含有可以對之加以法律限制的但書，而且使用了“所有權(quán)包含義務(wù)”（Eigentumverpflichtet）這樣的措詞，即行使所有權(quán)應(yīng)考慮到公共利益。由此可見，在所有權(quán)的法律保護(hù)與所有權(quán)的社會義務(wù)之間，存在著某種制約關(guān)系。這些法律——用德國聯(lián)邦憲法法院的話來表達(dá)——必須“以同樣的方式考慮到基本法規(guī)定的兩個(gè)因素之間的關(guān)系，即憲法保障的所有權(quán)的法律地位與所有權(quán)制度應(yīng)符合社會要求之間的關(guān)系”。憲法保障的所有權(quán)的核心，是“所有權(quán)的私有性”以及“所有權(quán)原則上享有處分權(quán)”。但是，這一核心并不排除因公共利益需要而將其個(gè)別使用方式或處分可能性從一般的處分權(quán)中分離出來。EQ\o\ac(○,4)在善意取得制度中，立法者介入物權(quán)變動之因，即是要在“制度利益”與“經(jīng)濟(jì)理性”之間實(shí)現(xiàn)平衡，以期調(diào)和由此引發(fā)的一系列問題，這就需要對所有權(quán)邊界作出的適當(dāng)調(diào)整并給出合理的解釋，這顯然屬于價(jià)值判斷的范疇。因此立法者的決斷并非漫無限制，如若用來支持決策的論證，僅以不充分的認(rèn)知——事實(shí)或理論之不足——為依據(jù)，其決定將不能免于學(xué)者的檢討與批判。首先，立法者面臨的抉擇是：應(yīng)該讓所有權(quán)人保有其物權(quán)人的地位，還是使善意受讓人依其誤信及交易目的而取得權(quán)利？此涉及所有人（或其他權(quán)利人）與善意受讓人之間利益衡量的問題。過去學(xué)說多認(rèn)為，允許善意取得的法理是建立在占有的“權(quán)利外形”(Rechtsschein)之上，因?qū)Υ送庑蔚男刨囍档帽Ｗo(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起某種“外形責(zé)任”（Scheinhaftung），就其精神而言，與不動產(chǎn)登記的公信原則（物權(quán)法第9條）、表見代理（合同法第49條）等制度，法理相通。然而，且不說這些相似制度在法理上并不是完全建立于權(quán)利外形的單純事實(shí)，就以動產(chǎn)占有和土地登記簿的記載、收據(jù)的持有、授予代理權(quán)的表示等來對比，是否具有等量齊觀的權(quán)利外形，在物權(quán)與占有分開極為平常而有必要的今天，實(shí)在很有疑問。EQ\o\ac(○,5)對于表見代理或不動產(chǎn)錯(cuò)誤登記而言，要求本人或不動產(chǎn)權(quán)利人防止或除去這權(quán)利外形并無不妥，但對于動產(chǎn)所有人卻不能要求他恒久保持自己占有的狀態(tài)。倘若僅以“權(quán)利外形”來考量，雙方的利益顯然有失平衡。有一些用社會科學(xué)方法觀察分析，反對過度保護(hù)善意取得，削弱所有權(quán)人地位的學(xué)者常從保護(hù)太多將助長盜竊立論，其間的因果關(guān)系雖然可以推定，但限制善意取得是否便會有所改善？意大利的經(jīng)驗(yàn)顯示卻也未必：為了減少汽車盜竊案件，意大利政府特別立法對登記車輛排除善意取得，結(jié)果盜竊案件并未因此減少，盜竊集團(tuán)除了把一部分贓車設(shè)法運(yùn)往國外轉(zhuǎn)賣以外，國內(nèi)不易脫售的則予解體，仍可牟取小利，結(jié)果徒然造成更大的不經(jīng)濟(jì)，可見這項(xiàng)立法的合目的性甚低。同樣，反對過度保護(hù)所有人的法學(xué)者也主張，只有建立更廣泛的善意取得制度才足以活絡(luò)交易，事實(shí)卻顯示對非商事交易原則上不承認(rèn)善意取得的英美法系國家，各種交易行為并沒有受到任何影響。EQ\o\ac(○,6)可見，在作政策之決定時(shí)，仍應(yīng)考量各地之商業(yè)習(xí)慣、道德，以實(shí)證調(diào)查為依據(jù)，不能空言何者為先。至少就現(xiàn)代社會而言，對于善意取得制度的存在基礎(chǔ)比較可以接受的理由還是“交易安全與便利”，但無法回避的是，財(cái)產(chǎn)權(quán)的充分保護(hù)同樣是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的基礎(chǔ)，財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也可以找到“憲法”依據(jù)，因此善意取得制度遂成為兩個(gè)“憲法價(jià)值”之間如何權(quán)衡的問題，也就是學(xué)者所稱“靜的安全”與“動的安全”如何分配的問題。EQ\o\ac(○,7)所有權(quán)的原始分配，都是基于自然事實(shí)，不具有法律或事實(shí)行為的誘因性格，可以說純粹是為了滿足人們公平的直感，當(dāng)然同時(shí)也反映了公平分配的正義要求。對于無主物、埋藏物和遺失物的處理，無先占取得之規(guī)定，埋藏物一律歸國家所有，但給予表揚(yáng)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)（民法通則第79條第1款、物權(quán)法第114條），遺失物也依無因管理原則，僅得請求費(fèi)用，無人認(rèn)領(lǐng)則歸國家所有（民法通則第79條第2款，物權(quán)法第113條），固然可能僅是基于社會普遍的道德信仰，但也可能有一些特別的國情考量，比如沒有這些誘因，動產(chǎn)資源的利用實(shí)際上不會減少，賦予所有權(quán)可能反而增加潛在的破壞財(cái)產(chǎn)秩序的成本?！八袡?quán)受到憲法的保護(hù)，是因?yàn)樗鼮閭€(gè)人的自由發(fā)展及其負(fù)責(zé)任的生活行為提供了客觀基礎(chǔ)和物質(zhì)手段。”EQ\o\ac(○,8)所有權(quán)是一種基于分散決定的社會共同生活秩序原則。保障個(gè)人自由發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)和他在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域自我負(fù)責(zé)地進(jìn)行生活。這對私人生活和經(jīng)濟(jì)活動都同樣適用。個(gè)人的發(fā)展自由還取決于對所有權(quán)存續(xù)的信任，因?yàn)椴环€(wěn)定的狀況不能準(zhǔn)確的計(jì)劃。所以，法律同時(shí)還包括對具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的物品的法治國家般的信賴保護(hù)和存續(xù)保護(hù)。EQ\o\ac(○,9)保護(hù)所有權(quán)人的利益與保護(hù)交易安全同屬現(xiàn)代法治國家應(yīng)當(dāng)遵循的法律準(zhǔn)則，就此兩項(xiàng)原則的關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)說所有權(quán)是交易安全的基礎(chǔ)，沒有對所有權(quán)的保護(hù)，就不可能有正常的交易行為，相較于交易安全的保護(hù)，保護(hù)所有權(quán)人的利益具有邏輯的在先性。由此，善意取得制度的問題就集中在所有權(quán)邊界的界定和對法律行為后果的預(yù)測上。對于市場中的交易主體而言，基于對交易秩序的信賴，以及降低交易成本的考量，要求完成物權(quán)的某種格式化的公示，以便于確認(rèn)(verify)物權(quán)變動“是否”發(fā)生，物權(quán)關(guān)系的內(nèi)容“如何”，以期控制整體“確認(rèn)成本”。所謂“確認(rèn)成本”，是指原物權(quán)之內(nèi)容會終局的存在于物上，從而使所有可能的交易者都必須正確認(rèn)知物上法律關(guān)系，所生的成本。在動產(chǎn)的交易過程中，占有雖不具有足夠的“權(quán)利外形”，受讓人要在交易中確定權(quán)利的存在卻也不是易事，如果由他承受無權(quán)處分的風(fēng)險(xiǎn)，不但會使交易過程延長，而且必須投入相當(dāng)?shù)摹按_認(rèn)成本”，以保