徐達論我國就業(yè)歧視及其治理途徑

PAGE本科生畢業(yè)論文(設(shè)計）論文題目：我國就業(yè)歧視及其治理途徑姓名：徐達學(xué)號：014409213883專業(yè)：人力資源管理學(xué)院：公共管理學(xué)院指導(dǎo)教師：完成時間：2011年3月日我國的就業(yè)歧視及其治理途徑徐達2011年3月日摘要就業(yè)歧視在中國是一個長期存在的復(fù)雜問題,如何有效地治理就業(yè)歧視是一個值得人們探討和急需解決的實際問題。目前我國的就業(yè)歧視現(xiàn)象日益凸現(xiàn)并受到社會的廣泛關(guān)注,我國現(xiàn)有法律對于就業(yè)歧視的規(guī)定不夠完善、缺乏可操作性，有必要制定專門的反就業(yè)歧視法予以完善。本文集中闡述了就業(yè)歧視的相關(guān)概念及內(nèi)涵，圍繞就業(yè)歧視所帶來的社會問題做了相應(yīng)的分析。我國日前反就業(yè)歧視立法尚不完善，理論研究也不夠充分，本文在對就業(yè)歧視概念界定的基礎(chǔ)上，探討了中國目前的就業(yè)歧視法律制度存在的不足，提出了個人對完善就業(yè)歧視法律制度的建議.本文系運用規(guī)范研究方法進行的專題研究.全文分4個部分：首先是討論了就業(yè)歧視的概念及其表現(xiàn)形式以及市場經(jīng)濟中的差別對待是否等同于就業(yè)歧視；其次是從經(jīng)濟法的角度對就業(yè)歧視問題所體現(xiàn)出的市場調(diào)節(jié)失靈和政府管制缺陷的兩難境地進行了分析,同時對如何運用經(jīng)濟法這一解決機制來解決就業(yè)歧視問題進行了分析；最后結(jié)合美國反歧視法的實踐，得出了對于我國反歧視立法的一些有益啟示。關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視；經(jīng)濟法解決機制；反就業(yè)歧視法；經(jīng)濟學(xué)Abstract

EmploymentdiscriminationinChinaisalong—standingcomplexissues，howtoefficientlydealwithdiscriminationinemploymentisaworthydiscussionandpracticalproblemsneedtoberesolved。Atpresent，China'semploymentdiscriminationhasbecomemoreapparentandwidespreadconcernbythecommunity，ourexistinglegalrequirementsforemploymentdiscriminationisnotperfect,thelackofoperability,itisnecessarytodevelopspecificanti—employmentdiscriminationlawstobeperfect.

Thisarticlefocusesontheconceptsofemploymentdiscriminationandcontent,discriminationinemploymentaroundthesocialproblemscausedbydoingtheappropriateanalysis。China'srecentanti-employmentdiscriminationisnotperfect,theoreticalresearchisnotsufficient,thepaperdefinestheconceptofdiscriminationinemploymentonthebasisofemploymentdiscriminationinChina'scurrentshortcomingsofthelegalsystem，madeapersonalemploymentdiscriminationonthesoundlegalsystemrecommendations。

Thispaperstudiestheuseofstandardizedmethodsofcasestudies.Paperisdividedintofourparts：thefirstdiscussestheconceptofemploymentdiscriminationanditsmanifestationsanddifferentialtreatmentinthemarketeconomyisequivalenttodiscriminationinemployment;followedfromtheperspectiveofeconomiclawonemploymentdiscriminationembodiedinthefailureofmarketregulationandthedilemmaofgovernmentcontroldefectswereanalyzed，andhowtousetheLawofthesettlementmechanismtosolvetheproblemofemploymentdiscriminationareanalyzed;Finally,thepracticeoftheU。S.anti—discriminationlaw,obtainedanumberofanti-discriminationlegislationforthebenefitofenlightenment。

Keywords：employmentdiscrimination;Lawsettlementmechanism;anti-employmentdiscriminationlaws；Economics

目錄引論……………1一、就業(yè)歧視……………………1（一)就業(yè)歧視的概念及其表現(xiàn)形式…………………1（二）就業(yè)歧視與市場經(jīng)濟下的差別對待……………4二、就業(yè)歧視與經(jīng)濟法解決機制………5（一）經(jīng)濟法解決機制的概念及其特征…………………5(二）經(jīng)濟法解決機制是解決就業(yè)歧視的理想路徑……6三、反就業(yè)歧視法的經(jīng)濟學(xué)分析…………8（一）中國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀………8（二）我國反就業(yè)歧視立法的完善………11結(jié)語……………15主要參考文獻…………………1717-17-引論當(dāng)下中國就業(yè)歧視日趨嚴(yán)重。就業(yè)歧視的名目花樣翻新，舉凡性別歧視、戶籍歧視、地域歧視、年齡歧視、乙肝歧視、相貌歧視、基因歧視、身高歧視、學(xué)歷歧視、血型歧視、姓名歧視……不一而足，不少人的就業(yè)平等權(quán)遭到莫明其妙地侵犯。在市場沒有失靈的情況下,就業(yè)歧視可以得到有效矯正。但是實際情況是,歧視是有經(jīng)濟成本的，這種成本既有個人性也有社會性。歧視的個人成本是那些被歧視的個人或群體因為歧視而受到的損失。勞動力市場歧視的社會成本表現(xiàn)為人力資源配置的無效率，從而造成國民經(jīng)濟總產(chǎn)出的減少。但是一些歧視經(jīng)濟學(xué)理論通過研究，得出這樣的結(jié)論:歧視的受益群體的收益不能抵補受損群體的損失，社會福利存在凈損失。因此，對于某些勞動力市場歧視的行為應(yīng)該禁止。但是是否勞動力市場上所有的差別對待都是歧視嗎?為什么說經(jīng)濟法解決機制是解決就業(yè)歧視的理想路徑？美國反就業(yè)歧視法對我國相關(guān)立法的啟示有哪些？本文在對就業(yè)歧視概念界定的基礎(chǔ)上，試就認(rèn)清這幾點，從而探討中國目前的就業(yè)歧視法律制度存在的不足，提出完善就業(yè)歧視法律制度的建議。一、就業(yè)歧視(一）就業(yè)歧視的概念及其表現(xiàn)形式1。國際組織、其他國家和地區(qū)對就業(yè)歧視的界定為了消除歧視，國際組織通過了一系列涉及就業(yè)歧視的國際公約，其中影響最大的是聯(lián)合國《消除一切形式種族歧視國際公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》以及國際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》（第111號）.這三個公約均對就業(yè)歧視作了界定，具體包括：（1）歧視行為，包括任何區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠；（2）歧視后果，即取消或者損害平等，此處的平等包括機會平等和結(jié)果上的平等;（3)歧視類型，包括故意歧視和事實上導(dǎo)致歧視的行為；不僅指直接歧視，也包括間接歧視;（4）歧視領(lǐng)域，該領(lǐng)域涉及但不限于獲得職業(yè)的權(quán)利、取得報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利、接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利、享受社會保險和福利的權(quán)利以及組織和參與工會等方面；(5）歧視原因，包括種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等；（6)歧視例外，即旨在消除歧視的積極行為(affirmativeaction）不視為歧視,基于工作內(nèi)在需求而采取的區(qū)別對待也不被視為歧視.上述公約對歧視的界定對國內(nèi)立法具有重要的參考價值，值得指出的是，這三個公約均已獲我國批準(zhǔn)，具有法律淵源的地位。此外，很多國家和地區(qū)根據(jù)本地區(qū)的需要也制定了涉及就業(yè)歧視的法律,例如歐盟“實現(xiàn)男女在獲得就業(yè)、職業(yè)培訓(xùn)、晉升與工作條件等方面平等對待的原則”的第76/207號指令和“建立勞動和職業(yè)平等對待基本框架”的第2000/78號指令,美國《民權(quán)法案》第703條第1款，我國臺灣地區(qū)《就業(yè)服務(wù)法》第5條和2002年《兩性工作平等法》,我國香港特別行政區(qū)《性別歧視條例》第4條.這些規(guī)定也都是從歧視行為、歧視后果、平等內(nèi)涵、歧視種類、禁止歧視領(lǐng)域、禁止歧視原因以及歧視例外等幾個方面來界定就業(yè)歧視的.這些國家和地區(qū)立法對我國界定就業(yè)歧視也具有很重要的借鑒意義。2。我國學(xué)者對就業(yè)歧視的界定我國目前的法律并沒有對就業(yè)歧視進行界定，國內(nèi)學(xué)者除了接受國際組織的界定之外，對于就業(yè)歧視的界定大致可以分為以下幾類：(1)通過概括性定義對就業(yè)歧視進行界定。例如，有學(xué)者認(rèn)為就業(yè)歧視是對就業(yè)平等權(quán)的侵害,有學(xué)者認(rèn)為，所謂就業(yè)歧視是指因種族、膚色、性別、宗教、民族、黨派、年齡、國籍、戶籍等不同而造成的對勞動者就業(yè)方面的剝奪或損害。還有學(xué)者認(rèn)為,就業(yè)歧視是指在條件相等或相近的求職者的求職過程中，或者受聘者在就業(yè)時因某些與個人工作能力無關(guān)的因素不能夠享有平等的就業(yè)機會以及工資配置、升遷、培訓(xùn)機會、就業(yè)安全保障的平等待遇，從而使其平等就業(yè)機會受到損害的情況.（2）采取列舉歧視表現(xiàn)的方法進行界定。有學(xué)者認(rèn)為,勞動力就業(yè)中的歧視包含三種不同的意義：一是表現(xiàn)為心理上的不喜歡，這是以招聘考官的個人喜好而定的；二是不公平對待,即對應(yīng)聘者以不同的方式對持；三是不公平待遇，這種不平等的待遇主要是指勞動者的就業(yè)權(quán)利、社會地位、工資、福利等方面,它使勞動者在進入市場時就處于一種不平等的地位。(3)通過對歧視構(gòu)成要件的列舉進行界定。有學(xué)者從以下三個特征對歧視進行界定：第一、用人單位的行為是否違反了公平就業(yè)的法律規(guī)定；第二、用人單位的行為是否有損害實施的存在;第三、用人單位在實施損害勞動者權(quán)益行為時是否具有主觀過錯因素。（4）與國際組織以及其他國家、地區(qū)的規(guī)定相比較，我國學(xué)術(shù)界目前對就業(yè)歧視的界定主要存在以下幾個問題：缺乏對歧視行為的界定；缺乏對歧視后果的界定；歧視類型局限于故意歧視和直接歧視，忽視事實上導(dǎo)致歧視的行為和間接歧視;歧視領(lǐng)域狹隘；缺乏對積極行為的認(rèn)識.其比較可見下表：

國際組織以及其他國家、地區(qū)的界定我國學(xué)術(shù)界的界定歧視行為任何形式的區(qū)別、排斥、限制或優(yōu)惠缺少關(guān)注歧視后果可能取消或者損害勞動者就業(yè)平等權(quán)不夠重視歧視類型包括故意歧視和事實上導(dǎo)致歧視的行為包括直接歧視和間接歧視忽視事實上導(dǎo)致歧視的行為忽視間接歧視歧視領(lǐng)域包括就業(yè)和職業(yè)過程中的所有環(huán)節(jié)多局限于獲取就業(yè)過程中的歧視積極行為旨在消除歧視的積極行為不視為歧視沒有給予足夠的重視（5）本文認(rèn)為,就業(yè)歧視，是指用人單位在招聘過程中或勞動關(guān)系建立后，對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關(guān)的因素，而不能給予其平等的就業(yè)機會或在工資、晉升、培訓(xùn)、崗位安排、解雇或勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權(quán)或雇員的平等待遇權(quán)的現(xiàn)象。

3.就業(yè)歧視的主要表現(xiàn)形式（1)性別歧視。性別歧視是各種歧視中歷史最長、最突出的問題。許多用人單位在招聘廣告中都公開注明要求應(yīng)聘者“須為男性”或“男性優(yōu)先”。在條件相當(dāng)甚至更優(yōu)秀的情況下，女性經(jīng)常僅僅因為性別問題而被用人單位拒之門外。

(2)年齡歧視。許多用人單位在招聘時將35歲作為一個界限，“35歲以下"屢見不鮮地出現(xiàn)在大量招聘廣告的限制性條件中。年齡在40歲、50歲上下的求職者更是就業(yè)困難，形成了中國特有的“40、50”現(xiàn)象。

（3）健康歧視。殘疾人就業(yè)受到各種歧視自不必說，一些病毒攜帶人群也受到歧視。如“乙肝歧視”問題，已在全國一億多乙肝病毒攜帶者中引起強烈反響。根據(jù)《全國病毒性肝炎防治方案》規(guī)定，乙肝病毒攜帶者除不能獻血及從事直接入口的食品和保育員工作外，可以照常工作。

(4）戶口歧視。有的用人單位要求應(yīng)聘者必須具有本地戶口.甚至有些地方政府也推波助瀾，公然違背國家政策，干預(yù)本轄區(qū)內(nèi)用人單位的用工自主權(quán)利，要求用人單位優(yōu)先錄用本地人，如廣州市人事局于2003年底發(fā)布通知，要求用人單位優(yōu)先解決廣州生源高校畢業(yè)生的就業(yè)。

(5）其他歧視。如學(xué)歷歧視，用人單位人才高消費現(xiàn)象十分突出，許多用人單位不顧客觀需求片面追求高學(xué)歷；地域歧視,河南人的形象近年來被大肆破壞，許多用人單位明確規(guī)定不招收河南人，還有的用人單位拒招東北人；相貌歧視，有些用人單位在挑選求職者時，優(yōu)先錄用相貌好的而不是能力強的;身高歧視，不少單位都對身高有限制規(guī)定，如有的用人單位規(guī)定男性不低于一米七,女性不低于一米六等；姓氏歧視,有的用人單位拒絕錄用姓“裴"的,理由是“裴”和“賠”同音，不吉利等等。（二）就業(yè)歧視與市場經(jīng)濟下的差別對待由于存在勞動力市場歧視導(dǎo)致的大量的持續(xù)的貧窮、失業(yè)率以及收入和財富上的差異,因此，無論是經(jīng)濟學(xué)家、社會學(xué)家,還是心理學(xué)家、哲學(xué)家等對于歧視存在和結(jié)果一直都很關(guān)注.即使當(dāng)就業(yè)歧視不存在時，勞動市場差異也是存在的。事實上，確認(rèn)就業(yè)歧視的最大困難在于，我們認(rèn)為即使在沒有歧視的一些情況下，也有較低收入的群體提交的很多就業(yè)歧視案件。例如，較低的社會經(jīng)濟地位與在低質(zhì)量學(xué)校中受到的低水平教育相關(guān)，因此，在美國就會出現(xiàn)許多黑人擁有較低的人力資本。人們不愿看到女性在受教育方面的不利地位，但是女性負(fù)擔(dān)了懷孕、撫養(yǎng)小孩等工作，這些是男性雇員很少肩負(fù)的。結(jié)果是,如果有男性工人可以被雇傭，雇主在雇傭某一年齡段的女性時要增加他所不能容忍的較高的預(yù)期成本.很明顯,對于許多工作來講,即使沒有“歧視”存在，有身體和大腦殘疾以及年齡大的個體對雇主有極少的吸引力。在一定程度上決定這種不同結(jié)果的是群體間的不同生產(chǎn)率,反就業(yè)歧視法律變成了提供加強反歧視任務(wù)幌子的偏好。在一定程度上受保護群體被基于偏好的歧視所擔(dān)保，還有基于生產(chǎn)率的原因,給予他們較低的報酬或者其它不同的對待，那么當(dāng)前未確認(rèn)偏好的方法也許有助于達到無歧視的均衡。然而,如果偏好的程度超過了任何一種經(jīng)濟性歧視的弊端，法律將通過反歧視的框架來提供福利。以上簡短的討論強調(diào)了差異不是歧視存在的一個充分條件。歧視能夠而且已經(jīng)影響了群體在收人方面的不平等，僅僅是這種差異的出現(xiàn)不構(gòu)成歧視的產(chǎn)生。例如，在沒有任何歧視的條件下,種族在教育基本水平的差異或者甚至在接觸毒品和酒精的早晚不同就可以導(dǎo)致就業(yè)結(jié)果的不同。在一個階段內(nèi)不存在歧視，不排除在更早的時期里存在歧視以及這種歧視所導(dǎo)致的潛在損害的可能性。因此，在勞動市場觀察到的差異可能不能反映那個領(lǐng)域的歧視，而可能是由于前一個時期發(fā)生的歧視而產(chǎn)生的結(jié)果（例如健康、家庭和教育）。有越來越多的文獻試圖確定在男性與女性、白人和非白人以及其它受保護個體的其它階層的不同經(jīng)濟福利中，有多大比重根源于歧視，以及那些是人力資本、個人偏好和事業(yè)心不同所導(dǎo)致的結(jié)果。一些文獻集中于通過研究同性戀和異性戀收入的不同來闡述這些觀點。我們知道許多個體和雇主歧視同性戀,雖然這種廣泛的偏見所導(dǎo)致的結(jié)果是，許多同性戀不再向雇主提供他們的性趨向。這種偏見是如何影響同性戀的勞動市場結(jié)果呢？一項研究在使用簡單的收入回歸后，發(fā)現(xiàn)“同性戀女性比單身和已婚女性掙錢要多，同性戀男性則比已婚男性甚至在某種程度上比單身異性戀男性收入要少”.假設(shè)這些發(fā)現(xiàn)是正確的，那么如何解釋？一般地，似乎已婚男性比未婚男性以及同性戀男性掙錢要多（后兩者收入基本相同），這是否表明同性戀并不重要，唯一重要的對收入的影響是：男性是否已婚?也許已婚男性更受到勞動力市場的重視，以至于他們在一年中的大部分時間都在工作。也許我們會想到，已婚男性工作更賣力或者更可靠,是因為他們需要支持一個家庭.或者，已婚男性工作不太努力但是在討價還價方面更有效,在既定的能力下有更多的理由來參考家庭需要索要更高收入。因為同性戀女性比已婚女性收入更多,各種收入差異不能簡單地用同性戀歧視來解釋,也有人猜測，婚姻（至少當(dāng)有小孩需要喂養(yǎng)的時候）造成了勞動力的性別分割,由于丈夫更多集中于工作而妻子更集中于家庭事務(wù)，導(dǎo)致男性更高的收入以及女性更少的收入。因此，同性戀比已婚女性收入更多可能不足為奇，但是為什么他們比未婚女性收入更多還是令人費解的(假定歧視不是-個解釋的話）。也許，打算結(jié)婚的單身女性對于婚姻效果（因此在她們的職業(yè)投資方面有較少的需求）的預(yù)期,解釋了為什么她們比同性戀女性收入少的原因.值得推測的是，作為同性戀影響偏好在方式上是否影響收人？例如，可以研究同性戀和未婚個體的大學(xué)教育選擇來研究女同志更多選擇未婚男性的專業(yè)（例如，商務(wù)、經(jīng)濟，很少有藝術(shù)和社會學(xué))，相反，同性戀男性是否在選擇大學(xué)專業(yè)上更像未婚男性。在一項差異的結(jié)果是否能夠作為歧視的證據(jù)之前,仍然需要更多的努力來進行必要的分析。二、經(jīng)濟法解決機制（一)經(jīng)濟法解決機制的概念及其特征

經(jīng)濟法解決機制是指將就業(yè)歧視問題交由市場和政府共同解決，市場基于效率至上的原則，通過對勞動力市場主體的用工行為進行成本與收益的分析來引導(dǎo)雇主做出是否采取歧視的行動。但市場調(diào)節(jié)機制存在固有的缺陷,主要體現(xiàn)在:某些歧視問題市場無法調(diào)節(jié)；抑或雖然能夠調(diào)節(jié)，但會由于對效率價值的過分追求而犧牲社會公平正義，所有這些都需要政府公權(quán)的介入。政府基于正義原則來彌補市場調(diào)節(jié)的不足，但政府管制也存在不足,不是管了應(yīng)該交由市場解決的問題，就是對正義的過分彰顯而犧牲了效率價值,這些不足同樣需要市場的及時調(diào)節(jié).就業(yè)歧視的經(jīng)濟法解決機制,就是在“市場調(diào)節(jié)←→政府管制”這樣的雙向運行中對就業(yè)歧視現(xiàn)象進行有效的調(diào)整并達到預(yù)期效果。它具有以下特征：

1.市場調(diào)節(jié)性。市場調(diào)節(jié)作為市場經(jīng)濟的內(nèi)生機制,其理論假設(shè)前提是相關(guān)市場的主體都是理性的,這種理性貫穿于市場主體對自身行為的成本效益進行分析的過程中，在自由平等的競爭中基于經(jīng)濟理性做出合理決策。如果自身行為通過市場調(diào)節(jié)帶來的是低成本高收益的結(jié)果,那么該主體就會積極從事此行為，這就是理性；相反，如果市場調(diào)節(jié)帶來的是高成本低收益的結(jié)果，該主體就會排斥和放棄此行為，這同樣也是基于理性的結(jié)果。

2.政府管制性。由于市場調(diào)節(jié)的不完善性,國家公權(quán)力的介入對于歧視問題的解決能夠起到重要的彌補作用。具體而言，這種作用體現(xiàn)在以下幾個方面:第一，通過公權(quán)力的介入，能夠針對歧視行為給被歧視者帶來的無效率問題進行有效的管制和救濟，通過對實施歧視行為者賦予法律責(zé)任等強制性手段，促使其將外部性內(nèi)在化以避免歧視，同時也使被歧視者獲得相應(yīng)的補償.換句話說,國家公權(quán)力的介入可以起到懲罰歧視者和救濟被歧視者的雙重作用，而且這種作用具有國家強制性的保障。第二,對于無法通過市場調(diào)節(jié)加以改變的歧視心理偏好,可以通過國家公權(quán)力的強有力干預(yù)得到解決，也就是說，國家公權(quán)力的管制對于人們的歧視心理偏好能夠起到強制性的改變作用。第三,由于市場調(diào)節(jié)手段重視效率至上，往往忽略對公平正義的追求，而體現(xiàn)國家意志的公權(quán)干預(yù)較市場調(diào)節(jié)手段在彰顯公平正義方面具有天然優(yōu)勢。

3。綜合運行性.經(jīng)濟法解決機制所要做的就是在社會經(jīng)濟運行的系統(tǒng)中使市場和國家機制各行其是，各盡所長，在相互配合的基礎(chǔ)上相得益彰。市場機制與政府機制是一對矛盾體，兩者既對立又統(tǒng)一.經(jīng)濟法在市場和國家這對矛盾體相互博弈的過程中，起到潤滑劑的作用,并力圖找到兩者的最佳契合點，即實現(xiàn)兩者的和諧，兼顧市場和政府的共同發(fā)展,在兩者的動態(tài)運行過程共同作用于就業(yè)歧視的治理行動中.

（二）經(jīng)濟法解決機制是解決就業(yè)歧視的理想路徑

就業(yè)歧視問題體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)失靈和政府管制缺陷的兩難境地，其形成機理與經(jīng)濟法的基本機理具有相通之處。具體表現(xiàn)

1。就業(yè)歧視體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)失靈

應(yīng)當(dāng)肯定的是，市場作為解決就業(yè)歧視問題的方式和力量具有一定的有效性，正如上文所分析的那樣，在完全競爭的市場條件下，從事歧視行為可能會產(chǎn)生高成本和低效益的不利后果，作為理性經(jīng)濟人的市場主體（用工主體)會基于利益最大化的考慮，不得不放棄歧視行為.然而，將市場作為解決就業(yè)歧視問題的手段也有著其天然的不足，主要體現(xiàn)在：

（1）市場對被歧視者的無效率是無能為力的。市場主體是否會采取歧視行為完全取決于歧視是否給其帶來高收益,當(dāng)歧視行為產(chǎn)生正效率,主體必將會采取歧視行為，現(xiàn)實生活中的諸多歧視現(xiàn)象便是有力的說明，可見歧視有時對于歧視者來說的確是有效率的,當(dāng)然也有無效率的時候。但是對于被歧視者來說，那必定是無效率的，因為沒有人會樂衷于遭受歧視,并以此為快樂。然而,對于被歧視者的無效率，市場是無能為力的，而且在市場的自發(fā)調(diào)節(jié)下，這種無效率狀態(tài)將會更加惡化.

（2）歧視心理偏好是無法通過市場調(diào)節(jié)加以改變的。由于我國是一個深受古代傳統(tǒng)文化觀念影響的國家，一些傳統(tǒng)文化觀念和意識根深蒂固，如男尊女卑、城鄉(xiāng)差異、等級森嚴(yán)等。這些不合理的傳統(tǒng)文化觀念內(nèi)含著一種歧視走向，而且隨著時間的長期積累會演化成一種歧視文化和心理，這種歧視文化和心理偏好也不是通過簡單的成本和收益分析就能夠加以改變的，即使是可以改變的,我們在分析某一歧視行為的成本收益所付出的信息成本也是非常巨大的，這一點也足以使我們對市場調(diào)節(jié)手段產(chǎn)生很大的困惑，從而導(dǎo)致人們對市場調(diào)節(jié)手段的質(zhì)疑和排斥。

(3）市場調(diào)節(jié)無法對抗不合理的政策導(dǎo)向.我國政府出于特定時期的國情和經(jīng)濟發(fā)展的客觀情況,制定相應(yīng)的就業(yè)政策和制度，對農(nóng)村富余勞動力進入城市或城市之間人口流動有許多限制措施，而很多地方政府也為了從本地區(qū)利益出發(fā)，制定一些限制農(nóng)村和外來勞動力的土政策，人為地制造城鄉(xiāng)差別和就業(yè)歧視，這些都非市場所能解決。

（4）單純的市場調(diào)節(jié)無法兼顧對公平正義價值的追求，不利于社會的穩(wěn)定與和諧。市場經(jīng)濟實踐證明，市場解決就業(yè)歧視問題的出發(fā)點在于對效率的考慮,通過成本和收益的分析來引導(dǎo)市場主體基于效率考量做出理性決策，但并不能考慮到對于公平正義這一人類永恒的情感和訴求的尊重。片面追求高效率,有可能會忽略對公平正義這一社會基本價值的兼顧，導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定和不和諧，進而影響社會的整體進步和發(fā)展.

2.就業(yè)歧視體現(xiàn)了政府管制缺陷

盡管政府管制作為彌補市場調(diào)節(jié)本身不完善的必要手段，但公權(quán)介入作為市場力量的替代手段并非都能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)和任務(wù)，畢竟政府管制也有很多難以克服的缺陷和局限性，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1)政府管制在某些情況下呈現(xiàn)出無效率性。有些歧視是有效率的，如果采取政府管制直接加以禁止反而體現(xiàn)出一種無效率性，這時，我們稱之為合理歧視。比如用工主體限制或拒絕雇傭年老的勞動力，我們不能通過政府管制一概予以禁止，因為雇主之所以要限制雇傭年老工人，并不是說他們比年輕工人效率低，而是因為判斷和具體評估工人的工作效率孰高孰低是件非常困難的事情，如果要想清楚地做出具體評估,恐怕所需信息成本是非常巨大的，從這一角度出發(fā)，我們不能通過政府管制一概予以禁止，否則必將遭受“非效率性”的責(zé)難。（2)體現(xiàn)政府管制的法律實施會使被歧視者和社會公共利益受損。國家公權(quán)力的介入可以起到懲罰歧視者和救濟被歧視者的雙重作用,而且這種作用具有國家強制力的保障.但有一點我們必須考慮到，規(guī)定有對歧視者進行懲罰內(nèi)容的法律一旦實施，就會迫使理性的雇主將法律規(guī)定的不利后果最小化，這一做法的直接后果就是使被歧視者利益受損,比如法律要求男女同工同酬，禁止性別歧視行為，那么雇主就會積極地在那些需要雇用婦女的崗位上采取以資本投入替代勞動投入等應(yīng)對法律規(guī)定的行動,從而就會減少被雇用者的就業(yè)機會，最終受損的還是被歧視者；同時，反歧視法對雇主所產(chǎn)生的直接或間接成本會以提高價格的形式轉(zhuǎn)嫁給消費者,最終導(dǎo)致消費者公共福利受損.

（4)政府管制在微觀層面上可能會降低企業(yè)效率。有的國家為了規(guī)制就業(yè)歧視,政府要求企業(yè)必須雇用一定數(shù)量或比例的特殊人群，一般都是弱勢人群(如殘疾人、婦女、年老失業(yè)人員等）。但是這種政策完全不考慮企業(yè)的效率和成本負(fù)擔(dān)，會給企業(yè)帶來不必要的成本增加并降低企業(yè)效率，因為這類照顧人群未必能滿足企業(yè)的需求,而且這一做法也無異于任意地剝奪了本可以通過公平競爭而獲得此工作崗位的其他不受特殊保護的人群的就業(yè)機會,有違公平之嫌。

(5)政府管制如不加以有效控制就會浪費社會資源.公權(quán)力管制需要成本付出，管制成本一般包括立法、執(zhí)法、司法成本及大量機會成本,其中，立法、執(zhí)法、司法成本是指國家立法機關(guān)制定反就業(yè)歧視專門法律法規(guī)，并由專門的反就業(yè)歧視機構(gòu)執(zhí)行以及國家司法機關(guān)就歧視問題進行法律適用、案件審理等活動所需社會資源的投入,其成本是巨大的;機會成本是指采用政府限定的措施會導(dǎo)致本來其他也許更為有效的措施不能采用的損失，如果對政府管制不加以有效限制，其付出的機會成本是令人難以接受的。當(dāng)然還有一種情況也應(yīng)當(dāng)值得注意，那就是當(dāng)政府濫用公權(quán)時可能會帶來社會成本的損失。

從以上的分析可以看出，就業(yè)歧視問題凸顯出市場調(diào)節(jié)失靈與政府管制缺陷的兩難境地,而作為新興法律事物的經(jīng)濟法，正是伴隨國家對社會經(jīng)濟生活適度干預(yù)而形成的法律。它基于市場失靈與政府缺陷的二元結(jié)構(gòu)，確立了自己調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的邏輯基點和路徑選擇，以市場與政府的互動結(jié)構(gòu)作為自身分析和解決社會經(jīng)濟問題的通常機制。因此，運用經(jīng)濟法這一解決機制來解決歧視問題無疑是一個很好的方案，經(jīng)濟法解決機制將成為解決歧視問題的理想路徑選擇。

三、反就業(yè)歧視法的經(jīng)濟學(xué)分析法律的經(jīng)濟學(xué)分析，特別對于反歧視的政策一直承受著很多批評,因為它用“簡化形式”的方法來對待復(fù)雜的社會和法律問題.在Ramirez(2004）的新古典范式中,他認(rèn)為，法經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域推動了“基于只能被成為`偽經(jīng)濟學(xué)`之上的對于種族的截面微觀分析”的發(fā)展。Ramirez認(rèn)為法和經(jīng)濟學(xué)主要包括理論分析，而對于種族偏見進行法律干預(yù)的效果以及對于經(jīng)濟代理人的實際行為的經(jīng)驗研究，為研究歧視的原因和結(jié)果提供了很有價值的參考資料.（一）我國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀與不足1。中國反就業(yè)歧視立法的現(xiàn)狀中國目前沒有專門的《反就業(yè)歧視法》，但相關(guān)的立法也有涉及平等就業(yè)和反就業(yè)歧視的規(guī)定.目前中國有關(guān)反就業(yè)歧視的法律淵源主要有：(1）憲法。《憲法》第33條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第42條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。這些憲法規(guī)范是所有反就業(yè)歧視法律規(guī)范的立法基礎(chǔ)，其中公民的平等權(quán)內(nèi)在地包括就業(yè)平等權(quán)。（2)法律?！秳趧臃ā返?條規(guī)定“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”,第12條規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視"，第46條規(guī)定“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬”，這些條文都涉及了勞動者平等就業(yè)和禁止就業(yè)歧視的內(nèi)容。此外，《殘疾人保障法》、《婦女權(quán)益保障法》對殘疾人就業(yè)、婦女就業(yè)以及禁止歧視等都作了規(guī)定。（3）行政法規(guī)。國務(wù)院《女職工勞動保護規(guī)定》、《殘疾人教育條例》、《工傷保險條例》、《勞動保障監(jiān)察條例》等有直接或間接地涉及禁止就業(yè)歧視的規(guī)定。

(4）部門規(guī)章。勞動部《關(guān)于女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》,民政部等《社會福利企業(yè)招用殘疾職工的暫行規(guī)定》、衛(wèi)生部和人事部《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等為法律、行政法規(guī)的實施提供了具體細(xì)則.

（5）地方性法規(guī)。如《北京市按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》、《北京市實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法>辦法》、《上海市婦女兒童保護條例》、《廣東省分散按比例安排殘疾人就業(yè)辦法》，這些涉及平等就業(yè)的規(guī)定主要在各個地方實施.

(6）我國批準(zhǔn)生效的國際公約和文件。我國于1980年批準(zhǔn)的《消除對婦女一切形式歧視國際公約》、1981年批準(zhǔn)的《消除一切形式種族歧視國際公約》、1990年批準(zhǔn)《對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》以及2005年批準(zhǔn)的《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》等也是我國反就業(yè)歧視法的組成部分.2。我國目前反就業(yè)歧視立法的不足

(1）就業(yè)歧視界定過窄，法律規(guī)定缺乏可操作性

目前的法律對就業(yè)歧視范圍的界定過于狹窄，無法覆蓋現(xiàn)實生活中存在的多種多樣的就業(yè)歧視現(xiàn)象。如《勞動法》第12條的規(guī)定主要包括民族、種族、性別和宗教歧視四類,難以涵蓋我國目前勞動力市場上大量存在的歧視現(xiàn)象。同時，有關(guān)就業(yè)歧視的界定主要針對的是直接歧視，而沒有將勞動就業(yè)中存在的大量間接歧視包括進去。此外，禁止就業(yè)歧視相關(guān)法規(guī)的適用范圍有限，很多受歧視勞動者根本無法獲得保護.一方面，我國《勞動法》側(cè)重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位之間的關(guān)系，而對處于求職階段的勞動者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系卻很少涉及,而現(xiàn)實生活中的就業(yè)歧視現(xiàn)象更多的是出現(xiàn)在后一類情況中。另一方面,根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員等不適用勞動法，這些人所遭遇的就業(yè)歧視問題不能運用現(xiàn)行《勞動法》的有關(guān)條款加以解決.

目前我國的反就業(yè)歧視立法基本上是原則性規(guī)定，對什么是就業(yè)歧視、如何判斷就業(yè)歧視、舉證責(zé)任如何分配以及承擔(dān)哪些法律責(zé)任等方面都缺乏配套的具體規(guī)范,這使得受歧視的勞動者根本無法依據(jù)這些規(guī)定主張權(quán)利和獲得救濟。例如《勞動法》第46條和《婦女權(quán)益保障法》第24條都規(guī)定了同工同酬，但對什么是同工同酬,什么構(gòu)成報酬歧視缺乏具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（2）積極行為存在不足,有的甚至加劇了就業(yè)歧視

針對勞動力市場上存在的各種就業(yè)歧視現(xiàn)象,我國政府采取了多種積極行為,但仍然存在很大的不足。例如,對婦女在懷孕和分娩期間,享受的工作資歷積累、待遇等缺乏相應(yīng)的規(guī)定；缺少對乙肝和艾滋病感染者的社會保障作出特殊保護規(guī)定。而且，有些積極行為不僅沒有起到預(yù)期的結(jié)果，甚至進一步加劇了歧視.例如，勞動部《企業(yè)職工生育保險試行辦法》要求企業(yè)必須為女職工交納生育保險費用，建立生育保險基金。該規(guī)定初衷在于對女職工進行特殊保護，但由于加重了企業(yè)招用女職工的負(fù)擔(dān),實際上反而成為企業(yè)不愿招用女職工的重要原因之一。又例如，國家法定的企業(yè)職工退休年齡是：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲.該規(guī)定的本意是為了照顧女性，但由于退休金的發(fā)放與工作年限有直接的關(guān)系，縮短女職工的工作年限不僅剝奪了老年女性的工作權(quán)利,而且使得女職工在享受退休金上處于不利地位.（3）司法、行政和憲法救濟途徑不完善

目前我國就業(yè)歧視的受害者缺乏司法救濟的途徑。根據(jù)我國《企業(yè)勞動爭議處理條例》以及《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視。同時,現(xiàn)有民事法律也沒有對就業(yè)歧視作出具體規(guī)定，受害人無法依法提起訴訟要求用人單位承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任.

現(xiàn)有的保障監(jiān)察制度亦不夠完善：首先，我國《勞動保障監(jiān)察條例》并沒有將就業(yè)歧視明確規(guī)定為勞動保障監(jiān)察事項之一，加上我國沒有專門的反就業(yè)歧視法,有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定分散在各種法律法規(guī)中,就業(yè)歧視現(xiàn)象并沒有得到各地勞動監(jiān)察部門的應(yīng)有重視，沒有被單獨作為一項違法行為來看待.其次，地方政府沒有認(rèn)識到勞動保障監(jiān)察的重要性,對勞動保障監(jiān)察制度的建設(shè)不是特別重視，投入十分有限,很多地方的勞動監(jiān)察機構(gòu)的經(jīng)費無法得到保障、人員配備不充分、硬件設(shè)施跟不上,無法很好地履行勞動保障監(jiān)察的職責(zé)，導(dǎo)致受歧視的勞動者無法獲得充分的行政救濟。

（4）我國《憲法》有關(guān)就業(yè)平等權(quán)的規(guī)定缺乏規(guī)范效力，受歧視的勞動者無法獲得憲法救濟?！稇椃ā窇?yīng)該是具有最高規(guī)范效力的國家根本大法,但由于沒有建立違憲審查制度，很多侵犯公民憲法平等權(quán)的法律法規(guī)不能得到及時清理和制止.這些規(guī)定一方面是就業(yè)歧視現(xiàn)象在法律上的體現(xiàn)，另一方面又是維持現(xiàn)有就業(yè)歧視現(xiàn)象的一個重要的制度性原因。以戶籍歧視為例,勞動部1994年頒布的《農(nóng)村勞動力跨省流動就業(yè)管理暫行規(guī)定》對跨省招用農(nóng)村勞動力進行了限制.此外，地方性法規(guī)政策中也許多與戶籍歧視有關(guān)的規(guī)定，如《廣東省流動人員勞動就業(yè)管理條例》和《上海市單位使用外地勞動力管理規(guī)定》都對用人單位招用外地勞動力進行限制,《上海市外來人員綜合保險暫行辦法》對外勞勞動者享受的社會保險待遇做出不同本地勞動者的特殊規(guī)定。此外，我國目前沒有憲法訴訟制度，受歧視的勞動者也無法依據(jù)《憲法》的有關(guān)規(guī)定提起憲法訴訟。

（二)我國反就業(yè)歧視立法的完善

1。美國反就業(yè)歧視法對我國相關(guān)，立法的啟示(1）美國的反就業(yè)歧視法律美國聯(lián)邦政府頒布了兩套規(guī)定:一是對幾乎所有雇主都適用的非歧視性要求，有1963年的《平等工資法》，禁止同種工作因性別不同而存在差別;1964年《民權(quán)法案》第7條款，禁止種族、膚色、宗教、原籍國別或性別方面的歧視，此外還有1967年《就業(yè)中的年齡歧視法案》、1973年《恢復(fù)就業(yè)資格法案》、《1991民權(quán)法案》等.二是聯(lián)邦政府合同配套計劃實施，制定出確認(rèn)行動計劃，確保受保護群體(如非白人和女性）的成員在就業(yè)、提升和留職方面的地位得到增強。從法律重要性的任何一種方法判斷，美國反歧視法律一直占有重要性的地位.美國反歧視法的第一階段的目標(biāo)是達到對所有工人的無顏色對待.在第二階段，反歧視法是作為改善那些在市場中處于不利條件的受到無色對待的人們的經(jīng)濟地位：如黑人,女性，老齡人以及殘疾人.這種方式比起能夠更有效的將福利給予這些群體的福利立法來講具有更少的社會分割性。這種明確確認(rèn)行動的支持者斷言，即使如果沒有效率以及可以彌補歧視,它促使社會福利的提升。然而，經(jīng)過一段時間，這些政策的反對者由于看到反歧視法律的剩余變得越來越冷漠，已經(jīng)開始看到這樣一種趨勢，在最近的立法設(shè)計中,美國開始削減教育中的肯定行為以及其它的政府作用。反歧視法的另一個目標(biāo)是阻止世界各國持續(xù)導(dǎo)致一些不良結(jié)果的各種類型的種族戰(zhàn)爭。睿智的反歧視法律和政策能夠有助于降低這種對立，阻止任何形式的分割。另一方面，社會科學(xué)證據(jù)表明當(dāng)肯定行為計劃推行的侵略性太強的話,將會產(chǎn)生憤怒的反擊.那么，找到這樣一個正確的平衡成為反歧視法律和政策的一個重要因素。（2）美國反歧視法律對我國反歧視立法的啟示從以上分析可以看出，要完善我國反就業(yè)歧視立法,必須要解決好以下問題：第一，在法律上明確規(guī)定歧視與差異的區(qū)別，界定就業(yè)歧視的定義及其外延和內(nèi)涵.這種明確的界定可以增強法律的可操作性以及減少訴訟的出錯率。第二,確立就業(yè)歧視判斷規(guī)則的自然因素和社會因素。所謂自然因素是指起因于自然的個人因素，是自然造成的，因而是不可選擇的，這類因素包括性別、膚色、種族、相貌、身高、血型、國籍、地域等；所謂社會因素則是由個人后天通過學(xué)習(xí)而形成的,如能力、經(jīng)驗、知識等。就勞動者的自然因素而言，原則上用人單位不能對其進行限制，因為勞動者的自然因素是不可選擇和無法改變的，任何組織和個人都無權(quán)基于自然因素而給勞動者設(shè)置不平等的待遇。但基于社會普遍認(rèn)同的行業(yè)特殊需要除外.否則，即構(gòu)成了針對勞動者自然因素的就業(yè)歧視。第三,加強公民的法律意識.有些群體在明顯受到歧視對待時不能及時運用法律武器維護自己的合法權(quán)益.一方面,由于法律意識淡??；另一方面，由于我國目前的勞動力市場狀況，勞動者的含意就業(yè)機會較少，一般情況下不去選擇與用人單位發(fā)生法律糾紛的方式來解決工作中遭遇的歧視問題。這在一定程度上助長了雇主的歧視行為。因此,必須加強保護勞動者相關(guān)法律的宣傳。使勞動者知曉自己的合法權(quán)益，一旦收到傷害，可以到法院有效起訴。第四，從制度的源頭上治理歧視，必須加強對含有就業(yè)權(quán)限制內(nèi)容的規(guī)范性文件進行審查。第五,加強對于就業(yè)歧視訴訟的激勵，確立就業(yè)歧視的法律救濟途徑有必要擴大勞動爭議受案范圍，把平等待遇方面的爭議作為勞動爭議的一種加以調(diào)整。而就業(yè)機會爭議則可以視為一種準(zhǔn)勞動爭議，準(zhǔn)用勞動爭議的處理機制,并將其納入勞動爭議受案范圍，以使勞動者的就業(yè)權(quán)得到勞動法的保護。第六,建立適于勞動者申訴的法律機制，成立反就業(yè)歧視專門機構(gòu)。盡管我國存在著大量就業(yè)歧視現(xiàn)象,但是訴訟案件或者勝訴案件較少,很大程度上是由于勞動者找不到合理的維權(quán)部門，無法通過合理的渠道維護自己的合法權(quán)利。如果成立專門的部門處理就業(yè)歧視問題，可以更好地維護勞動者的就業(yè)權(quán)。第七，規(guī)定實施就業(yè)歧視行為的用人單位的法律責(zé)任,包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任.2.我國反就業(yè)歧視立法的完善

（1）就業(yè)歧視的界定.應(yīng)明確就業(yè)歧視的內(nèi)容，第一、拓寬反就業(yè)歧視法的適用范圍，凡我國勞動者的合法勞動就業(yè)行為都應(yīng)受《反就業(yè)歧視法》的調(diào)整，凡我國勞動者在勞動就業(yè)過程中發(fā)生的就業(yè)歧視現(xiàn)象都應(yīng)受到《反就業(yè)歧視法》的調(diào)整，都可以依據(jù)《反就業(yè)歧視法》獲得保護；第二、明確規(guī)定歧視的涵義，將所有的就業(yè)歧視類型都納入調(diào)整范圍，不僅要禁止就業(yè)中的故意歧視、直接歧視，還要禁止事實上導(dǎo)致歧視的行為、間接歧視；第三、將發(fā)生在就業(yè)過程中各個階段的就業(yè)歧視現(xiàn)象都包括進來，即《反就業(yè)歧視法》中所指的就業(yè)歧視包括勞動者在求職過程、取得報酬、休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、享受就業(yè)服務(wù)、享受社會保險和福利、提請勞動爭議處理等過程中發(fā)生的各種各樣的歧視現(xiàn)象；第四、應(yīng)當(dāng)將所有形態(tài)的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調(diào)整范圍，可以考慮通過列舉與一般條款相結(jié)合的辦法，在有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定中將各種比較典型的就業(yè)歧視類型，比如性別、戶籍、健康、身高、年齡歧視等列舉出來，同時用“等”字作為兜底條款,以備必要時擴張解釋。

（2)就業(yè)歧視認(rèn)定的“工作相關(guān)資格”原則。反就業(yè)歧視法涉及到保障平等就業(yè)與用人單位自主權(quán)之間存在的矛盾.一般來說,用人單位基于工作崗位本身特點對勞動者差別對待，屬于行使用人自主權(quán)的合理范圍，不構(gòu)成歧視；如果以與工作本身無關(guān)的理由差別對待勞動者，則屬于歧視。因此,應(yīng)當(dāng)制定“工作相關(guān)資格”，借以認(rèn)定就業(yè)歧視。根據(jù)“工作相關(guān)資格"原則，用人單位在用人選擇上，應(yīng)該基于工作性質(zhì)、需求以及員工工作能力或此類相關(guān)因素進行選擇，不得隨心所欲地制定招聘標(biāo)準(zhǔn)，換言之，用人單位必須證明其所限制求職者的資格是與工作有關(guān)聯(lián)性的。

(3）舉證責(zé)任與抗辯事由.關(guān)于認(rèn)定就業(yè)歧視的舉證責(zé)任，要打破傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”原則，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到用人單位方面，即受害人只須證明受到差別對待，即可推定認(rèn)為用人單位存在歧視，雇主必須用證據(jù)推翻歧視的假設(shè)，如果他不能提供客觀的有效的證據(jù)來證明差別對待是合理需要的，則可判定歧視成立。具體來說，可以借鑒美國法在這方面的規(guī)定：在直接歧視中，受害人只需證明用人單位以法律禁止的就業(yè)歧視行為作為其雇用措施的一部分,用人單位欲免除其責(zé)任，可以主張“真實職業(yè)資格”抗辯，認(rèn)為勞動者的性別、年齡、身高等是一種“真實職業(yè)資格”，對企業(yè)的正常營運是合理需要的；在間接歧視中，受害人必須證明用人單位所使用的雇傭措施會負(fù)面影響就業(yè)歧視相關(guān)法律所保護的特定群體的利益，用人單位欲免除其責(zé)任，可以主張“營運需要”之抗辯，認(rèn)為其所采用的“中性選擇措施”對其事業(yè)營運是“合理需要”；在“反向歧視”案件中,用人單位可以主張該雇用措施依據(jù)積極行動方案做成的，勞動者則必須舉證說明用人單位所采取的積極行動方案不合法。

(4)法律責(zé)任.可借鑒美國經(jīng)驗,規(guī)定禁止令、復(fù)職、積欠工資、晉升以及損害賠償?shù)染葷绞?，其中造成受害人損害的賠償責(zé)任，應(yīng)包括訴訟費用，對故意歧視的，要規(guī)定懲罰性的賠償責(zé)任,以有效遏制違法行為和保護受害者。另外,還應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國現(xiàn)有的民事救濟體系以及其他相關(guān)規(guī)定，構(gòu)建符合我國國情的法律救濟體系。例如,如果就業(yè)歧視給受害人造成精神損害的，受害人還可以主張精神損害賠償。（5)完善消除歧視的積極行為的立法，為勞動者提供積極性保障措施一方面，加強立法填補現(xiàn)有法律上的空白,比如可借鑒美國工作場所性騷擾的立法，將工作場所性騷擾分為交換式性騷擾和敵意環(huán)境性騷擾，不同類型性騷擾中用人單位承擔(dān)不同的責(zé)任；另一方面，改進我國現(xiàn)有積極行為中存在的不足，完善各種積極措施，比如國家應(yīng)采取得力措施將女性生育成本社會化,避免用人單位因女性生育成本全部由自己承擔(dān)而不愿雇傭女性勞動者，為此應(yīng)建立社會化的生育保險制度，還可考慮規(guī)定男性職工在其妻子生育時也可享受產(chǎn)假。(6）建立相應(yīng)的反就業(yè)歧視訴訟制度，為受害者提供司法救濟

目前就業(yè)歧視并沒有納入勞動爭議的受案范圍，然而無救濟則無權(quán)利，基于保護勞動者的合法權(quán)益以及立法的完整性考慮，可以通過最高人民法院司法解釋的形式，將就業(yè)歧視作為勞動爭議處理，納入現(xiàn)行勞動爭議的受案范圍。同時,可以考慮擴大行政訴訟和民事訴訟的受案范圍，實現(xiàn)對受害者的司法救濟:公務(wù)員在就業(yè)中發(fā)生歧視的,則認(rèn)定行政機關(guān)的行為侵犯了勞動者在勞動上的平等權(quán)，構(gòu)成行政侵權(quán)，受歧視的公務(wù)員可以對其所在的機關(guān)提起行政訴訟，例如公務(wù)員招考過程中所涉及的身高、體重的限制以及對乙肝攜帶者做出的排斥等實際上都侵犯了公民的就業(yè)平等權(quán)；一般勞動者在就業(yè)中受到歧視的，可以認(rèn)定用人單位侵犯勞動者作為民法上的人所享有的一般人格權(quán)，受侵害的勞動者可以提起侵權(quán)行為訴訟，要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（7)加強勞動監(jiān)察制度,為受害者提供行政救濟

2004年通過的行政法規(guī)《勞動保障監(jiān)察條例》在實踐中效力有限，不能對各級地方政府起到很好的規(guī)范和約束作用，因此,應(yīng)盡快制定專門的《勞動保障監(jiān)察法》,從法律明確各級政府在勞動監(jiān)察制度建設(shè)中的作用，并且要規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。同時要求各級政府加強投入,為勞動監(jiān)察機構(gòu)配備相應(yīng)的人員和物質(zhì)條件,為勞動監(jiān)察工作提供有利的執(zhí)法環(huán)境，保證勞動監(jiān)察機構(gòu)有效地履行勞動監(jiān)察職責(zé),最終為就業(yè)歧視的受害者提供有力的行政救濟。

(8）建立違憲審查制度，為受害者提供憲法救濟

針對有些地方政府從地方保護主義出發(fā)而頒布的各種影響平等就業(yè)的歧視性法規(guī)、規(guī)章和各種決定，應(yīng)當(dāng)建立專門的違憲審查機關(guān)，加強對違憲、違法的法規(guī)、規(guī)章和文件的清理，清除現(xiàn)有的與就業(yè)歧視有關(guān)的消極性規(guī)定。2004年全國人大法工委增設(shè)了一個法規(guī)備案審查室，對規(guī)范性文件的合憲性進行審查。這一審查采取被動審查和主動審查相結(jié)合的方式，有關(guān)的國家機關(guān)、公民和組織都可以向全國人大常委會提請審查。經(jīng)審查,如果確認(rèn)法規(guī)違法、違憲，按照法律規(guī)定的程序，可以撤銷相應(yīng)的規(guī)定，也可以要求制定機關(guān)自己改正。這向建立違憲審查制度邁出了一小步，但仍有許多不足：法規(guī)備案審查室只是一個辦事機構(gòu)，不是一個有違憲審查權(quán)的權(quán)力機構(gòu),難以有效履行違憲審查的職責(zé),其審查范圍也較窄。為貫徹依法治國，建議立法建立專門的違憲審查機構(gòu)和完善的違憲審查程序.從長遠看，在條件許可的情況下，可以考慮借鑒德國憲法訴愿制度的有關(guān)規(guī)定,建立符合我國國情的憲法訴訟制度，允許個人在其基本權(quán)利受到侵犯時提起憲法訴訟，實現(xiàn)憲法基本權(quán)利的司法化。結(jié)語綜上所述,反歧視立法爭論對象主要集中在三個問題上：第一是同工同酬問題.1963年美國頒布《同酬法》規(guī)定對于從事技能、責(zé)任和體力要求相等并且工作條件相似的工作的男女勞動者，雇主必須支付相等的報酬,實行同工同酬原則；英國政府于1970年頒布《同酬法》。同工同酬做法在消除性別工資差別方面是奏效的,也帶來一種不良傾向，導(dǎo)致女性雇傭水平的下降，而且事實上,女性集中在工資相對較低的職業(yè)里,男性則大多集中于高工資的職業(yè)中，同工同酬沒有要求雇主在對待具有相同生產(chǎn)率的人提供相同的就業(yè)和晉升機會.如果要想消除勞動力歧視,法律就不僅要求雇主對具有相同生產(chǎn)率的人支付相同的工資，而且應(yīng)當(dāng)要求他們?yōu)榫哂邢嗤a(chǎn)率的人提供相同的就業(yè)和晉升機會。第二是可比價值問題。基于同工同酬的問題，可比價值原則把同工同酬原則推廣到要求對類似的或可比工作提供相同的報酬。具體來說,可比價值是利用專家來根據(jù)各種工作所需要的知識、解決問題的能力、責(zé)任大小、工作的物理條件,以及其他各種可能的特點來分別給它們分配點數(shù),具有相同點值的工作將獲得同樣的工資，而獲得較高點值的工作則將獲得較高的工資?？杀葍r值支持者認(rèn)為職業(yè)是被隔離的，所以，雇主不僅對相同的工作付相同的工資，而且對可比價值的工作付相同的工資.反對者認(rèn)為可比價值會削弱價格機制的作用，一些人增加了工資,有相當(dāng)多的人也會失去雇傭機會.此外,可比價值提高了被保護群體主導(dǎo)的職業(yè)工資水平，削弱了他們尋求其它職業(yè)的動力,從而不僅不會減輕職業(yè)分離,反而會強化職業(yè)分隔。第三是雇傭配額問題.1965年,美國聯(lián)邦政府實施了合同配套計劃，目的在于責(zé)成廠商制定計劃改變婦女和少數(shù)民族成員所面臨的就業(yè)機會不平等的問題，結(jié)果是確立了雇傭配額，對雇主的雇傭活動和晉升活動產(chǎn)生了較大的影響,但是也產(chǎn)生了很大的爭議。反對者認(rèn)為數(shù)字雇傭目標(biāo)引起了對白人和男性的反向歧視，因為有些合格的白人和男性得不到雇傭,這個計劃給少數(shù)群體提供了免受市場競爭力量的庇護，削弱了市場競爭。為了徹底廢止就業(yè)歧視行為，保證勞動者的平等就業(yè)權(quán)的真正實現(xiàn),我國必須在現(xiàn)行《勞動法》的基礎(chǔ)上，依據(jù)《憲法》,借鑒國際勞工組織通過的第100號《男女勞工同工同酬公約》、第111號《歧視（就業(yè)與職業(yè))公約》，以及發(fā)達的市場經(jīng)濟國家如美國1963年《同酬法》、1964年以及1991年《民權(quán)法》系列立法體系等系列公約、法律之規(guī)定,吸取其精華，立足我國國情，以我國《憲法》為基本依據(jù),在我國現(xiàn)行《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章有關(guān)禁止就業(yè)歧視之條款的基礎(chǔ)上，制定一部禁止就業(yè)歧視的統(tǒng)一性立法。其內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)以下基本精神:1.拓寬我國禁止就業(yè)歧視的法律法規(guī)之適用范圍，凡是我國公民的合法勞動就業(yè)行為，均應(yīng)受到禁止就業(yè)歧視法的保護。2。禁止就業(yè)歧視法的條款應(yīng)涵蓋就業(yè)機會平等、就業(yè)待遇平等、就業(yè)安全保障平等以及就業(yè)服務(wù)平等,禁止民族型、種族型、性別型、宗教型、黨派型、戶籍型等各種類型的就業(yè)歧視,尤其要淡化性別、戶籍等因素對就業(yè)的影響,突出對女性勞動者的就業(yè)平等權(quán)和農(nóng)村勞動者的就業(yè)平等權(quán)保護等內(nèi)容。3。除了明確規(guī)定違反此法者應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任,即行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任的原則規(guī)定外,還應(yīng)制定具體的包括量化標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的可操作性制裁、懲罰條款。我國禁止就業(yè)歧視的政府未來政策取向制度型歧視仍然是當(dāng)前勞動力市場歧視的主要特征。制度性歧視主要是由于制度不銜接,體制摩擦而引起的，這種就業(yè)歧視現(xiàn)象常常在轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟中出現(xiàn)。由學(xué)者認(rèn)為:“如果城市政府的歧視性就業(yè)政策延續(xù)下去,中國經(jīng)濟發(fā)展和改革所要求的任務(wù)就會被無限期地擱置”，“就業(yè)歧視將貽誤中國改革”,“政府應(yīng)把反對就業(yè)歧視，促進公平就業(yè)作為重要的任務(wù)來抓?！敝袊膭趧恿κ袌鍪巧鐣髁x市場經(jīng)濟體系的重要組成部分。勞動力市場的制度建設(shè)既要考慮社會經(jīng)濟發(fā)展的制度遺產(chǎn),也要結(jié)合自身的稟賦結(jié)構(gòu)，使勞動力市場的運行在公平和效率之間得到最佳的平衡。因此從長遠看來，中國進行反就業(yè)歧視立法具有如下重要價值:第一,實現(xiàn)人類基本價值——正義的需要。正義的價值要求工作崗位向每一個主體保持平等開放的可能性，要求消除就業(yè)歧視、實現(xiàn)平等就業(yè)。第二，保障基本人權(quán)的需要。平等權(quán)是法治國家所保障的公民基本人權(quán)，就業(yè)平等權(quán)是平等權(quán)在就業(yè)領(lǐng)域的延伸和具體化.用人單位以同工作性質(zhì)和需要無關(guān)的原因、隨意地進行聘任、給予區(qū)別待遇必然會侵害公民的基本人權(quán)，況且“不歧視加上法律之前人人平等和法律不加歧視給予平等保護是保護人權(quán)的一項基本原則"，為此,國家有必要立法以反對就業(yè)歧視以保障基本人權(quán)。第三，“和諧社會”的訴求.中國共產(chǎn)黨十六屆四中全會提出了建設(shè)“和諧社會"的發(fā)展目標(biāo)，而和諧社會的第一個特征就是社會階層之間的相互開放和平等進入.我國目前正面臨嚴(yán)峻的就業(yè)問題、貧富差距問題,如果不能夠在程序上保證各群體的包括平等就業(yè)在內(nèi)的勞動權(quán)利，很有可能會造成某種社會動蕩和不安。就業(yè)歧視涉及人的生存權(quán)，有必要制定反就業(yè)歧視法,為構(gòu)建和諧社會提供法制保障。主要參考文獻［HYPERLINK”http：///qqf/weizhang.asp？id=37598”\l”2#2”\o”轉(zhuǎn)到正文注源［2］"1]婁耀雄。我國“就業(yè)歧視”的法理分析及對策［J］.北京郵電大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2004（3)：63—64。

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