旅游法理念與旅游法精神

旅游法理念與旅游法精神

自20世紀80年代初以來，中國已開始實施旅游法，并已關(guān)閉一半以上。今年旅游立法再次被提上議事日程,標志著我國旅游法制的一次重大突破。但成熟的立法是以科學和詳實的研究為準備、為前提的。筆者主要收集了我國2002年以后有關(guān)旅游立法的論文并進行了梳理,從我國旅游立法的理念、法制構(gòu)建、專門旅游法和地方旅游法等方面分別進行評析,展現(xiàn)我國旅游法制研究狀況。一、地方旅游立法宗旨下的旅游法理念理念,是一個哲學概念,它指“一種理想的、永恒的、精神性的普遍范型”。法律規(guī)則是法律的外在形式,是外殼,法律理念是法律的內(nèi)在精神,是靈魂,同時法律規(guī)則最終是由法律理念決定和制約的。只有法律規(guī)則沒有法律理念,人類就會陷入“法條主義”的危險之中。法律理念是一種文化,是一種傳統(tǒng),是一種信仰,是一種價值。法律理念也不是憑空杜撰的,人們對法律現(xiàn)象、法律原則、法律體系、法律模式、法律信仰或信念、法律實踐、法律文化及價值取向的宏觀性、整體性反思而構(gòu)建的理性圖型。旅游法理念是對旅游法的本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律的一種宏觀的、整體的理性認知、把握和建構(gòu)。宗旨原意指主要思想、意圖或主意。旅游法宗旨指旅游法主要思想、根本目標和方向,是旅游法理念的現(xiàn)實表達。旅游法理念相對于旅游法宗旨更強調(diào)宏觀性、精神性、理想性,是一種形而上的范疇。但旅游法宗旨不能脫離旅游法理念,應反映旅游本質(zhì)屬性的內(nèi)在法律精神和實質(zhì),體現(xiàn)旅游法理想和使命,是旅游法的宏觀性、整體性的精神在各種具體的旅游法上的輻射,是旅游法理念在具體旅游法中的展開和體現(xiàn)。通過旅游法宗旨展現(xiàn)現(xiàn)代旅游法理念,能夠在更高層次上提升旅游法律價值,構(gòu)筑現(xiàn)代旅游法精神。我國各地制定的《旅游條例》或《旅游管理條例》是我國地方綜合性旅游立法,對旅游法宗旨作出了規(guī)定。如《北京市旅游管理條例》第1條規(guī)定,該法的宗旨為保護旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益,維護旅游市場秩序。合理開發(fā)、利用旅游資源,促進旅游業(yè)的發(fā)展?！渡虾Ｊ新糜螚l例》規(guī)定,為了促進本市旅游業(yè)的發(fā)展,合理開發(fā)、有效保護旅游資源,維護旅游市場秩序,保護旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益?！对颇鲜÷糜螛I(yè)管理條例》規(guī)定,為了保護和合理開發(fā)利用旅游資源,維護旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益,加強旅游業(yè)管理,促進旅游業(yè)健康發(fā)展?！逗Ｄ鲜÷糜螚l例》規(guī)定,為促進旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,合理開發(fā)利用和保護旅游資源,規(guī)范旅游市場秩序,維護旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益。上述北京、上海、云南、海南旅游管理條例或旅游條例,基本能反映我國地方旅游立法的情況。就我國地方旅游立法的宗旨來看基本雷同,主要包括四方面內(nèi)容:(1)保護旅游者和經(jīng)營者合法權(quán)益;(2)維護旅游市場秩序;(3)合理開發(fā)、利用旅游資源;(4)促進旅游業(yè)發(fā)展。這些立法宗旨立足點在管理,體現(xiàn)從上到下的較強的管理色彩,且忽視旅游本身所具有的精神和文化因素,難以涵蓋旅游的本質(zhì)屬性,表達旅游法理念。旅游的本質(zhì)是什么?早在上世紀90年代,馮乃康就提出“旅游的基本出發(fā)點,整個過程和最終效應都是以獲取精神享受為指向”。張凌云總結(jié)國際上流行的旅游概念,認為旅游是一種基于人自身的需要而產(chǎn)生的一種普適的文化現(xiàn)象。王健從旅游者的旅游動機分析,指出旅游者的旅游行為所追求的是文化目標;旅游社會關(guān)系客體的非物質(zhì)性;旅游社會關(guān)系內(nèi)容的文化性;旅游社會關(guān)系范圍的非行業(yè)性等特點,提出并闡述了旅游的基本屬性是文化性?？偫ǘ?旅游的本質(zhì)是滿足人的精神需求的一種文化現(xiàn)象,旅游的經(jīng)濟屬性是其文化屬性的附屬物。與旅游本質(zhì)屬性相對應的旅游法理念的探討也在進行中。宋云博認為人是法律存在的唯一理據(jù)。一國立法所體現(xiàn)的對旅游活動的態(tài)度,較大程度上體現(xiàn)了一個社會對于人的生存意義和人的價值的理解。規(guī)范人類社會的法律亦具有自身的基線———這就是人。從民法上講,旅游是以充分滿足旅游者的精神愉悅為主旨和主要內(nèi)容的一種特殊服務。提出以旅游者為本的思想理念應成為我國旅游法的立法宗旨和法律基本價值追求。人本主義的旅游法理念從旅游者主體性地位出發(fā),以滿足旅游者的精神愉悅為基點,切入旅游的本質(zhì)來探討,提升了旅游法研究的深度。作為旅游法理念現(xiàn)實表達的旅游法宗旨,是旅游法的發(fā)展目標,應全面反映旅游精神的、文化的本質(zhì)屬性,充分體現(xiàn)旅游在提升精神生活水平、創(chuàng)造文明生活、增進國際之間、社會成員之間的相互交往和理解、促進經(jīng)濟發(fā)展等方面的作用。日本《旅游基本法》序言揭示了旅游本質(zhì),指出“旅游為國際和平和國民生活安定的象征,發(fā)展旅游的愿望是增進持久和平和國際社會相互理解,我們的理想是健康地享受文化生活”。在該法的第1條規(guī)定了國家旅游政策的目標,“鑒于旅游能在改進國際收支,促進與外國的經(jīng)濟文化交流、增進國民的健康、鼓舞勞動熱情以及提高教養(yǎng)上做貢獻,采取促進外國旅游者來訪、確?！瓕Υ擞兄谠鲞M國際友好,發(fā)展國民經(jīng)濟及促進國民生活的安定,并可促使地區(qū)差別的改進。”楊富斌總結(jié)國外旅游法宗旨,認為包括以下內(nèi)容:一是為了促進本國旅游業(yè)的健康發(fā)展,從而促進本國的經(jīng)濟社會和文化的全面發(fā)展;二是為了提高本國企業(yè)在國際旅游市場的綜合競爭力,保持國際收支平衡;三是為了保護旅游者的合法權(quán)益;四是為了促進本國國民和其他游客的健康文化生活;五是為了促進世界和平,增加各個民族之間的相互了解與信任等。將日本旅游法宗旨與我國地方旅游立法宗旨相比較,我國旅游法宗旨缺少第四和第五項內(nèi)容,即促進本國國民和其他游客的健康文化生活,達致國民生活的安定;增進相互國際間的交往,促進各民族之間的相互了解和信任,促進世界和平。而這些立法宗旨恰恰是旅游文化屬性、精神內(nèi)涵的反映?？梢?我國地方旅游立法強調(diào)旅游的經(jīng)濟屬性,忽視旅游的文化屬性,導致旅游的經(jīng)驗主義和物質(zhì)主義。旅游法人本主義的理念促使我們從旅游單純經(jīng)濟屬性的狹隘視角,發(fā)展到重視和發(fā)掘旅游文化、精神屬性的多元視角,以保障旅游者愉快心理體驗和感受為根本點,完善包括精神損害賠償在內(nèi)的法律制度建設,促進“物化主義”的旅游觀到“文化主義”的旅游觀的發(fā)展,全面準確確定旅游法的發(fā)展目標。二、規(guī)范旅游基本法我國旅游基本法采取何種立法模式?旅游基本法包括哪些內(nèi)容?是學界討論較多的問題。旅游立法模式涉及中央立法和地方立法,綜合立法和單一立法等法律技術(shù)問題,屬于法律形式問題。立法內(nèi)容決定立法形式,而立法形式反過來影響立法內(nèi)容,旅游立法形式對旅游法目標的實現(xiàn)關(guān)系重大。在一部旅游法中將所有旅游法律問題囊括其中,在立法技術(shù)上是否可行,在立法理論上是否可通?對此問題的回答有正反兩種觀點。萬國華和童索凡主張制定一部綜合性的旅游基本法。萬國華主張我國旅游立法模式采用集中綜合立法模式,即制定一部全國性的、統(tǒng)一的、涵蓋旅游業(yè)基本業(yè)務或活動的旅游基本法。童索凡主張盡快制定一部全國性的、統(tǒng)一的、涵蓋旅游業(yè)基本業(yè)務活動的《旅游基本法》。其內(nèi)容應涵蓋吃住行游購娛六要素及相關(guān)市場、管理、質(zhì)量、處罰等內(nèi)容;還應規(guī)定我國旅游業(yè)發(fā)展的基本原則、宗旨和旅游活動各主體間,即旅游者、旅游經(jīng)營者、旅游行政管理部門和境外旅游組織之間權(quán)利義務關(guān)系的基本法律;并對國家發(fā)展旅游業(yè)的根本宗旨、行政管理部門的權(quán)限和作用、旅游企業(yè)的經(jīng)營活動規(guī)范、旅游者合法權(quán)益保護、旅游資源開發(fā)利用保護和旅游涉外關(guān)系、社會各方面對旅游業(yè)發(fā)展的支持以及旅游涉外關(guān)系等問題作出規(guī)定。汪傳才、范能船等提出不同觀點。汪傳才認為要制定一部統(tǒng)一調(diào)整縱橫向旅游關(guān)系的綜合性旅游法是不現(xiàn)實的,世界上沒有一個國家有這樣一部旅游法。旅游基本法以宏觀縱向旅游關(guān)系為調(diào)整對象,是國家對旅游業(yè)進行干預的宏觀調(diào)控法,應屬于經(jīng)濟法的子法。旅游基本法的子法,如旅行社法、導游法、飯店法、旅游合同法等,則依其調(diào)整對象各有所歸、環(huán)繞而立。黃大勇、范能船、張麗娜分析了旅游基本法的內(nèi)容,雖然各自表述方式、分析側(cè)重點有所不同,但都認為旅游基本法包括:旅游發(fā)展的根本宗旨和原則;旅游促進的基本準則和方法;旅游資源保護和開發(fā)利用;對旅游者合法權(quán)益的保護;政府主管部門的作用和權(quán)限;各類旅游企業(yè)的行為準則;旅游者合法權(quán)利和義務等。公私法劃分的理論來自于古羅馬,但在現(xiàn)代社會仍具有重要的意義,是劃分法律部門的重要標準。旅游基本法應規(guī)定國家發(fā)展旅游業(yè)的宏觀政策、大政方針、旅游管理部門的職責和權(quán)限、對旅游經(jīng)營者和旅游者權(quán)利義務的分配,以及關(guān)鍵問題如環(huán)境保護、旅游規(guī)劃方面的基本制度,并不調(diào)整旅游經(jīng)營者與旅游者之間具體的權(quán)利義務關(guān)系。因此,旅游基本法應屬于經(jīng)濟法即公法范疇。而旅游經(jīng)營者與旅游者之間具體權(quán)利義務關(guān)系由旅游合同法調(diào)整,屬于私法范疇。將旅游合同關(guān)系納入旅游基本法調(diào)整范圍將混淆公私法的界限,導致法律關(guān)系不清晰,法律內(nèi)容龐雜,再考慮到旅游關(guān)系的復雜,使得一部涵蓋旅游業(yè)基本業(yè)務的綜合性法律在立法技術(shù)上是行不通的。對此,韓玉靈認為由不同的法律對同一問題進行重復性的規(guī)定在立法科學上是值得質(zhì)疑的;旅游法內(nèi)容又涵蓋了旅游中的所有問題,這樣會形成一個龐大的立法規(guī)模,顯然不具有可行性。在旅游基本法的制定中應注意哪些問題?念富強認為首先合理協(xié)調(diào)國家立法與地方立法的關(guān)系;其次要加快國家級旅游立法的進程;第三,地方立法的重點是要抓緊制定和頒布地方性旅游條例、旅游資源保護條例、旅游市場的監(jiān)管及游客利益保護等地方性旅游規(guī)范。王健主張旅游立法應嚴格遵循旅游發(fā)展規(guī)律。認為旅游發(fā)展規(guī)律主要有:旅游要受市場經(jīng)濟發(fā)展水平和綜合國力的制約;旅游發(fā)展是人本主義理念的產(chǎn)物;旅游是綜合的社會現(xiàn)象。劉勁柳認為在制定旅游法時應思索如何借助已有的立法推動問題的解決,如何讓我們的法律規(guī)定與整個國家法律體系有機融合,還要非常注重國際旅游法律的發(fā)展動向。這些觀點都很有價值,尤其是劉勁柳提出的旅游法與國家整體法律體系的協(xié)調(diào)和融合問題更值得關(guān)注。如果有關(guān)法律法規(guī)已有規(guī)定,就不必制定旅游法律。如運輸合同在合同法中有專門規(guī)定,就不必制定旅游運輸合同法,可適用合同法解決旅游運輸合同糾紛。除了旅游基本法外,還有哪些旅游單行法需要制定,需對現(xiàn)有立法資源進行評價,只有現(xiàn)有法律資源確實難以解決旅游領域問題,才有單獨立法的必要。唯有這樣,才能避免盲目立法和重復立法,節(jié)約法律資源。三、完善旅游法，加強旅游權(quán)益保護專門旅游法主要規(guī)范旅游合同、旅行社、旅游飯店、旅游景區(qū)等旅游經(jīng)營者,以建立有秩序的旅游市場,維護旅游者合法權(quán)益。(一)理論上的研究孟凡哲比較分析了不同國家旅游合同立法體例模式,認為旅游基本法是一個國家旅游政策法律化形式,很少有國家在旅游基本法中對旅游合同進行規(guī)定,將旅游合同法置于《合同法》是最佳選擇。學者一般都認為旅游合同是一種兼有代理、行紀、居間、承攬、服務性質(zhì)的混合合同。旅游合同性質(zhì)是探討旅游經(jīng)營者與旅游者之間權(quán)利義務關(guān)系類型,但作為混合合同的旅游合同難以納入傳統(tǒng)合同類型如何確定經(jīng)營者的義務?周江洪認為應借鑒日本做法,逐漸降低旅游合同性質(zhì)認定的作用,通過解釋具體的合同條款或標準合同條款來推導出具體的行為義務。張琰針對旅游格式合同存在的問題,提出制定有名旅游合同、法院對格式合同效力審查、行政機關(guān)頒布旅游格式合同范本等立法規(guī)制、司法規(guī)制和行政規(guī)制的建議。王保順等解析了旅游合同的定義,就旅游合同中的風險承擔問題運用經(jīng)濟學上最低成本風險承擔原則分析了旅游合同中的風險承擔具體情形。陳悅分析了旅游合同的一般解除情形及特殊解除情形,對游客解除合同情形及旅行社解除合同的情形進行了探討,提出合同解除后將游客送回原地的建議。王玉松認為旅游合同的簽訂和履行對天氣狀況、身體條件等諸多客觀因素有較大的依賴性。因此,情勢變更原則對調(diào)整旅游合同關(guān)系就更具有迫切的現(xiàn)實意義。關(guān)于旅游合同責任歸責原則問題。葛宇箐認為由于旅游行業(yè)本身的特點,適用《合同法》無過錯責任原則將使旅游業(yè)經(jīng)營者的經(jīng)營風險隨之增加,提出旅游合同應規(guī)定為無過錯責任原則的例外情形。符信新、王健認為旅游合同適用嚴格責任對旅行社來說過于苛刻,主張適用過錯推定責任能較好地平衡旅游合同雙方當事人的利益。謝雯、尹彥品分析了旅游營業(yè)人的旅游服務提供義務、相關(guān)文件提供義務、協(xié)助處理義務、代付義務,詳述了旅游營業(yè)人的瑕疵擔保責任內(nèi)容,對損害填補的相關(guān)問題進行了分析,認為旅行社保證金制度的實際作用有待重新評估,建議實施責任保險制度。王惠靜、汪立宏界定了包價旅游合同的法律性質(zhì)以及當事人,指出了包價旅游營業(yè)人不僅應當承擔自己對旅游者造成的違約責任,而且應當承擔瑕疵給付擔保責任和旅游輔助人的違約責任。關(guān)于旅游合同中的精神損害賠償問題,學者作了詳細的分析和論證。有的從旅游合同的目的來分析,如曹治國認為旅游是一種精神產(chǎn)品的消費活動,以追求精神生活的享受為目的,所以旅行社的違約行為不可避免會給旅游者精神上帶來或多或少的精神痛苦;有的從旅游合同標的來論證,胡苷用認為旅游合同是以度假享受為給付客體的合同,參加旅游的人是為了追求一種精神上的享受;有的借鑒國外經(jīng)驗,將精神損害賠償?shù)囊罁?jù)建立在時間浪費上。楊振宏認為精神損害賠償給予賠償時應該適當考慮時間浪費的因素。王愛軍認為對旅游合同糾紛非財產(chǎn)性損害賠償應做如下限定:適用可預見性規(guī)則;履行承辦人嚴重違約,使旅行目的不能實現(xiàn);精神享受不能實現(xiàn),給旅客的精神痛苦需達到一定程度。賠償數(shù)額需考慮撫慰和制裁作用。我國學者對旅游合同性質(zhì)、旅游合同立法、旅游合同解除、旅游合同責任尤其是精神損害賠償責任作了詳細的分析,但對旅游合同的締結(jié)、免責條款、旅游經(jīng)營者責任限額等問題有待進一步研究。(二)質(zhì)量保證金使用方面王建喜、張霞分析了我國專門旅游立法存在的問題,提出降低旅行社分支機構(gòu)設立的門檻,取消目前旅行社國際和國內(nèi)分類方法、取消旅游定點制度,實行推薦制,導游管理中心的規(guī)范化等旅行社立法改進建議。關(guān)于旅游質(zhì)量保證金問題。汪傳才認為保證金制度設計的缺陷致其功能遠未充分彰顯,建議對質(zhì)量保證金實行動態(tài)管理,且由旅游行業(yè)協(xié)會管理;修改保證金規(guī)章規(guī)定以與合同法相協(xié)調(diào);明確旅游者對保證金有優(yōu)先受償權(quán);擴大保證金適用范圍。鄭晶認為旅行社質(zhì)量保證金對旅游者進行賠付的作用體現(xiàn)得很不充分,不足以實現(xiàn)該項資金設立的初衷,提出將質(zhì)量保證金的賠償范圍限定在一個比較小的范圍內(nèi),即旅游者的預付款損失和旅游者的送返費用。梁三利、郭明根據(jù)《旅行社條例》及實施細則規(guī)定旅行社質(zhì)量保證金使用去行政化,認為我國應保留旅游行政裁決制度,實行旅游行政裁決的準司法化;強化旅游糾紛行政調(diào)解以及創(chuàng)設旅游糾紛調(diào)解、和解協(xié)議履行協(xié)助法律制度。華萍通過對中日旅行社進入的注冊資金和營業(yè)保證金的比較,提出我國借鑒日本旅行社進入門檻,設置不同的進入障礙,引導行業(yè)根據(jù)標準進入不同的業(yè)務范圍,形成合理的分工體系。董鴻安認為我國旅游飯店立法存在實施細則內(nèi)容偏少,過時;具體操作性差的問題。提出盡快出臺旅游基本法;進一步修改、補充現(xiàn)有的旅游飯店的法律法規(guī),完善各種實施細則,加大地方法規(guī)的立法力度;健全旅游質(zhì)檢網(wǎng)絡體系,規(guī)范旅游飯店經(jīng)營行為,增強飯店自律意識。仲春提出我國法律體系中有關(guān)飯店行業(yè)的立法多是部門規(guī)章,尚沒有上升到法律層次,效力較低。仲春,杜東亞認為飯店法主要調(diào)整飯店與顧客、其他法人、組織、監(jiān)管部門之間的關(guān)系,分析了飯店的主要權(quán)利義務、顧客的權(quán)利義務,認為我國有必要制定飯店法。蘇汝鹍認為飯店立法具有必要性,并提出了中國飯店立法的指導思想與調(diào)整對象、基本原則、以飯店與顧客的權(quán)利和義務為核心的主要內(nèi)容等方面的諸多設想。傅林放針對“零負團費”問題,提出對旅行社課以連帶責任和協(xié)助責任,使其承擔與傭金收益相對等的風險與責任,并且在訴訟維權(quán)方面實現(xiàn)旅游者本地維權(quán)的