醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的制度重構(gòu)

醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的制度重構(gòu)

醫(yī)療損害的技術(shù)鑒定是在醫(yī)療損害賠償程序中，對醫(yī)療行為的整個過程進行審查和分析，遵守科學規(guī)律和醫(yī)療糾紛的規(guī)章制度，并確定醫(yī)生是否存在錯誤和異?；顒印Ｄ壳?醫(yī)療糾紛已成為社會公眾更多議論的話題,起訴到法院要求依法解決的醫(yī)療法律案件日趨增多,醫(yī)療賠償案件審理結(jié)果能否公正,更是公眾關(guān)注的熱點。而醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的公正,直接影響醫(yī)療賠償案件審理的公正,這是因為醫(yī)療損害技術(shù)鑒定是明確醫(yī)方是否構(gòu)成醫(yī)療損害及構(gòu)成醫(yī)療損害時責任分擔的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的結(jié)果作為醫(yī)療糾紛案件判斷責任的關(guān)鍵證據(jù),直接關(guān)系到對醫(yī)療損害賠償案件能否作出正確裁判的問題。一、首次醫(yī)療事故鑒定的管轄從我國目前的鑒定體制來看,醫(yī)療損害技術(shù)鑒定主要有兩種方式:一是醫(yī)學會鑒定專家組進行的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定;二是通過司法鑒定部門進行的因果關(guān)系鑒定即司法鑒定。醫(yī)療事故鑒定的法律依據(jù)是2002年國務院公布的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)第21條:設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學會和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣(市)地方醫(yī)學會負責組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學會負責組織再次鑒定工作。必要時,中華醫(yī)學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作。司法鑒定的依據(jù)是《民事訴訟法》第72條的規(guī)定,法院有權(quán)委托有關(guān)鑒定機構(gòu)對涉案的醫(yī)事專門性問題進行鑒定,這種醫(yī)療損害技術(shù)鑒定就是司法鑒定。這兩種鑒定都是法院審理醫(yī)療損害賠償訴訟的證據(jù),都可以單獨作為認定是否存在醫(yī)療過錯的依據(jù)。自2002年至今,《條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》實施已7年有余,《條例》在當時出臺,是希望能緩解日益突出的醫(yī)療糾紛,可現(xiàn)在看來,實施效果并不理想。經(jīng)過醫(yī)療事故鑒定或判決以后,不服醫(yī)療事故鑒定、不服法院判決、不斷上訪的醫(yī)療糾紛仍然屢見不鮮。這說明目前雙軌制的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度存在并不完善之處,其表現(xiàn)出來的主要問題有:(一)關(guān)于醫(yī)療事故鑒定問題在醫(yī)學會系統(tǒng)內(nèi)部,也不乏不同級別的醫(yī)學會所做的醫(yī)療事故鑒定互相矛盾的案例。醫(yī)療事故認定率過低與患者對于醫(yī)學會醫(yī)療事故鑒定的不信任,容易導致醫(yī)療糾紛朝著非理性和私力救濟的方向發(fā)展,引發(fā)大量的醫(yī)患糾紛。以北京市海淀區(qū)人民法院審理案件的醫(yī)療事故的認定率為例,2002年9月到2003年3月受理醫(yī)療糾紛案件42起,在40起委托進行的醫(yī)療事故鑒定中被認為構(gòu)成醫(yī)療事故的只有一起。2006年,南京市鼓樓區(qū)法院受理醫(yī)患糾紛案件在80件以上,這些案件通過醫(yī)療事故鑒定,結(jié)論構(gòu)成醫(yī)療事故的尚不足4%。而不同級別的醫(yī)學會所做的醫(yī)療事故鑒定互相矛盾的一個典型案例是2005年南京市鼓樓區(qū)判決的張家福訴南京市胸科醫(yī)院醫(yī)療糾紛案。該案件拖延達6年之久,前后做了3次醫(yī)療事故鑒定,鑒定組織者分別是南京市醫(yī)學會、江蘇省醫(yī)學會、中華醫(yī)學會。前兩個醫(yī)療事故鑒定結(jié)論都是不構(gòu)成醫(yī)療事故,最后中華醫(yī)學會的鑒定結(jié)論卻是:本事故爭議屬于二級丁等醫(yī)療事故,醫(yī)方應承擔主要責任。最后法院判決采納了中華醫(yī)學會的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論。有資料顯示,從2002年底到2004年8月31日,中華醫(yī)學會共鑒定37起醫(yī)療爭議病例,其中就否定了30起省級醫(yī)學會做出的醫(yī)療鑒定,否定率占鑒定總數(shù)的82%,這一現(xiàn)象不得不引起人們的深思。(二)醫(yī)療糾紛案件中本不解由于司法鑒定的組織者、鑒定者和鑒定方式與醫(yī)療事故鑒定都存在差異,導致在司法實踐中,常會出現(xiàn)醫(yī)療事故鑒定認為不構(gòu)成醫(yī)療事故、醫(yī)院對損害結(jié)果不負責任,但是司法鑒定卻認為醫(yī)院存在醫(yī)療過錯,應當負責的案例。而這種時候,法院往往采納司法鑒定的結(jié)論,醫(yī)療事故鑒定受到了冷遇。在這方面,一個比較有代表性的案例是蔡叔君訴海南屯昌醫(yī)院醫(yī)療損害賠償案件。2004年4月,蔡叔君以屯昌醫(yī)院誤傷誤切甲狀旁腺,構(gòu)成醫(yī)療過錯為由,向屯昌縣人民法院提起訴訟。法院委托海南省醫(yī)學會進行鑒定,經(jīng)鑒定,確認蔡叔君的情況不屬醫(yī)療事故,也不存在醫(yī)療過錯,僅建議屯昌醫(yī)院對蔡叔君給予必要的治療費用補償。蔡叔君不服要求法院委托國家司法部鑒定中心再次鑒定。2004年9月,國家司法部鑒定中心作出的鑒定書確認,屯昌醫(yī)院對蔡叔君實施的手術(shù)存在醫(yī)療過失,推翻了海南省醫(yī)學會作出的錯誤結(jié)論。最后法院以司法鑒定為依據(jù),以調(diào)解結(jié)案結(jié)束了長達10年的醫(yī)療過失糾紛。又如,在上海,司法部司法鑒定中心截至2002年,鑒定的300多例醫(yī)療糾紛中,大概有80%的案例原來被醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會鑒定為不是醫(yī)療事故,而到了這里則被鑒定為醫(yī)院應承擔相應責任。在司法實踐中,法院委托進行的醫(yī)療事故鑒定雖然構(gòu)成率低,但是判決醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的醫(yī)療糾紛案件所占比例卻很高。這是因為法院在最后認定案件性質(zhì)和醫(yī)方責任時,往往是以司法鑒定結(jié)論為最終判斷依據(jù)的。在北京市法學會民商法學研究會成立20周年的研討會上,北京市高級法院法官陳特介紹說,由于目前的醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)是與醫(yī)院之間有著千絲萬縷聯(lián)系的醫(yī)學會組織,所以醫(yī)療鑒定結(jié)論的客觀性很難保證。北京市法院在審理醫(yī)療糾紛案件中,對于5種雖然不構(gòu)成醫(yī)療事故的情況,也將判決醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任:1.雖然經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故,但是經(jīng)法院對案件的審理,認為醫(yī)院在處理該病例時有明顯的處理不當或者過失,按照民法通則將判決醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任;2.法院在審理案件中發(fā)現(xiàn)醫(yī)院有修改病歷的行為,造成鑒定結(jié)果不真實;3.醫(yī)院在治療中由于使用了假藥延誤了患者治療;4.有證據(jù)證明對患者救治的醫(yī)務人員本身沒有合法資質(zhì);5.醫(yī)院沒有對患者和家屬盡到告知義務的情況,也將判決醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。二、我國醫(yī)療領(lǐng)域標準評估體系的理性思想(一)鑒定機構(gòu)的性質(zhì)主要有政府鑒定和醫(yī)療事故鑒定目前雙軌制的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度在醫(yī)療訴訟中之所以出現(xiàn)了諸多問題,究其原因,還是體制本身存在不合理之處。其中最主要的問題是醫(yī)學會組織的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的性質(zhì)比較模糊。醫(yī)療事故鑒定是行政鑒定還是司法鑒定,與司法鑒定有何區(qū)別?這在醫(yī)學界、法學界和社會中一直存在不同的認識。在此,筆者試圖正本清源,探究兩種醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的法律性質(zhì)與效力。所謂司法鑒定是指在訴訟過程中對案件中的專門性問題,由司法機關(guān)指派或當事人委托,聘請具有專門知識的人對專門性問題作出判斷的一種活動。司法鑒定既不是行政行為,也不是司法行為,它的基本性質(zhì)是科學性與法律性的統(tǒng)一,法律性、中立性和客觀性是它的本質(zhì)屬性。根據(jù)我國訴訟法的相關(guān)規(guī)定,司法鑒定結(jié)論是一種獨立形式的對案件的審理起著決定性作用的法定證據(jù)。行政鑒定是行政主體在依法行使行政管理權(quán)時,對于遇到的專門性問題委托所屬的鑒定機構(gòu)或者法律、法規(guī)所設(shè)立的鑒定機構(gòu)進行鑒定的行為。行政鑒定強調(diào)的是由鑒定組織或機構(gòu)作為鑒定主體,鑒定活動認為是一種組織行為,而非個人行為。由于行政鑒定是不平等的主體之間進行的一種科學鑒定活動,在鑒定委托方面,具有濃厚的行政指令性的特點,行政相對人不具有選擇鑒定機構(gòu)的可能。醫(yī)療事故鑒定是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)作出警告、責令限期停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等行政處罰決定以及對醫(yī)務人員依法給予行政處分或者紀律處分的事實依據(jù),帶有典型的行政鑒定特點。醫(yī)療事故鑒定與司法鑒定的不同主要存在以下幾個方面:1.鑒定的組織者和鑒定人員的組成不同根據(jù)《條例》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》的規(guī)定,醫(yī)學鑒定由醫(yī)學會負責組織。醫(yī)學會是掛靠衛(wèi)生行政機關(guān),由政府出資設(shè)立并由政府官員管理的學術(shù)團體。醫(yī)療事故鑒定的組成人員,根據(jù)《條例》第21條、第23條的規(guī)定,省、市兩級醫(yī)學會分別組建轄區(qū)范圍內(nèi)的醫(yī)學專家?guī)?專家?guī)斐蓡T就是當?shù)馗骷夅t(yī)療機構(gòu)的具有高級技術(shù)職稱的專家,由雙方當事人從專家?guī)熘绣噙x醫(yī)學專家參加醫(yī)學鑒定。司法鑒定的組織者是司法鑒定機構(gòu),司法鑒定機構(gòu)隸屬于不同的司法機關(guān),是在司法行政機關(guān)登記注冊并受其監(jiān)督的公益性社會組織。司法鑒定是由司法鑒定機構(gòu)組織兩名以上具備司法鑒定人資格的法醫(yī)學專家主持鑒定,同時可特邀或聘請臨床醫(yī)學專家參加鑒定。2.鑒定的啟動程序不同醫(yī)療事故鑒定的啟動,根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第20條的規(guī)定,有衛(wèi)生行政部門委托或醫(yī)患雙方當事人共同委托兩種啟動方式。前者屬于行政鑒定,解決的是行政處理醫(yī)療糾紛中的專門性問題,即是否屬于醫(yī)療事故的問題和賠償調(diào)解問題。后者屬于自行鑒定,其作用是醫(yī)患雙方對損害結(jié)果責任談判的依據(jù)。司法鑒定的啟動一般是由雙方當事人申請或由法院委托社會上依法設(shè)立的司法鑒定機構(gòu)進行。3.鑒定的內(nèi)容不同醫(yī)療事故鑒定出于衛(wèi)生行政處理案件的特定要求的原因,醫(yī)學會作出鑒定結(jié)論的目的是服務于衛(wèi)生行政機關(guān)行使對醫(yī)療機構(gòu)和人員行政管理職能,注重是否屬于醫(yī)療事故而不是醫(yī)療過錯。這就使得醫(yī)學鑒定不能滿足司法審判的需要,導致法官不得不重新啟動司法鑒定程序。司法鑒定的內(nèi)容是是否存在醫(yī)療過錯。它需要解決的問題則是醫(yī)療損害事件是否符合侵權(quán)責任構(gòu)成的四個要件:(1)損害行為;(2)損害結(jié)果;(3)損害行為與損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系;(4)醫(yī)療行為本身是否具有過錯。相比之下,司法鑒定制度設(shè)計更符合訴訟規(guī)律,更有助于法官審理案件、判斷事實。4.鑒定結(jié)論作出的方式不同醫(yī)療事故鑒定實行“集體負責制”,鑒定結(jié)論是以鑒定單位名義出具,蓋有醫(yī)療事故鑒定章即可,不要求鑒定專家(自然人)簽字。根據(jù)民事訴訟法律的規(guī)定,司法鑒定的鑒定書均要求具備相應執(zhí)業(yè)資格的司法鑒定人(自然人)的簽字。從上面的比較可見,醫(yī)療事故鑒定屬于行政鑒定,從鑒定的組織者、鑒定者、鑒定內(nèi)容、鑒定目的、鑒定程序等方面,都帶有強烈的行政色彩。從法律效力上看,司法鑒定與醫(yī)療事故鑒定都是證據(jù)的一種,都應經(jīng)法庭質(zhì)證,不存在誰的效力高于誰。但在司法實踐中,當司法鑒定和醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不一致時,法院往往采納司法鑒定而不采納醫(yī)療事故鑒定,醫(yī)療事故鑒定在醫(yī)療訴訟程序中受到冷遇。(二)醫(yī)療事故認定制度的反思1.對可能涉及社會其它因素的認識不足醫(yī)學會的性質(zhì)是一個中立的學術(shù)性團體,具有中介組織的法律屬性,對比以前隸屬于衛(wèi)生行政部門的醫(yī)療事故鑒定委員會,行政干預的可能性要小了很多。但由于掛靠衛(wèi)生行政機關(guān),醫(yī)學會的成員和行政體制內(nèi)的成員兩者具有相當程度利益上的一致性,其組成也帶有強烈的行政色彩。醫(yī)學會本身的組成依然是由本地區(qū)醫(yī)學界的專家、醫(yī)師、學者組成,他們本身就與醫(yī)療機構(gòu)有著不可避免的聯(lián)系。很多參與醫(yī)療事故鑒定的專家,與發(fā)生醫(yī)療事故的手術(shù)醫(yī)生、醫(yī)院存在著諸如朋友、師生的關(guān)系,這樣難免會因為人情關(guān)系而容易在鑒定時手下留情,影響鑒定結(jié)論的公正性。而且,部分專家出于自身職業(yè)前途的考慮,存在一種為難的心態(tài),因為今天自己給同行做鑒定,說不好哪一天同行就可能給自己做鑒定,因此難免在鑒定中會留有一些余地,這就造成了醫(yī)療事故鑒定者的角色既是“運動員”又是“裁判員”,很難保證鑒定結(jié)論的客觀公正。2.醫(yī)療事故鑒定中缺少對責任程度利益的認定醫(yī)療事故鑒定作為醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)的行政鑒定,鑒定的最終目的是為醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門處理醫(yī)療事故提供依據(jù),是為行政機關(guān)服務的,有其局限性。其沿用的鑒定標準和思路是行政性的,不是民事性的思路和標準,即內(nèi)容側(cè)重于是否構(gòu)成醫(yī)療事故,而非醫(yī)療過錯,不看是否承擔民事責任。法官在醫(yī)療損害賠償訴訟中需要的鑒定結(jié)論,是能夠證明民事訴訟“訴”的構(gòu)成要求具備的四個要件的證據(jù):一是有侵害行為并且行為是存在的;二是有損害后果;三是行為和后果之間必須有因果關(guān)系;四是行為人主觀上有過錯,如果醫(yī)療行為符合這四個要件就構(gòu)成侵權(quán)行為。而醫(yī)療事故鑒定解決的問題在于案件是不是事故,并不關(guān)心構(gòu)成侵權(quán)損害的條件和技術(shù)性的問題,目前部分醫(yī)療事故技術(shù)鑒定甚至缺少對責任程度的判定,給法官作出正確判決帶來很大不便。如果鑒定認為沒有構(gòu)成事故就很難分析出有價值的證據(jù)信息,不符合法院確定因果關(guān)系、判斷有無醫(yī)療過錯的審理需要。所以在這種情況下,法院往往還需委托進行司法鑒定。3.主觀因素:科學問題已經(jīng)解決了“集體負責”的結(jié)果,如果沒有按照相關(guān)法律法規(guī),在醫(yī)療事故的鑒定程序中,患方無法知道醫(yī)方提交的證據(jù)材料;選取鑒定專家時,抽簽中出現(xiàn)的均是代碼,患者不知具體專家姓名、特長等情況,無法行使回避申請權(quán);鑒定的過程和依據(jù)不對外公開;鑒定采取過半數(shù)、少數(shù)服從多數(shù)的表決方法,少數(shù)人的意見不顯示在鑒定結(jié)論中。這套方法作為行政管理是可行的,但是用來處理科學問題卻不科學。實際上,無論是司法鑒定還是醫(yī)療事故鑒定都是對客觀事實的認識和判斷,在科學面前只有是與非,而不存在少數(shù)服從多數(shù)。目前,醫(yī)療事故鑒定體制是專家組鑒定制,而不是專家個人鑒定制?！稌盒修k法》規(guī)定醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書蓋醫(yī)學會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用印章即可,沒有鑒定專家個人的簽字。以醫(yī)學會的名義出具鑒定結(jié)論,在形式上就回避了鑒定參與人的法律責任和義務,剝奪了被鑒定人提出異議和追究偽證責任的權(quán)利?！凹w負責”的結(jié)果就是無人負責,因為“這種少數(shù)服從多數(shù)的集體負責制削弱了鑒定人的責任,不利于保障鑒定結(jié)論的科學性、客觀性。因為一旦發(fā)生了錯鑒需要追究責任時,這種‘集體負責制’,不是集體負責,而是集體中的每個人都不負責?！?。在鑒定結(jié)論的庭審質(zhì)證過程中,沒有鑒定專家愿意出庭質(zhì)證,使得當事人和法官不能對鑒定程序進行有效的監(jiān)督。三、醫(yī)療部門沒有直接利益關(guān)系,一個與行政鑒定性質(zhì)的醫(yī)療事故鑒定相比,司法鑒定制度存在程序公正的優(yōu)勢。司法鑒定隸屬于司法部,其與醫(yī)療行政部門沒有直接利益關(guān)系,同時,司法鑒定的鑒定人主要是與醫(yī)療機構(gòu)沒有直接利益關(guān)系的法醫(yī),切斷了醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療行政部門的干擾。法醫(yī)地位的獨立、中立保障了司法鑒定的公正性和客觀性,得到了患者和法院的普遍認可。但是,在醫(yī)療損害賠償訴訟中,司法鑒定制度本身也存在一些問題,還需要進一步的完善。(一)缺乏臨床經(jīng)驗雖然對于患者死亡原因的判斷和所造成傷殘等級的鑒定是法醫(yī)的專長,但對醫(yī)生的醫(yī)療行為是否存在過錯以及醫(yī)療行為與患者的損害后果是否存在因果關(guān)系的判斷,還需要較豐富的臨床經(jīng)驗。這是因為醫(yī)學是一門經(jīng)驗科學,臨床醫(yī)學內(nèi)容復雜、性質(zhì)特殊,加上現(xiàn)行醫(yī)學分科越來越細,不是該?？频尼t(yī)師很難精確評估疾病演變過程。司法鑒定人不是臨床醫(yī)師,不具有臨床醫(yī)師的執(zhí)業(yè)資格,由于缺乏臨床實踐,難免會受到知識面和經(jīng)驗的限制。而且隨著世界科技水平的不斷發(fā)展,臨床醫(yī)學的發(fā)展也是日新月異,不在臨床第一線的法醫(yī),對臨床醫(yī)治過程中產(chǎn)生的并發(fā)癥可能缺少經(jīng)驗,因此其作出的醫(yī)療過錯鑒定,與醫(yī)學專家相比,還是有專業(yè)上的差距。(二)目前我國現(xiàn)行鑒定人制度的缺陷,主要表現(xiàn)為根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,鑒定結(jié)論作為證據(jù)的一種,與其他任何種類的證據(jù)一樣,在一方當事人提交法院或由法院依職權(quán)取得之后,必須在法庭上進行公開辯論,允許對方當事人提出質(zhì)疑。目前司法鑒定制度為人所詬病的最多的問題是司法鑒定結(jié)論質(zhì)證環(huán)節(jié)。一方面,在司法實踐中,司法鑒定人很少出庭接受質(zhì)證?；挤揭箬b定專家出庭時,專家們總是以種種借口不愿意出庭。鑒定人如果不出庭,給當事人雙方就鑒定結(jié)論的質(zhì)證和法庭的認證造成了障礙。另一方面,即使鑒定人出庭接受質(zhì)證,法官、律師和當事人由于缺乏專門知識,對鑒定結(jié)論的發(fā)問超出了其知識和經(jīng)驗的范圍,造成了發(fā)問障礙,也無法做到有效充分的質(zhì)證。對此,有人提出的解決辦法是,醫(yī)療損害賠償訴訟就應該聘請具備醫(yī)學專業(yè)背景的醫(yī)療律師代理,但是筆者認為,這一觀點有些過激。無論哪一種鑒定,本質(zhì)上都是專家的鑒定,醫(yī)學的問題還是主要由醫(yī)學專家去研究。即使由醫(yī)療律師代理,其也不能準確把握醫(yī)學的各種專科知識和臨床醫(yī)學的最新發(fā)展,仍會存在專業(yè)上的劣勢。所以,期待醫(yī)療律師完全取代醫(yī)學專家對鑒定結(jié)論的質(zhì)證是不可能的。鑒定人制度主要存在于大陸法系國家,鑒定人是“基于他對經(jīng)驗法則的專門知識(特別是科學的或者職業(yè)的專門知識),作出陳述并在通常情況下從中以具體事實為依據(jù)得出結(jié)論的人”。在某些大陸法系的國家,雙方當事人在醫(yī)療糾紛的訴訟過程中可以各自委托鑒定人進行鑒定。如果庭審時,雙方當事人提供的鑒定結(jié)論相互矛盾,法院可以委托鑒定機構(gòu)進行鑒定。因此,在這些國家,醫(yī)療糾紛訴訟中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定問題,并不像我國這樣突出。我國實行與大陸法系國家類似的鑒定制度。但在醫(yī)療損害技術(shù)鑒定中,我國對鑒定結(jié)論的審查和評判缺乏科學合理的制度設(shè)計,鑒定人不出庭接受質(zhì)證,當事人也不能自行委托專家證人輔助法官質(zhì)證,導致了法庭對鑒定結(jié)論質(zhì)證的路徑依賴呈“唯鑒定論”。作為證明專業(yè)性問題的主要方式,這說明我國現(xiàn)有的醫(yī)療損害的司法鑒定制度本身存在著重大缺陷,對司法鑒定制度的改革也是勢在必行。四、我國醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度的構(gòu)建通過對我國醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度的反思和分析,可知醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度存在的問題是復雜的,有法律上的原因,也有社會的原因,應當從根本上去尋找一條新的途徑來構(gòu)建醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度,才能科學地、公正地解決醫(yī)療損害賠償訴訟中的醫(yī)療技術(shù)問題。筆者不揣淺陋,嘗試著提出自己對于醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度的改革建議。(一)將醫(yī)療事故鑒定納入司法系統(tǒng)關(guān)于將醫(yī)療事故鑒定脫離衛(wèi)生系統(tǒng)的建議,在理論界和實務界都呼聲日隆。例如,在2006年的全國人民代表大會上,就有不少來自社會各界的人大代表提交了將醫(yī)療事故鑒定脫離衛(wèi)生部門納入司法系統(tǒng)的建議。在目前雙軌制的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定體制下,醫(yī)療事故鑒定與司法鑒定各自有著自己的優(yōu)勢和弱點,醫(yī)療事故鑒定勝在專家的醫(yī)學臨床經(jīng)驗豐富,具有科學性的優(yōu)勢;司法鑒定則由于鑒定機構(gòu)地位的中立性,具有程序公正性的優(yōu)勢。所以,筆者建議,改變目前雙軌制的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定體系,將醫(yī)療事故鑒定制度納入司法鑒定系統(tǒng),成立獨立、統(tǒng)一的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定體系,充分發(fā)揮醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定良性互動的優(yōu)勢。1.現(xiàn)行規(guī)定以及在醫(yī)療損害案件中,存在過錯和不良反應醫(yī)療事故鑒定是衛(wèi)生行政部門決定是否追究醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員行政責任的判斷依據(jù)。按規(guī)定,只有醫(yī)院給患者造成醫(yī)療損害的過錯達到一定程度時才被認為是醫(yī)療事故。但是,從民法的角度講,如果醫(yī)生的行為對患者的傷害有過錯,就應承擔責任,并不要求達到醫(yī)療事故的程度。這是因為,行政責任與民事責任的追究理念和責任構(gòu)成要件截然不同。雖然給患者造成的傷害沒有構(gòu)成醫(yī)療事故,不能追究有關(guān)人員的行政責任,但符合民事責任構(gòu)成要件的,醫(yī)院仍應承擔損害賠償責任?！芭袛噌t(yī)療賠償案件不依是否存在醫(yī)療事故而定,而是根據(jù)醫(yī)院是否存在過失判決”。所以,未來的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定應定位于司法鑒定,其目的是為了審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法官提供專業(yè)性問題的幫助。這樣的醫(yī)療損害技術(shù)鑒定將有利于醫(yī)療賠償案件中過錯責任的確定,符合訴訟規(guī)律,能夠為判案法官提供依據(jù),也能夠平息醫(yī)患雙方不平衡的心態(tài),有利于醫(yī)療賠償案件的公正處理。2.醫(yī)療損害技術(shù)鑒定委員會,如果沒有違法行為,則認為,鑒定醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的組織機構(gòu)應該是一個獨立、中立的機構(gòu),才能保障鑒定結(jié)論的公正性。這個機構(gòu)的名稱可以定為“醫(yī)療損害技術(shù)鑒定委員會”,它應脫離衛(wèi)生行政部門,可設(shè)立在司法行政部門或?qū)W術(shù)團體,向司法行政部門進行登記,依法接受司法行政部門的監(jiān)督檢查。對存在違法行為的,要依法追究醫(yī)療損害技術(shù)鑒定委員會的法律責任。每次鑒定由法院委托,法官主持,其鑒定結(jié)論對法院負責,法院根據(jù)鑒定意見提出最終裁決。從目前法醫(yī)鑒定醫(yī)療糾紛深受廣大群眾歡迎以及這種方式常被法院采納或認可的事實來看,由司法機關(guān)主持醫(yī)療糾紛的鑒定工作,將會收到更好的社會效果。這樣,既可以提高鑒定委員會的法律地位,增強鑒定結(jié)論的法律效力,解除患方的不信任因素,也更加符合法制的要求,對處理醫(yī)療糾紛將十分有利。3.統(tǒng)一鑒定人責任制度鑒定人作為鑒定的主體,其是否具有合法的鑒定人資格,直接影響到鑒定結(jié)論的證據(jù)效力。根據(jù)我國《民事訴訟法》第45、第72、第73條的規(guī)定,醫(yī)療損害技術(shù)鑒定人應具備的條件是:鑒定人必須具有解決專業(yè)問題所具備的專業(yè)知識;鑒定人必須受司法機關(guān)的指派或聘請,這是鑒定人取得鑒定資格的法律依據(jù);鑒定人必須是與案件無利害關(guān)系,能客觀、公正地進行鑒定;鑒定人必須是自然人,而不能是單位。在當事人選擇鑒定人的環(huán)節(jié),應當允許委托異地鑒定,以排除地域性的影響,確保醫(yī)療鑒定的公正性和客觀性。同時,要建立鑒定人責任制度。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定,要改變以往的以集體名義出具鑒定結(jié)論的集體鑒定制,實行個人鑒定負責制度,要強調(diào)鑒定人的法律責任與義務,形成監(jiān)督機制。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的專家應當在鑒定書上簽名。醫(yī)療損害技術(shù)鑒定人在享有權(quán)利的同時,也應承擔錯誤鑒定的法律責任。但必須明確的是,只有鑒定人故意或有重大過失致鑒定錯誤,造成嚴重后果的,鑒定人才承擔法律責任。(二)我國司法鑒定制度的重構(gòu)為了改革醫(yī)療損害技術(shù)鑒定的質(zhì)證程序,改變對鑒定結(jié)論質(zhì)證的路徑依賴,我國有必要借鑒大陸法系和英美國家的鑒定制度的先進經(jīng)驗,對現(xiàn)有的司法鑒定制度進行重構(gòu)。1.有關(guān)司法實踐的規(guī)定鑒定人出庭接受當事人和法官的詢問,是法官審理醫(yī)療損害賠償案件中審查證據(jù)、判斷事實時必然的訴訟要求,“如何讓鑒定過程合法妥當以及如何避免法官輕率或武斷評價證據(jù),是刑事訴訟制度上應該注意的大事?！蔽覈F(xiàn)行的法律已經(jīng)有相當多的要求鑒定人出庭接受質(zhì)證的規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第63條、第125條和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第47條、第59條的規(guī)定,鑒定結(jié)論必須當庭出示并接受雙方當事人質(zhì)證,法庭認證之后才能作為定案的依據(jù)。不服鑒定結(jié)論的一方,可以要求專家鑒定人出庭接受質(zhì)詢。如鑒定人確有法定理由不能出庭,應書面答復質(zhì)詢。在對司法鑒定制度進行改革的時候,應當將我國現(xiàn)有的法律規(guī)定落實在醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度中,具體可以規(guī)定:在醫(yī)療損