反壟斷法的社會價值

反壟斷法的社會價值

反壟斷法是促進競爭、維護自由裁量權(quán)和經(jīng)濟活力的一般法律。與此相當?shù)拿Q還有競爭法、反限制競爭法、反托拉斯法、公平競爭法、反對限制性貿(mào)易行為法等,它們因國而異。反壟斷法是市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求,為實行市場經(jīng)濟的國家所不可缺少。為適應(yīng)發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和我國加入世界貿(mào)易組織的需要,我國目前正在研究制定《反壟斷法》。研究我國反壟斷立法中的具體制度問題固然是必要的,探討反壟斷法的基本理論問題也是有意義的。反壟斷法的基本價值就是一個重要的基本理論問題。一、反壟斷法的價值取向法律價值是法學的基本范疇之一。張文顯將法律價值界定為“在人(主體)與法(客體)的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當法律符合或能夠滿足人們的需要,在人與法之間形成價值關(guān)系,法律才有價值(有用性)可言?！?并且認為“秩序、自由、正義和效益應(yīng)作為法律的基本價值”。1史際春認為“法的價值在于實現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟條件所決定的正義、自由和秩序要求?！蓖瑫r,“效益也日益成為法的價值之一”?！敖?jīng)濟法的價值表現(xiàn)為實質(zhì)正義、社會效益、經(jīng)濟自由和經(jīng)濟秩序的和諧,他們在本質(zhì)上是統(tǒng)一的,但又表現(xiàn)為不同的方面?！逼岫嗫≌J為“經(jīng)濟法的法律價值是著重于維護社會總體效率、社會(實質(zhì))公平和建立在這樣基礎(chǔ)上的社會秩序。”反壟斷法作為法律暨經(jīng)濟法的一類,無疑也應(yīng)當具有上述基本的價值。然而,反壟斷法在總體上體現(xiàn)上述法律暨經(jīng)濟法的基本價值時又不能不具有自己的特點。有學者認為,由于競爭是當今各國反壟斷法所共同宣示的保護對象,是反壟斷法各基本價值的集中體現(xiàn),是反壟斷法判斷規(guī)范對象的永恒尺度,因此競爭構(gòu)成反壟斷法的特有的法價值。有學者具體指出,社會整體效益是反壟斷法的根本價值,競爭秩序是反壟斷法的基本價值,這種基本價值又包含著豐富的內(nèi)容,體現(xiàn)了自由、效率、公平等具體價值。有學者主張,站在建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟體制和保護競爭、發(fā)展社會生產(chǎn)力的立場上,理應(yīng)將建立、健全和維護社會主義市場競爭秩序作為反壟斷法的價值判斷標準。確實,競爭是反壟斷法中最核心的概念,其在反壟斷法中具有獨特的、重要的意義。由于壟斷被界定為對競爭的某種形式的限制或阻礙,因此反壟斷法無疑就是以保護競爭為直接目標的。從這個角度來說,反壟斷法的基本價值也的確蘊涵在保護競爭之中。問題就在于,競爭本身到底指的是什么?經(jīng)濟學意義上的競爭是指經(jīng)濟主體在市場上為實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益和既定目標而不斷進行的角逐過程。競爭作為伴隨市場經(jīng)濟而存在的體制要求和體制現(xiàn)象,構(gòu)成了市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在要素,市場經(jīng)濟運行過程自始至終表現(xiàn)為競爭過程。盡管“競爭是經(jīng)濟學家的主要范疇,是他最寵愛的女兒,他始終愛撫著她”,但是她在西方經(jīng)濟學家心目中的理想模式及相應(yīng)的政策主張卻并非一致和一貫的。西方經(jīng)濟學中的競爭理論本身也經(jīng)歷了一個發(fā)展和演變的過程,從亞當·斯密的古典自由競爭理論到馬歇爾、奈特等的新古典完全競爭理論和瓊·羅賓遜、張伯倫等的不完全競爭或壟斷競爭理論,從克拉克的可行性競爭理論到他的有效競爭理論,從梅森、貝恩、謝勒等的產(chǎn)業(yè)組織理論的可行競爭或有效競爭理論(競爭理論的哈佛學派)到芝加哥學派的競爭理論,從康岑巴赫的最佳競爭強度理論到霍普曼的競爭自由理論,還有鮑莫爾的可競爭理論,等等。不同的競爭理論流派都有各自的理論模型和政策主張,它們從靜態(tài)到動態(tài),從理想到現(xiàn)實,從規(guī)范到實證,對競爭進行了深入、細致的探討,為經(jīng)濟學作出了不同程度的貢獻,也對各國在不同時期競爭政策和反壟斷法的制定和執(zhí)行產(chǎn)生了直接或者間接的影響。由于前述反壟斷法具有很強的經(jīng)濟政策性和相應(yīng)的靈活性特征,因此反壟斷法受各個時期的主流經(jīng)濟理論及相應(yīng)的國家競爭政策的影響就很大?！瓣P(guān)于促進競爭、保護競爭的法規(guī)(主要是公平競爭法、反壟斷法)是以產(chǎn)業(yè)組織分析為直接理論基礎(chǔ)的?！?11)正統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織理論以哈佛學派為代表,它依照結(jié)構(gòu)—行為——績效的分析框架,首先分析市場結(jié)構(gòu)的狀況,包括市場份額、進入壁壘、集中程度等,然后分析市場結(jié)構(gòu)對市場行為的影響,包括企業(yè)的生產(chǎn)行為、定價行為、廣告行為等,再進而分析上述各類行為的經(jīng)濟績效,如企業(yè)的創(chuàng)新強度、利潤率水平和資源配置狀況等。認為市場結(jié)構(gòu)決定市場行為,進而決定市場績效,有什么樣的市場結(jié)構(gòu),就有什么樣的企業(yè)行為和經(jīng)濟績效。60年代至70年代初,美國聯(lián)邦最高法院的若干判例就充分體現(xiàn)了哈佛學派的這種結(jié)構(gòu)主義反壟斷理論。1968年美國司法部頒布的企業(yè)合并指南就全盤接受了哈佛學派的理論。但在70年代后,這種正統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)組織理論得到了一定的修正和補充,形成了新的產(chǎn)業(yè)組織理論。新理論建立了雙向和動態(tài)的分析框架,不僅考慮市場結(jié)構(gòu)對市場行為的影響,也分析企業(yè)行為對市場結(jié)構(gòu)的反作用。同時,產(chǎn)業(yè)組織理論從重視市場結(jié)構(gòu)的研究轉(zhuǎn)向重視對企業(yè)行為的分析,即由結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向行為主義。從70年代起,以芝加哥學派為代表的行為主義學派認為,企業(yè)行為是企業(yè)決策者基于自己的組織結(jié)構(gòu)和經(jīng)營目標而作出決策和實施決策的結(jié)果,與企業(yè)所處的市場結(jié)構(gòu)狀況沒有太大關(guān)系。因此與正統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)主義學派重在分析市場結(jié)構(gòu)對企業(yè)行為的影響不同,行為主義學派重在分析企業(yè)內(nèi)部產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、組織形式、經(jīng)營目標和預(yù)期對企業(yè)行為的影響。受其影響,美國以及其他西方國家的反壟斷法也從主要指向企業(yè)的市場份額和市場集中度逐漸轉(zhuǎn)向主要反對損害競爭和消費者利益的企業(yè)行為。在該學派經(jīng)濟學家的影響下,美國司法部1982年和1984年頒布了新的企業(yè)合并指南,放寬了判定商業(yè)活動反競爭的標準,美國的立法、司法和執(zhí)法機關(guān)對兼并采取了本世紀以來最為放任的立場。在反壟斷法中,雖然不同國家、不同時期的反壟斷法都以保護競爭為基本使命,但是各自所具體指代的含義及其所要達到的具體目標也是不完全一致的。“如果說各個法域的競爭法均以規(guī)范經(jīng)營行為、維護市場競爭的基本內(nèi)容為其共同特征的話,那么,在保護競爭的名義下,其所保護的利益和實現(xiàn)的功能卻各有不同,從而使其規(guī)則的內(nèi)容、解釋和適用表現(xiàn)出種種差異。例如,競爭法之保護競爭,可以是指保護公民的經(jīng)濟自由,并維護政治民主的經(jīng)濟基礎(chǔ);可以是指保護競爭者,如中小企業(yè),從而維持具體經(jīng)濟交往中的利益平衡;可以是指保護特定或不特定的消費者的利益;也可以純粹是指保護競爭過程本身,從而確保市場機制發(fā)揮其資源高效配置作用和對生產(chǎn)效率的促進作用;還可以是指打破區(qū)域或市場之間的資源流動壁壘,推動更廣大市場的一體化,等等?！?12)因此,對于反壟斷法所保護的競爭本身,還需要根據(jù)一個國家或地區(qū)的特定時期的經(jīng)濟、社會條件進行具體分析,在政策上也就有一個優(yōu)先取舍的問題了。例如,美國在戰(zhàn)后反壟斷法發(fā)展完善的過程中,反壟斷法在宗旨上逐步擯棄強調(diào)國家干預(yù)財富分配的“收入再分配說”、片面壓抑大企業(yè)的“中小企業(yè)保護說”和“政治權(quán)利分散說”、傾向于地方保護主義的“社區(qū)對經(jīng)濟事務(wù)控制說”等,最終確立了反壟斷法的目的是維護正常、適當?shù)氖袌龈偁?使社會資源盡可能達到得以最佳配置的ParetoOptimality(帕累托最優(yōu)狀態(tài)),發(fā)揮最大的社會效益。(13)關(guān)于歐盟競爭法的目標也有多種多樣的表述,但其直接目標可概括為提高經(jīng)濟效率、維護交易公平和保護共同市場的完整統(tǒng)一。(14)這里,保護共同市場的完整統(tǒng)一這一目標是由歐盟作為旨在實現(xiàn)一體化的特殊國際組織的性質(zhì)和任務(wù)所決定的。波斯納認為,反壟斷法旨在通過維護市場競爭機制和自愿交換或重現(xiàn)市場,確保整個社會的經(jīng)濟效益、公平競爭和民主程序。(15)綜合上述理論和實際情況,可以認為,反壟斷法的基本價值在總體上是通過保護競爭或維護競爭秩序這種特定方式來體現(xiàn)的,而在保護競爭或維護競爭秩序時所要實現(xiàn)的具體目標在不同國家、不同時期則是不完全相同的。但是,總體來說,它都要體現(xiàn)公平和效率的要求。而自由、平等、秩序都已經(jīng)包含在這兩者之中了,因為競爭的自由、平等本身就是公平競爭的題中應(yīng)有之義,而有效率的競爭也必須以自由開展為前提;競爭秩序作為競爭的行為規(guī)范或準則以及相應(yīng)形成的有序狀態(tài),它主要關(guān)注的反壟斷法的形式結(jié)構(gòu),而公平和效率則是強調(diào)反壟斷法的內(nèi)容與結(jié)果,因此,反壟斷法所維護的競爭秩序也應(yīng)當以公平和效率為內(nèi)容和結(jié)果,就是說,這種競爭秩序應(yīng)當是體現(xiàn)了公平和效率的秩序。在這里,反壟斷法所體現(xiàn)的公平是實質(zhì)公平,它所體現(xiàn)的效率是社會整體的效率。因此,可以說,反壟斷法的基本價值就是通過保護競爭或維護競爭秩序來實現(xiàn)實質(zhì)公平和社會整體效率。二、對一些形式上的自由和平等,沒有任何實質(zhì)上的不公平反壟斷法首先應(yīng)當體現(xiàn)實質(zhì)公平的價值。正義與公平、公正所表達的意思基本相同,都是人類所追求的一種理想。(16)“公平是正義的核心?！?17)因此,對于公平、正義、公正三者往往并不作嚴格區(qū)分。盡管“正義有著一張普洛透斯似的臉(aProteanface),變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”(18),但公平正義作為法的靈魂和根本價值成為歷史上各不相同的法律制度的共同基礎(chǔ),它都應(yīng)當體現(xiàn)自由和平等的固有要求?？梢哉f,任何法律都應(yīng)以維護一定的公平正義為目標,正義是法律的首要價值,以致“無論在中國或西方語言中,法律都是正義的同義語?！?19)“法即正義,正義乃法的本質(zhì)?！?20)不過,不同的法律所要強調(diào)和體現(xiàn)公平正義的具體方面和側(cè)重點又是不同的。反壟斷法所體現(xiàn)的公平正義是社會的公平正義,是實質(zhì)的公平正義。這是相對于對相同情況作相同法律調(diào)整要求的形式正義而言的。當然,反壟斷法也應(yīng)當體現(xiàn)這種基本要求,但又在此基礎(chǔ)上加以了揚棄,它還要求對不同的情況、不同的人作不同的法律調(diào)整,對那些形式上、表面上公平而實質(zhì)上不公平的情況加以矯正?！艾F(xiàn)代私法保障的形式的自由和平等,在現(xiàn)實中對經(jīng)濟的社會的弱者帶來不自由和不平等。經(jīng)濟法(中心部分是壟斷禁止法就具有糾正這種不自由和不平等,而實現(xiàn)實際的自由和平等的一面?！?21)反壟斷法無論是對壟斷狀態(tài)的控制還是對壟斷行為的禁止,也不論是對經(jīng)濟性壟斷的調(diào)整還是對行政性壟斷的規(guī)制,都是以促進和保障在自由、平等基礎(chǔ)上開展競爭為目標和使命的。正如有學者針對微軟壟斷案所分析的:微軟實力強大,95%的電腦開機時都在閃爍微軟的logo,司法部沒有管,但是,微軟利用windows和IE的捆綁來排擠對手,甚至1995年它還直接要求網(wǎng)景停止開發(fā)Netscape,就違反了法律。我們需要的是平等和自由的競爭,任何人在市場競爭中不能凌駕他人之上,這才是正義的根本。這種正義觀念,從亞里士多德開始就是法律追求的目標。而且,法律追求的目標不僅如此。微軟想收購lotus,不行,司法部干預(yù)讓IBM來干;收購Intuit,不行,司法部讓這個計劃流了產(chǎn)。那么多的兼并,那么多的收購,為什么要偏偏微軟不能做呢?在平等和自由的競爭之外,除了這種形式上的正義之外,法律還要追求實質(zhì)上的正義。(22)同時,包含自由和平等的競爭秩序得到維護也就使得競爭者(尤其是中小企業(yè))和消費者的合法權(quán)益得到保護。盡管反壟斷法的著眼點并不在于對單個競爭者利益的保護,而在于實現(xiàn)社會公平正義,盡管有競爭就會存在勝利者和失敗者——這也正是優(yōu)勝劣汰的競爭機制發(fā)揮資源配置作用的形式,但是,如果競爭者(特別是中小企業(yè))的失敗是因其他競爭者(往往為大企業(yè))的非法壟斷行為所致,那么這些競爭者的平等、自由的競爭機會和條件就被限制、剝奪。同樣,如果消費者因為非法壟斷行為而選擇機會減少并支付更高的價格,那么這些消費者就失去了自由、平等的競爭所帶來的實惠,這種受到人為破壞和扭曲的競爭也是不公平的。反壟斷法的介入就是要矯正那些形式上公平(借助于經(jīng)營自由、契約自由)而事實上不公平的結(jié)果。美國反托拉斯法的政策目標重點雖然幾經(jīng)變化,但強調(diào)作為整體的消費者福利的目標則是一貫的。20世紀80年代初,美國聯(lián)邦法院對美國電話電報公司(AT&T)強制實施反壟斷法,將其一分為八。半年后,美國的電話費大幅度下降,受益的是老百姓。作為歐盟競爭法重要內(nèi)容的《羅馬條約》第85條,在規(guī)定可豁免的某些限制競爭行為的條件時,其中重要的一條就是必須使消費者能從該行為所帶來的效率及所生的利益中獲得公平的一份。日本《禁止壟斷法》的保護法益,是作為公益的自由競爭經(jīng)濟秩序,而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進,消費者就有了選擇商品和服務(wù)的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由。(23)因此,保護自由、平等的競爭機會、條件和作為整體的消費者福利,是反壟斷法體現(xiàn)實質(zhì)公平價值的必然要求。三、強調(diào)經(jīng)濟效率為第一目標的政策目標。在這也反壟斷法還應(yīng)當體現(xiàn)社會整體效率的價值。雖然公平正義是法律的基本的首要的價值,但是公平正義價值并不能完全涵蓋法律的全部價值,植根于經(jīng)濟生活中的法律還應(yīng)當具有效益或效率的基本價值。反壟斷法作為直接調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律,其更應(yīng)該將效率作為自己的基本價值目標。在市場經(jīng)濟條件下,效率主要通過競爭來實現(xiàn),因為競爭是市場經(jīng)濟活力的源泉,通過競爭,市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用得到發(fā)揮;通過競爭,市場主體在優(yōu)勝劣汰的競爭動力和壓力雙重作用下不斷地改善經(jīng)營管理,提高技術(shù)水平,提高質(zhì)量,改善服務(wù),從而促進國民經(jīng)濟發(fā)展,也使消費者從中得到實惠。因此,反壟斷法通過對人為地破壞競爭的非法壟斷行為的禁止,維持合理的市場結(jié)構(gòu),保證有效的競爭行為,從而促進和保障市場競爭機制功能的充分有效發(fā)揮,最終促進社會整體效率的提高。這樣,反壟斷法的效率價值也就是基于其對競爭的保護。例如,美國經(jīng)濟中的基本商業(yè)政策是促進和維護競爭,以此作為最理想的資源分配手段,而《謝爾曼法》“基于的前提是,無限制的競爭力的相互作用將產(chǎn)生最佳的經(jīng)濟資源分配、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步。由此所提供的環(huán)境將有助于保持我們民主的政治和社會制度。”(24)受法律經(jīng)濟學和芝加哥學派產(chǎn)業(yè)組織理論的影響,美國反壟斷法越來越強調(diào)經(jīng)濟效率,其負責反壟斷事務(wù)的司法部副部長威廉巴克斯特爾在1981年甚至宣布“反壟斷法的惟一目標就是經(jīng)濟效率”;其繼任者保爾麥格拉斯也聲稱,施行反壟斷政策的惟一基礎(chǔ),應(yīng)當建立在經(jīng)濟效率的概念之上。(25)當然,也不能就此斷定美國反壟斷法完全就是以經(jīng)濟效率為惟一目標了。“就法院的判決而言,顯然的并沒有依照ChicagoSchool的規(guī)范經(jīng)濟學,作為判決的唯一準繩。相反的,許多判決內(nèi)容都明白的表示了反托拉斯法具有非經(jīng)濟效率的政策目標,而且這些非效率的目標往往凌駕在效率目標之上?！薄半m然后來美國政府執(zhí)行反托拉斯法的態(tài)度,已經(jīng)漸趨緩和,但是法院對反托拉斯法的規(guī)范標準,并沒有因此轉(zhuǎn)而完全接受ChicagoSchool的理念?！?26)這應(yīng)當被認為是反壟斷法價值目標本身的非惟一性特點所決定的。就從最新的美國司法部對微軟的起訴和聯(lián)邦地區(qū)法院的判決來看,恐怕他們也沒有完全接受唯效率的理論。美國司法部和地區(qū)法院對微軟公司施以處罰之嚴厲,為80年代初分割美國電話電報公司以來之最?；謴秃痛龠M軟件業(yè)的競爭和創(chuàng)新、保護消費者的利益應(yīng)當是這次美國政府和地區(qū)法院分割微軟的主要目的。杰克遜在1999年11月認定:微軟一再濫用其對個人電腦操作系統(tǒng)市場的壟斷力量來阻礙競爭和創(chuàng)新,從而損害了消費者的利益。當時的司法部長雷諾說,對微軟采取反壟斷行動是為了創(chuàng)造競爭環(huán)境,使消費者還有別的選擇。她說,對消費者選擇權(quán)和技術(shù)創(chuàng)新至關(guān)重要的是競爭,而不是公司規(guī)模。她強調(diào):“美國成為世界工業(yè)巨人,靠的不是那些強盜王,而是競爭,是鼓勵新的開發(fā),鼓勵年輕的企業(yè)家們打入市場”。美國司法部特別法律顧問大衛(wèi)·博伊斯說,美國電話電報公司被分割為8家公司后,每一家公司都想方設(shè)法打入對手的領(lǐng)地。微軟分割后形成的兩家公司也將如此。他說,經(jīng)營“辦公室”和“探險家”瀏覽器的公司將會去做網(wǎng)景公司沒能做成的事,即讓“辦公室”充當其它軟件的“平臺”。他認為,當軟件開發(fā)者開始編寫在“辦公室”上運行的應(yīng)用軟件時,“視窗”公司將會推出自己的應(yīng)用軟件。同時,“辦公室”公司還會編寫在其它非“視窗”操作系統(tǒng)上運行的軟件。這樣一來,軟件業(yè)的競爭將加劇,從而有利于推動技術(shù)創(chuàng)新。(27)筆者認為,強調(diào)反壟斷法的效率價值是很有必要的,但不能走極端,不能唯效率是從,它還有一個與其他價值的平衡的問題。而且,由反壟斷法的社會本位性所決定,這里的效率不僅指個別主體的效率,而且還著重強調(diào)整體的效率;不僅強調(diào)經(jīng)濟的效率,而且還強調(diào)社會的效率,因而是社會整體的效率。這當然要依靠保護有效競爭來實現(xiàn),即實現(xiàn)競爭活力與規(guī)模經(jīng)濟效益的統(tǒng)一?！胺磯艛嗔⒎ǖ年P(guān)鍵問題之一就是要掌握這里的‘度’,既要克服過度壟斷造成的弊端,又要防止在反壟斷的同時因過度競爭或盲目競爭而損害規(guī)模經(jīng)濟效益和社會公共利益。這樣,運用競爭的活力抵制壟斷的停滯性,利用壟斷的組織性克服競爭的無序性,真正實現(xiàn)‘有效的競爭’。”(28)這也就決定了在反壟斷法的具體制度設(shè)計以及制度實施中應(yīng)當把握好其政策性和靈活性。四、價值目標的選擇實質(zhì)公平正義與社會整體效率共同作為反壟斷法的基本價值,它們在本質(zhì)上是一致的。只有建立在公平正義基礎(chǔ)上的效率才是有意義、值得追求的效率,也只有在能夠?qū)崿F(xiàn)社會整體效率基礎(chǔ)上的公平正義才是更高層次的公平正義?！胺磯艛喾ㄍㄟ^對一般的、不合理的壟斷行為和壟斷狀態(tài)的禁止和對特殊的、合理的壟斷行為和壟斷狀態(tài)的適用除外,既可以通過禁止壟斷來保障有效競爭,以實現(xiàn)提高經(jīng)濟效率,保障經(jīng)濟公平的目的;又可以通過對特殊的壟斷的鼓勵,來防止過度競爭,以實現(xiàn)保護社會公共利益的目的?！?29)但是