刑法訴訟刑事審前程序合法性的證明下

薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒刑事審前程序合法性的證明下綜上所述，無論從理論上還是從實踐中看，“刑事程序中控訴證據(jù)合法性的舉證責任主要由控方承擔既是法治國家理念和程序正義原則的必然結論，又是舉證責任規(guī)則及刑事程序自身特點的內在要求?！眥8}由控方承擔審前程序合法性的證明責任完全具有正當性。當然，也有學者對此提出質疑，針對刑訊逼供的證明問題，認為“在我國未建立羈審場所分離、審訊錄音錄像、審訊時律師在場等制度以及證人出庭作證和直接言詞原則以前，要求刑訊逼供的舉證責任倒置只能是畫餅充饑、水中撈月，沒有任何實際意義?！眥9}筆者認為，證明責任的分配機制與相關配套制度是兩個層面的問題，前者是基礎和前提，后者則是輔助措施，雖然彼此關系密切，但不能本末倒置，僅僅因為沒有設置配套制度就否定證明責任分配機制的合理性缺乏說服力。理性的做法應該是在確定由控方承擔審前程序合法性的證明責任的同時，盡快完善相關配套措施。對于辯方來說，舉證證明主要是一種權利，只有在特殊情形下才可能成為責任，例如審判過程中如果辯方提供的證據(jù)的合法性成為重大疑問，那么辯方就必須證明其程序行為合法。還有一種情況，即如果辯方對控方提出的足以證明程序合法性的結果仍持異議，則舉證責任轉移到辯護方，但這并非依證明責任分配機制所承擔的靜態(tài)意義上的舉證責任，而是動態(tài)意義上的舉證責任轉移的結果。三、辯方主張責任與控方證明責任之關系對于程序性爭議進行裁判時，控方應當承擔審前程序合法性的證明責任，那么是否意味著辯方在此過程中就不用承擔任何證明責任?與國家行政機關一樣，偵控機關也是行使公共權力的國家機關，他們行使職權的行為同樣具有公信力，符合形式要件的任何程序行為，均被推定為合法。因此，欲將程序合法性作為一個事實引入爭議解決程序，首先要以一定的理由使控方行為的程序合法性成為爭議，這是個必要條件。對于程序性事實，除非辯方提出異議并以能夠成立即合乎邏輯的理由說明程序違法事實存在的可能性較大，否則裁判者可以推定控方程序合法。當然，這是指被告人并未提出程序合法性異議時法官的態(tài)度。在對于程序合法性事實的證明程序中，“美國和日本法律規(guī)定是基于被告方提出異議或動議時才啟動調查程序”{10}，可見，必須先有被告方主張控方程序違法，使得程序性爭議得以形成，然后才能引發(fā)證明行為的開始并讓控方承擔證明責任，這是較為合理的程序安排。可以說，被告方的主張責任是控方承擔審前程序合法性證明責任的必要前提。有學者提出，為了加強對控訴方程序違法特別是刑訊逼供行為的制裁，“在發(fā)現(xiàn)警察有可能實施了酷刑的情況下，即便被告人沒有主動提出司法審查之訴，也應依據(jù)職權責令檢控方承擔證明責任，以證明有關案件中不存在刑訊逼供的行為?！眥2}這一觀點著眼于加重控方的證明責任，對于防止程序違法行為有其重要價值，但是不足之處也不可忽視。法官在訴訟中應該始終保持不偏不倚的立場，這是程序公正的基本要求，如果在沒有當事人請求的情況下逕行啟動某種司法審查程序，則悖離了司法被動和中立的原則。同時，程序性裁判實質上是一個獨立的裁判程序，具有“審判中的審判”的性質，既然是“審判”，就應該先有原告啟動對爭議的裁判程序，針對控方審前程序合法性問題的程序性裁判中，“原告”自然是刑事案件的被告方，只有被告方以程序違法為由提出異議時，法院才可能對控方的程序合法性進行審查。過分積極主動地加重控方的證明責任，同樣可能破壞控辯平衡，而且可能造成公正與效率的同時損失。當然，法官在審查判斷證據(jù)時如果發(fā)現(xiàn)了控方證據(jù)系非法取得，證據(jù)不具有合”法性，則有權利也有義務不采信這些非法證據(jù)，但不能因為對證據(jù)合法性無法形成確信而直接要求控方加以證明。被告方不承擔證明審前程序合法性責任并不意味著只要單純主張控方審前程序中存在程序違法行為即可啟動程序性裁判乃至排除控方的證據(jù)。對此，有學者以控方非法獲取口供的行為為例，認為“應從嚴要求，即只要被告人提出異議即可，無須負任何證明責任(但并不否定被告人的舉證權利)，而控方必須對被告人口供取得方式的合法性予以證明?！眥11}通過刑訊逼供等非法手段獲取口供的行為一直廣遭詬病，為遏制刑訊逼供等非法取證行為，有效維護被追訴者的合法權益，在證據(jù)合法性的證明上要求控方承擔更多的責任本無可厚非，但“無論如何，只要被告人一提出刑訊逼供問題，檢控方就始終要承擔否定刑訊逼于技術性錯誤，通常不會引起嚴重后果，如果在這些問題上糾纏過多，會浪費司法資源，降低訴訟效率。因此，對這類程序瑕疵事實可由法官直接調查裁量，不必作為證明對象令控辯一方進行證明。相反，某些程序違法行為則可能導致嚴重后果，例如刑訊逼供行為或其他非法取證行為等，不僅違反了法定的取證程序，而且可能侵犯犯罪嫌疑人的基本權利，甚至可能會造成冤假錯案。所以，我們主張審前程序合法性證明的對象不包括可能存在程序瑕疵的行為，而只限于那些與被追訴者有實體上或程序上重大利害關系的程序事實。概括地說，解決控方審前程序行為合法性問題所涉及的證明對象主要包括兩大類：一是與控訴證據(jù)合法性相關的程序行為。如果對某項重要的控訴證據(jù)的取得是否遵守了法定程序或者說是否運用違法方法收集了該項證據(jù)等程序事實產生了合理懷疑，那么，控方收集該項證據(jù)的程序事實就成為證明對象。二是涉及限制、剝奪人身自由和處分財產權等強制性偵查行為。控方對犯罪嫌疑人采取限制或者剝奪人身自由的措施是否符合法定條件、是否符合法定的審查批準程序、是否遵守了法定期限、剝奪或限制其人身自由期間是否對其實施了法律禁止的行為或剝奪、降低了其應當享有的基本待遇(如不讓其睡覺、休息)、控方對其他訴訟參與人是否存在非法限制人身自由問題、控方搜查、查封、扣押、凍結財產是否必要、合理、適度、是否造成了權利人不應有的損失等等，如果因被告的異議使法官對這些事實產生了合理懷疑，那么這些事實就應當成為證明對象，由控方承擔合法性的證明責任。[2]程序合法性的證據(jù)方法問題，即控方用什么樣的證據(jù)來證明自己的訴訟行為合法，也是證明體系的重要組成部分。如前所述，實踐中控方一般是通過提交偵查機關或檢察機關偵查部門出具的《情況說明》來證明其審前程序行為的合法性。這種自己給自己出具的證明材料不屬于法定的證據(jù)種類，既不是書證，也不是證人證言，但法院在回避對這種書面材料作證據(jù)判斷的同時，又事實上將其作為查明控方審前程序中是否存在程序違法事實的依據(jù)。當然，這種“證據(jù)”缺乏公信力和證明力的問題顯而易見，又不屬于法定的證據(jù)形式，所以這類《情況說明》不應該具有證據(jù)的資格，也不應該成為法官調查認定控方審前程序中訴訟行為是否合法的依據(jù)。鑒于《情況說明》無法擔當起證明控方審前程序合法性的重任，近年來也有出示偵查訊問的同步錄音錄像資料以證明控方不存在違法訊問行為的情形。據(jù)《檢察日報》2007年11月14日第1版報道，截止2007年8月，全國有2829所檢察院辦理職務犯罪案件實行了訊問同步錄音錄像，對34973件職務犯罪案件實施了訊問同步錄音錄像。實踐表明，凡是訊問全程同步錄音錄像的案件，沒有發(fā)現(xiàn)一起違法辦案、刑訊逼供現(xiàn)象。全國各級檢察機關共在法庭上出示訊問同步錄音錄像資料4802次，絕大部分犯罪嫌疑人在法庭上的翻供理由都被依法認定不成立。由于對控方審前行為提出質疑的主要是偵查訊問行為，因而控方審前程序合法性證明中最合適的證據(jù)方法是以同步錄音錄像的方法形成的完整的視聽資料。通過同步錄音錄像，“不僅固定了訊問內容，為法庭對證據(jù)的質證和采信提供了依據(jù)，還提高了訊問效率，規(guī)范了偵查行為”{20}，尤其是可以有效地證明控方審前程序的合法性。相對于由偵查機關或檢察機關偵查部門出具的《情況說明》或其他證據(jù)，訊問同步錄音錄像應該是證明控方審前程序中訊問行為合法與否的一種最合適的證據(jù)方法。當然，同步錄音錄像制度本身必須完善，必須能夠客觀真實地記載每一次訊問的全部情況，這是同步錄音錄像成為最佳證據(jù)的最重要的條件。同時，偵查人員的證言也可以作為證明控方行為合法性的證據(jù)方法。考慮到審前程序違法行為主要發(fā)生在偵查階段，可以通過確立偵查人員出庭作證制度，讓偵查人員出庭作證以證明偵查行為的合法性。對于應否讓偵查人員出庭作證的問題，兩大法系國家的實踐各異。大陸法系國家一般主張證人是獨立于控辯雙方以外的第三人，而偵查人員處于控方的訴訟地位，所以否定偵查人員的證人資格。而英美法系采用當事人主義，認為“訴訟當事人均可以為合格的證人，因此檢察官及司法警察當然有證人能力，可以為證人?！眥21}實踐中偵查人員以證人身份出庭證實偵查行為的合法性在美國很普遍。讓偵查人員出庭作證，可以通過控辯雙方的交叉詢問查明偵查程序合法與否，也有助于抑制偵查人員的非法偵查行為。我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定偵查人員出庭作證的制度，司法實踐中偵查人員出庭作證也只出現(xiàn)在個別地方的嘗試性案例中。因此，要求偵查人員出庭作證既有立法上的障礙，也有觀念上的障礙。在立法上，法律并未確認偵查人員具有證人資格，更未規(guī)定對偵查