民法的法律原則

第二章 民法的基本原則第一節(jié) 民法基本原則的內(nèi)容一、自由和平等原則：（一） 自由原則根據(jù)通稱(chēng)，自由原則即為私法自治原則，它意指民法保障每個(gè)人根據(jù)其意志，通過(guò)法律行為自主的構(gòu)筑法律關(guān)系，不受其他任何個(gè)人和團(tuán)體的壓制。該原則實(shí)際上是要保護(hù)每個(gè)人的行動(dòng)自由，它包含著對(duì)“人”的信任。而這種信任根源于近代以降政治理論賦予“人”的特質(zhì)：自由、理性和平等。據(jù)此，每個(gè)人可以最好地照顧自己的利益，并自主地安排其生活，人類(lèi)的共同利益也在這種安排中得以最大化。比如，在物權(quán)法領(lǐng)域，自由（私法自治）原則體現(xiàn)為“所有權(quán)自由”（：指所有權(quán)人可以根據(jù)自己的意志自由地控制（支配和處分）自己的物，而不受他人的干涉。比如權(quán)利人可以自由的利用、處分（如轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押、拋棄或者毀損）自己的物。在合同法領(lǐng)域，自由（私法自治）原則表現(xiàn)為當(dāng)事人可以自主決定與合同締結(jié)有關(guān)的事項(xiàng)，包括：是否訂立合同，同誰(shuí)訂立合同，合同的內(nèi)容與形式；等等，法律對(duì)之予以承認(rèn)、尊重和保護(hù)。在這個(gè)意義上，在具體的法律關(guān)系中，法律實(shí)際上將合同當(dāng)事人置于“立法者”的地位，合同條款實(shí)為調(diào)整他們關(guān)系的“個(gè)別規(guī)范”。在婚姻法領(lǐng)域，自由（私法自治）原則表現(xiàn)為婚姻自由，包括結(jié)婚自由，夫妻一方個(gè)人決定的自由，以及在夫妻財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的自由約定原則，在父母子女關(guān)系領(lǐng)域?qū)ψ优淖鹬亍５?，由于婚姻家庭關(guān)系與一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特性有較大不同（換言之，乃“婚姻共同體”與“交易共同體”的不同），故自由（私法自治）原則在前者的適用中仍應(yīng)具有相當(dāng)?shù)牟煌?。在該法律制度領(lǐng)域，特別是在立法過(guò)程中，社會(huì)文化和倫理觀念（而非交易觀念）的影響可能更大一些。（二） 平等原則自由（私法自治）原則同平等原則緊密相連。一個(gè)人要自由，就意味著他不應(yīng)受他人的壓制和約束，如此，人們之間的地位必須平等。如果說(shuō)“自由原則”僅僅著重于“一個(gè)”人的境況，那么，“平等原則”便著重于“若干個(gè)人”之間的關(guān)系。它要求這些個(gè)人相互尊重，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展個(gè)人自由及相互間的關(guān)系。根據(jù)個(gè)人生活領(lǐng)域的不同，“地位”平等具有好幾種含義：法律地位平等，政治地位平等和經(jīng)濟(jì)地位平等。如果在一個(gè)國(guó)家的生活中，法律占據(jù)著主導(dǎo)地位，那么，政治和經(jīng)濟(jì)地位平等就會(huì)在法律地位平等原則中有所體現(xiàn)。在民法領(lǐng)域，一個(gè)人不能運(yùn)用自己優(yōu)越的政治地位去形成自己的“權(quán)利”，對(duì)另一方施加“民事義務(wù)”或損害他人的合法民事權(quán)益，此點(diǎn)毋庸置疑。而且，一個(gè)人也不能任意使用自己的經(jīng)濟(jì)或其他優(yōu)勢(shì)，導(dǎo)致一種不公平結(jié)果的出現(xiàn)。民法也為此設(shè)定了一些法律規(guī)則，比如“乘人之危'、“顯失公平”（合同法第54條，德國(guó)法中的“暴利條款”）。但是，上述因“經(jīng)濟(jì)地位平等”而產(chǎn)生的要求（有研究者稱(chēng)之為“公平與均衡原則”）總會(huì)和自由原則產(chǎn)生價(jià)值上的沖突：一個(gè)人盡管處于經(jīng)濟(jì)、經(jīng)驗(yàn)上的劣勢(shì)，但只要他是自由地決定參加特定法律關(guān)系，法律便應(yīng)該忽視這種具體的“不平等”。如第一章所提及的，（至少傳統(tǒng)）民法上的“人”是利己、抽象的。這里涉及到關(guān)于“平等”的兩種含義：形式平等和實(shí)質(zhì)平等。傳統(tǒng)自由主義接受的往往是“形式平等”的觀念，據(jù)此，如果要求考量當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)差別，并對(duì)因此處于弱勢(shì)的一方予以照顧，便會(huì)導(dǎo)致一種“父權(quán)主義”的、非自由主義式的結(jié)果。但是，隨著時(shí)代變遷和對(duì)處于弱勢(shì)一方保護(hù)要求的增強(qiáng)，民法也不會(huì)把實(shí)質(zhì)平等絕對(duì)地排除在自己的原則范圍之外。特別是，盡管有爭(zhēng)議，在婚姻家庭法領(lǐng)域便是如此。在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)平等適用則極其有限。除了上述的合同法條款外，還包括一些風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分擔(dān)的法律規(guī)定，比如，不公平的格式條款等。等價(jià)有償原則（主觀、客觀），所謂的“法定侵權(quán)責(zé)任”。二、 對(duì)自由的約束原則（民法通則第4條、第7條）民法保護(hù)個(gè)人的行動(dòng)自由，并因此遵循自由（私法自治）原則，以及（主要是形式）平等原則。但是，自由并非是恣意和隨心所欲。自由主義的經(jīng)典理論大都不會(huì)否認(rèn)自由應(yīng)有的“道德底線”，即“勿害他人”這是自由對(duì)自身的合理限制。另一方面，在個(gè)人之外的社會(huì)領(lǐng)域，也會(huì)對(duì)自由原則進(jìn)行約束（這里主要涉及在何種理論角度上理解個(gè)人和社會(huì)及其關(guān)系，見(jiàn)第一章第一節(jié)）。自我約束原則在合同法領(lǐng)域，即表現(xiàn)為“誠(chéng)實(shí)信用原則”（第6條）。首先，合同當(dāng)事人必須遵守合同，信守諾言（第8條）；其次，在所謂的“法定義務(wù)”或“默示義務(wù)”場(chǎng)合，合同當(dāng)事人還必須根據(jù)合同的性質(zhì)和目的履行相關(guān)義務(wù)，盡管這些義務(wù)并未在合同中明確或具體約定（60條），合同履行完畢后，當(dāng)事人也應(yīng)該根據(jù)交易習(xí)慣履行此等義務(wù)（第92條）。除此之外，合同法中出現(xiàn)的許多強(qiáng)制性條款（見(jiàn)第一章，比如第157條和第158條）或解釋規(guī)則（比如第62條），都是誠(chéng)實(shí)信用原則的體現(xiàn)，也是當(dāng)事人自我約束的當(dāng)然要求。在合同法和侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，自我約束原則表現(xiàn)為行為人為其行為的后果承擔(dān)責(zé)任，即“自我負(fù)責(zé)”。當(dāng)事人可以自主行動(dòng)，但必須對(duì)自己“錯(cuò)誤的行為”導(dǎo)致的后果承擔(dān)責(zé)任，包括違約責(zé)任（合同法）和侵權(quán)責(zé)任（侵權(quán)責(zé)任法），這也是對(duì)個(gè)人恣意所為的法律制裁。就社會(huì)對(duì)個(gè)人自由施加的限制而言，社會(huì)公德、社會(huì)公共利益都是限制性因素（公序良俗原則，民法通則第7條，德國(guó)法中的善良風(fēng)俗）。在物權(quán)法領(lǐng)域，通稱(chēng)所言的“所有權(quán)社會(huì)義務(wù)”即為一例。三、 善意（信賴）保護(hù)原則善意保護(hù)原則是指：如果一方是出于善意而信賴他人，那么他的利益應(yīng)該受到民法的保護(hù)?！吧埔狻痹诿穹ㄉ鲜侵福涸诋?dāng)事人不知道的情形下，他人的行為給該當(dāng)事人造成了具有相關(guān)權(quán)利的表象，并因此給予信賴而行為。善意（信賴）保護(hù)原則對(duì)于保護(hù)交易安全具有重要的作用。比如，代理制度的表見(jiàn)代理；物權(quán)法中的善意取得制度；不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示的公信制度。我們?cè)谏鲜龅拿穹ɑ驹瓌t中會(huì)發(fā)現(xiàn)關(guān)于“人”主體）的形象：自由、平等且自律。拉倫茨主張，民法制度正是以倫理學(xué)意義上的人”為前提得以構(gòu)建的。倫理意義上的人是：人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)自主地和負(fù)責(zé)地作出決定并把決定付諸實(shí)踐。倫理學(xué)意義上的人與經(jīng)驗(yàn)世界中的人不同后者是一個(gè)摻雜著沖動(dòng)與欲望任意性和本能充斥其間的存在而倫理意義上的人恰恰相反他雖然也有欲望，但是卻是經(jīng)過(guò)理性塑造過(guò)的欲望，他所享有的是自由，但卻是理性指導(dǎo)下的自由這樣的人是這樣的一個(gè)人：做一個(gè)人，并尊重他人為人。就此而言，法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)在根本上就應(yīng)遭受質(zhì)疑因?yàn)槊穹◤母旧暇褪桥c一種道德理論緊密結(jié)合在一起在這個(gè)意義上，凱爾森同樣將這一法教義學(xué)理論斥為政策性法學(xué)”。依此，如果要在實(shí)證制度層面探討“法律主體”這一概念，便要意識(shí)到：我們必須在經(jīng)驗(yàn)層面和規(guī)范層面對(duì)主體”概念加以區(qū)分。在經(jīng)驗(yàn)層面，所有的人都是受民法保護(hù)的主體”；在規(guī)范層面，只有具有“理性”的人才算是“法律主體”第二節(jié)民法基本原則在法律適用上的問(wèn)題民法基本原則不僅具有法倫理價(jià)值的意義，在法律適用層面也極具理論張力。首先，只要將法律制度的某一特定內(nèi)容稱(chēng)為“法律原則”，便必然意味著接受“法律規(guī)則”和“法律原則”的二分法。這種二分法不僅見(jiàn)于英美法理論，即便在德國(guó)法律理論中，也有關(guān)于“一般法律原則”的探討。就前者而言，乃德沃金倡導(dǎo)并發(fā)展出來(lái)的“法律原則”理論。該理論屬于對(duì)哈特之法律實(shí)證主義理論的反對(duì)。哈特認(rèn)為法律乃一“規(guī)則”體系，即內(nèi)容含義相對(duì)確定的法律規(guī)范。即便在法律規(guī)則無(wú)法明確涵蓋的困難案件情形，法官只要在規(guī)則的“模糊空間”或“隱晦地帶”內(nèi)裁量，仍屬法律規(guī)則之作用。德沃金則質(zhì)疑：在疑難案例中，在規(guī)則的“模糊空間”和“隱晦地帶”里，在存在許多不同法律見(jiàn)解時(shí)，法官如何還能獲得一個(gè)“特定的”裁判。為此，德沃金提出了不同于“法律規(guī)則”的“法律原則論”：如果一個(gè)案件找不到可用的“規(guī)則”，則法官便必須從一個(gè)“道德理論”或立場(chǎng)中推導(dǎo)出“原則”并將之適用于具體案件中。該原則并非法官好惡之產(chǎn)物，而是內(nèi)含于“法律制度”中的“法律原則”。由此，產(chǎn)生出了“法律原則”與“法律規(guī)則”的區(qū)分來(lái)。就德國(guó)法而言，反對(duì)嚴(yán)格法律實(shí)證主義立場(chǎng)的法學(xué)家也探討法律原則。施塔姆勒、拉倫茨、恩施都涉及此問(wèn)題之討論。但是，在德國(guó)民法典中并沒(méi)有“民法基本原則”的規(guī)定，其實(shí)證法中出現(xiàn)的“誠(chéng)實(shí)信用”、“善良風(fēng)俗”都是從“一般條款”或“裁量條款”（見(jiàn)第一章）的角度加以理解的，屬于可被具體化或填補(bǔ)的法律規(guī)范。從法律適用的角度而言，“法律原則”總涉及到兩個(gè)并不相同的重要問(wèn)題：其一，將道德性的、倫理性的“非法律”規(guī)范引入到法律制度中，并成為法律規(guī)范，則當(dāng)它們之間存在“沖突”時(shí)，如何取舍？其二，“法律原則”盡管具有強(qiáng)烈的容納性，但也因此具有強(qiáng)烈的模糊性和不確定性，這樣的規(guī)范如何直接適用于具體案件？第一個(gè)問(wèn)題實(shí)際上涉及到法律價(jià)值的選擇問(wèn)題，第二個(gè)問(wèn)題則涉及法律適用方法的問(wèn)題。例子：甲與乙是夫妻，但平時(shí)關(guān)系不好。甲與丙開(kāi)始同居，由于甲患有重病，丙對(duì)甲細(xì)致入微。甲在遺囑中表示：在自己去世后，將自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)（包括夫妻共同財(cái)產(chǎn)中屬于他的那部分）遺贈(zèng)給丙。法院以該遺囑違背“社會(huì)公德”為由否定其效力。而反對(duì)者則認(rèn)為：《繼承法》第16條規(guī)定，公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給法定繼承人以外的人。在該案例中，可以這樣認(rèn)為：法院適用了“法律原則”來(lái)解決該案件；而反對(duì)者則主張適用一個(gè)法律規(guī)則來(lái)解決案件。該規(guī)則即為：一個(gè)人對(duì)法定繼承人以外的人進(jìn)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)的，該遺贈(zèng)有效。在關(guān)于該案件的爭(zhēng)論中，上述兩個(gè)問(wèn)題都被提了出來(lái)：就第一個(gè)問(wèn)題而言，實(shí)際上涉及到“社會(huì)公德”與“自由”（即個(gè)人處分自己財(cái)產(chǎn)的權(quán)利）原則的沖突；就第二個(gè)問(wèn)題而言，假設(shè)該遺贈(zèng)因?yàn)檫`反“社會(huì)公德”而導(dǎo)致第16條不能適用，則“社會(huì)公德”能直接適用于案件事實(shí)嗎？對(duì)于民法一一甚至法律及非法律——領(lǐng)域的價(jià)值選擇，雖有學(xué)者提出了實(shí)體性的“判斷規(guī)則”（王軼），但也不足以為價(jià)值選擇這一古老的難題提供具有足夠說(shuō)服力的理由（也許永遠(yuǎn)不會(huì)有），而價(jià)值選擇的“意志性”也是不可避免的。如果主張“法律原則不能直接適用于具體案件”，則或者是以堅(jiān)持法律適用中“涵攝”方法的唯一性為前提（見(jiàn)第一章）；或者是認(rèn)為，盡管涵攝不是法律適用的唯一方法，但也應(yīng)該提出如何將法律原則適用于具體案件的更為詳盡、妥當(dāng)