控審分離與刑事訴訟立法

控審分離與刑事訴訟立法

指控權與執(zhí)法權完全分離，這是民主、科學和刑事訴訟的重要象征。在我國,從基本原則角度講,法律雖然沒有明確使用“控審分離”這樣的概念,但對于“控審分離”的基本含義及主要內容還是予以肯定的。刑事訴訟法第3條規(guī)定:“對刑事案件的偵查、拘留、預審,由公安機關負責。批準逮捕和檢察(包括偵查)、提起公訴,由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力?！笨梢?在刑事訴訟中,一方面只有人民法院享有審判權,包括作為公訴機關和法律監(jiān)督機關的人民檢察院在內的其他任何機關不得行使審判權;另一方面,人民法院只享有審判權,至少不能同時行使偵查權和起訴權。然而,充分體現(xiàn)了“控審分離”基本精神的這一原則,在具體的訴訟制度和訴訟程序中是否得到了完全徹底的貫徹執(zhí)行?筆者認為,在修改和完善刑事訴訟立法的呼聲日益高漲的今天,重新認識和討論這一問題是十分必要的。首先讓我們把刑事訴訟法有關條款抄錄于后:“第十五條中級人民法院管轄下列第一審刑事案件:……(二)判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件……第一百零一條依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以免予起訴。第一百二十條……合議庭進行評議,根據已經查明的事實、證據和有關的法律規(guī)定,作出被告人有罪或者無罪、犯的什么罪、適用什么刑罰或者免除刑罰的判決。第一百三十七條第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的,不受前款規(guī)定的限制。第一百四十九條各級人民法院院長對本院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現(xiàn)在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤,必須提交審判委員會處理。最高人民法院對各級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定,上級人民法院對下級人民法院已經發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,有權提審或者指令下級人民法院再審。………”現(xiàn)在,筆者將對上述法律規(guī)定逐一進行初步分析,不當之處恭請批評指正。剝奪基層人民法院對應判無期徒刑、死刑的普通刑事案件的第一審管轄權,既會帶來起訴權兼容或者限制審判權的后果,又會造成審判權限制或者侵犯起訴權的現(xiàn)象。1、按照控訴和審判相分離以及人民法院依法獨立行使審判權的理論來看,作為審判機關的人民法院有權在起訴范圍之內,根據事實和法律自由裁量。也就是說,人民法院雖然無權超出控訴范圍進行定罪量刑,但是在起訴范圍之內,包括人民檢察院在內的其他任何機關都無權要求人民法院的判決結果和公訴完全一致。然而,由于法律規(guī)定無期徒刑以上案件至少由中級人民法院進行第一審,因此,只要人民檢察院就普通刑事案件向中級以上人民法院提起公訴,就對以下兩點作了“裁判”:第一,被告人有罪;第二,罪該處無期徒刑甚至死刑。如果人民檢察院就普通刑事案件向基層人民法院提起公訴,則等于向人民法院宣告:只可在無期徒刑以下對此案被告人進行處罰?？梢?在普通刑事案件范圍內,不論人民檢察院向哪一級人民法院提起公訴,都會在客觀上表現(xiàn)出人民檢察院行使了部分審判權的結果。因為案件尚未經過人民法院開庭審理,在起訴階段就被作為無期徒刑以上或以下的案件對待,顯然是起訴權對審判權的一種侵犯,限制了人民法院獨立行使審判權,換言之,必然會出現(xiàn)人民法院不能依法充分行使審判權的狀況。2、司法實踐當中,基層人民法院對于應當判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件,一般采取以下解決方法:(1)當基層人民法院開庭審理之后,根據事實和法律,發(fā)現(xiàn)確有必要判處被告人無期徒刑以上刑罰時,就向上一級人民法院匯報請求移送,中級人民法院經過審核之后,認為對被告人確有必要判處無期徒刑以上刑罰,就依照刑事訴訟法第18條關于“上級人民法院在必要的時候,……也可以把自己管轄的第一審刑事案件交由下級人民法院審判”的規(guī)定,授權基層人民法院直接作出相應判決。這種做法實際上是人民法院代替檢察機關行使了部分公訴權,具體講,有期徒刑法定最高刑到無期徒刑以上刑罰這一部分不是檢察機關公訴的內容,卻出現(xiàn)在人民法院的判決書上,不能不使人認為就這一部分人民法院是自己告自己審,或者說是不告而理。(2)基層人民法院在庭審之后認為需要判處無期徒刑以上刑罰,就由上級人民法院提審。按照公訴、審判對等原則,中級人民法院進行第一審就需由相對應的檢察機關提起公訴和支持公訴。因此,人民法院自身內部的這種上下級之間的移送提審,對于人民檢察院而言,實際上是一種強迫改變起訴級別和內容的做法,起訴被迫以人民法院的意志為轉移。(3)基層人民法院經過庭前審查,認為被告人需被判處無期徒刑以上刑罰,就把案件退回提起公訴的檢察機關,讓上一級檢察機關向中級人民法院提起公訴。這同樣是審判權侵犯了公訴權,因為對犯罪的追訴權屬于檢察機關,是公訴權的一個重要組成部分,對犯罪是否追訴,在什么范圍內進行追訴,追訴到何種程度,由檢察機關依法獨立決定,不受包括人民法院在內的其他機關影響和干涉。可見,以量刑輕重作為確定普通刑事案件級別管轄的唯一依據是造成控審不分,控訴與審判相互侵犯和限制的重要原因,但愿不遠的將來能合理解決這一問題。按照憲法和法律的規(guī)定,人民檢察院的性質和地位是國家法律監(jiān)督機關,而不是國家審判機關。在刑事訴訟中,不論從哪個角度講,人民檢察院并不直接行使審判權,僅享有對人民法院審理活動和判決結果進行制約和監(jiān)督的權力。但是,免予起訴制度的存在,破壞了控審分離的精神,使得作為控訴機關的人民檢察院也有權進行審判。因為免予起訴決定具有雙重性:一方面是對訴訟活動和程序的終結,另一方面是對案件作了實體評斷。從后一點看,免予起訴決定行使了本來只有審判活動才能行使的權力,處理了本來只有審判權才能處理的實體問題。何謂刑事審判權?簡言之,即定罪量刑權。確定有罪并給予一定的刑罰處罰,就是處分被告人的刑事實體權利。這樣的權力,憲法只賦予了人民法院。當然,對于免予起訴決定具有處分被告人刑事實體權利的性質,進而行使了審判權的內容這一點,訴訟法學界有不同意見,以致在學術上形成對免予起訴制度主張存續(xù)和主張廢除兩派,雖然存續(xù)觀點由于得到最高檢察機關的肯定,因此占了上風,而且也從各個角度提出許多論證應當繼續(xù)保留免予起訴制度的論據和材料,但問題仍有進一步探討的必要。本文限于主題和篇幅,僅就存續(xù)派為了論證免予起訴決定沒有處分被告人刑事實體權利,也沒有行使審判權而提出的主要論據談點不同看法。一曰應以程序作為劃分公訴權與審判權的標志,因為免予起訴與審判在適用程序、權力主體、訴訟階段、法律后果等方面皆有不同,所以免予起訴沒有行使審判權。筆者以為,程序不同只能說明免訴權與審判權的表現(xiàn)形式不同,而不能得出它們之間在實質內容上也各不相同的結論。如果認為只有在審判階段由人民法院對被告人定罪免刑才是行使審判權,而在審查起訴階段從實體上處理被告人的犯罪問題就不是在行使審判權,那么,依照這樣的邏輯解釋下去,村民委員會主任可以處理強奸罪犯,廠礦企業(yè)領導也就有權解決殺人案件,因為案件不僅不在人民法院審判階段,甚至還沒有進入訴訟程序。然而,稍微懂點刑事訴訟法律常識的人都知道,村民委員會主任和廠礦企業(yè)領導的行為是錯誤的,原因就在于他們沒有權力處理這類案件,不能處分被告人的刑事實體權利,而不在于他們在處理過程中沒有采用法定的審判程序。此外,免予起訴與免刑判決在法律后果上沒有什么不同?？梢?程序、權力主體、訴訟階段的不同根本無法推導出免予起訴不是實體處理的結論。實際上,免予起訴與免刑判決究竟有無區(qū)別,取決于它們成立的前提條件是否不同。一種決定只要以認定被告人犯罪為前提,并作出相當于免刑的處分,就是行使審判權。二曰處理犯罪案件并非審判機關一家有權進行,例如國外的違警罪是由法院審判的,在我國卻作為輕微違法行為由公安機關依照治安管理處罰條例予以處理,可是并沒有人認為公安機關的這種活動是在行使審判權。在此,我們只想提醒一點:在我國之所以由公安機關來處理在國外被視為犯罪的行為,是因為我國法律并不把這樣的行為視為犯罪,而是僅僅看成違反治安管理處罰條例的輕微違法行為,既然公安機關處理的不是犯罪行為,當然也就不是在行使刑事審判權。三曰認定被告人是否有罪以及應否處罰,并不是人民法院審判權的專屬。筆者認為這是概念錯誤,因為我們要探討的不是誰有權認定,而是誰有權處分。認定絕對不等于處分,有認定權絕不意味著有處分權。如果認定就是處分的話,那么公安機關依照偵查所得證據材料認為被告人有罪并應加以處罰時,就可以直接加以處分,而沒有必要將案件和被告人移送公訴機關了。同樣的道理,人民檢察院也只有認定權而沒有處分權,因為處分權就是審判權,而審判權憲法只賦予了人民法院。四曰起訴權、免訴權、不訴權、撤訴權都是公訴權的組成部分。什么是公訴權?簡單講就是檢察機關代表國家依法決定是否把被告人交付法庭審判,包括起訴權、不起訴權和撤訴權。公訴權必然含有免訴權,如果是從“免訴具有終止訴訟之效力”角度講,可以說命題是成立的,可是我們千萬不要忘記,現(xiàn)在的免予起訴還具有對刑事案件作出實體評斷、處分被告人刑事實體權利的效力,這是公訴權所絕對包含不了的。我們承認擁有公訴權的機關,有權根據具體情況在法律允許范圍內決定不將案件提交人民法院審判,但是,那種把以處分被告人刑事實體權利作為前提條件而終止訴訟的免予起訴看成是公訴權必然組成部分的觀點,其根據是什么呢?僅僅因為現(xiàn)行法律作了規(guī)定,就得出肯定結論,這不是研究的科學態(tài)度。五曰現(xiàn)代世界各國普遍采用起訴便宜主義,如自由裁量不起訴,暫緩起訴已皆可佐證我國現(xiàn)行免予起訴制度的建立和存續(xù)是符合世界起訴制度發(fā)展趨勢的。筆者才疏學淺,對外國刑事起訴制度方面的理論和法律規(guī)定既沒有認真學習又沒有深入研究,但有一點可以肯定:國外不論采取哪一種起訴便宜主義的措施,都只有不把被告人提交法院審判的效力,而沒有宣布被告人有罪和處分被告人刑事實體權利的法律后果,這與我國免予起訴制度是有原則區(qū)別的。我們愿意再重復一遍,我們并不反對公訴機關擁有終止刑事訴訟的權力,我們所主張廢除的是公訴機關對案件作實體處理、處分被告人刑事實體權利的權力,而這一點并不違背當今世界刑事起訴制度的發(fā)展方向。通過以上分析,不難看出,現(xiàn)行免予起訴制度是對控審分離原則的否定;把“對案件進行實體評斷、處分被告人刑事實體權利”這一內容從免予起訴制度中排除出去,將是憲法和法律的要求,也是訴訟民主、科學、文明的要求。三控審分離的基本理論從我國刑事訴訟法第120條來看,法律雖然沒有明確規(guī)定第一審人民法院可以超出起訴范圍進行審判,可是也沒有說明如果人民檢察院漏訴了犯罪人、犯罪事實或者情節(jié),或者重罪輕訴時應當如何處理。這樣,法律上的不嚴密,就給司法實際部門留下了各取所需、任意所為的空檔。雖然最高人民法院和最高人民檢察院通過司法解釋規(guī)定共同犯罪案件中,人民法院認為需要追究沒有被起訴的被告人刑事責任的:必須由人民檢察院補充起訴,將被告人交付法庭后才能處理,但是并沒有解決全部問題。傳統(tǒng)法學理論認為,對于國家機關而言,法無明文授權不得為之;對于公民個人而言,法無明文禁止皆可為之。然而我國的實際情況恰恰相反,至少也是只要法無明文禁止國家機關就可為之。訴訟實踐中,諸如人民法院超出起訴范圍確認犯罪事實,增加犯罪情節(jié),把輕罪名改為重罪名的案例比比皆是。當然,依據控訴而進行的審判是否還要受起訴范圍的限制,特別是審判機關是否絕對不能超出起訴范圍進行審判,學術界的認識是不一致的。筆者認為,首先應當肯定控訴、審判相分離的原則應當包括不得在起訴范圍之外進行審判的內容,理由是:(一)人民法院的審判是建立在控訴基礎之上的,在公訴案件范圍內,對犯罪是否追訴,在什么范圍內進行追訴,追訴到何種程度,由人民檢察院依法獨立決定。這是法律要求人民檢察院承擔的職責權限。人民法院經過審查或者審理,認為檢察機關起訴不當,應當也只能及時向人民檢察院提出來,如果意見被采納,由人民檢察院補充起訴或者重新起訴;如果意見被拒絕,則必須在人民檢察院原先起訴的范圍內進行審判。為此,如果客觀上出現(xiàn)遺漏犯罪人或者犯罪事實,或者重罪輕判的情況,責任由控訴機關承擔。有一種意見認為,懲罰犯罪是刑事訴訟法的任務之一,人民法院作為執(zhí)行刑事訴訟法的司法機關不能眼看著犯罪事實和犯罪人不予追究。這種觀點離開了分工和制約來談論人民法院的任務,法律雖然規(guī)定了刑事訴訟法的總任務,同時也規(guī)定了審判機關進行刑事訴訟活動的任務,而且都有查明犯罪事實懲罰犯罪人的內容,但是,任務不是絕對的,完成任務的方式也不是絕對的,必須是在遵循刑事訴訟程序規(guī)律及特點下努力圓滿完成任務。因為法律并沒有把“查明犯罪事實懲罰犯罪人”的任務完全交給審判機關一家去獨立完成。換言之,首先,人民法院只能在有起訴前提下才可以進行審判活動。其次,人民法院只有在起訴范圍內進行審判活動。如果把控訴、審判相分離,人民法院實行不告不理原則僅僅理解為沒有起訴人民法院不得對案件審判,但只要有起訴,人民法院便有權依照自己的認識,不受起訴范圍限制,既可以增加犯罪事實和情節(jié),也可以改變定性,將輕罪名改為重罪名的話,那么這種解釋與“控審分離”的精神是有很大差距的。而且我們也可以這樣認為,既然人民法院能夠在有義務查明犯罪事實、懲罰犯罪人這樣的理由掩蓋下不受起訴范圍的限制,那么也完全能夠用同樣的理由徹底拋棄控審分離這項原則,而不受起訴的限制,進而干脆不要司法機關,不要刑事訴訟程序,人人都可以根據自己掌握或者知曉的犯罪事實,依照實體法的具體規(guī)定,對犯罪人予以刑罰處罰了?？梢?若還把控審分離作為一項原則,若還要刑事訴訟程序的話,那么,第一審人民法院就不能超出起訴范圍進行審判。(二)從對被告人訴訟權利保護的角度講,也要求人民法院應當在起訴范圍內進行審判。刑事被告人訴訟權利的核心是辯護權,辯護針對控訴而存在,有控訴才有辯護,控訴范圍就是辯護范圍,審判機關不告而理固然是對辯護權的否定,超越起訴范圍進行審判同樣也限制了辯護權的行使,因為辯護并不是也不可能把審判作為對立面。所以如果人民法院超出起訴范圍審判案件,被告人一方是無法進行有效辯護的,除非審判人員指明除了人民檢察院起訴的以外,還有哪些內容將被列為審判的范圍。可是這樣一來,被告人一方雖然明確了辯護對象和范圍,然而由于新增加指控的部分是審判機關的主張,換言之,既然審判機關已經有了明確和確定的看法,因此再就此進行辯護還能有多少實際意義?綜上所述,雖然現(xiàn)行的刑事訴訟法并沒有授權第一審人民法院可以在起訴范圍之外審判案件,但是從我國法學理論界的觀念以及司法實踐現(xiàn)狀考慮,以在立法上明確禁止第一審人民法院超越起訴范圍進行審判為上策,唯有這樣,方可使控審分離原則得到徹底執(zhí)行。“只準在起訴范圍內審判”是不是限制過嚴?筆者認為,只要賦予公訴機關在起訴時間和方式上一定的靈活性,例如對遺漏的比較重大的犯罪人或犯罪事實,可以書面補充起訴(不一定非要先撤訴再重新起訴);對遺漏的一般的或者比較小的犯罪事實,可以由公訴人當場審查后口頭補充起訴,問題就能解決。四“上訴不加刑”在具體的法律中尚未明確其內容和方法“上訴不加刑”是我國刑事第二審程序中一個重要原則,為刑事訴訟法所明文規(guī)定,其基本含義是第二審人民法院審理只有被告人一方上訴的案件,不得加重對被告人的處罰。刑事訴訟法學理論界普遍認為,不論第二審程序是按照上訴還是抗訴以及什么樣的上訴和抗訴而進行,本來都應遵守依據事實和法律定性量刑原則作出二審裁判的。但是為了保證上訴制度得以貫徹執(zhí)行以及切實保障被告人訴訟權利,法律確立了“上訴不加刑”原則。對此,筆者有不同看法,實際上即使法律不作文字規(guī)定,二審中也應當而且只能不加刑。因為在只有被告人一方提出上訴的情況下,人民法院是依據要求減輕處罰之訴進行第二審程序的,理所當然不能加重對被告人的處罰。如果二審判決的內容與被告人一方的請求截然相反,那么人民法院只能是有求而審、無訴而判了。換言之,第二審人民法院是在沒有任何指控下,僅僅根據自己對案件的認識作出了違背被告人一方上訴請求意向,不利于被告人的判決。這樣的結果難道不違反控審分離原則的精神嗎?可見,“上訴不加刑”是由控審分離這項標志刑事訴訟民主、科學、文明的原則所要求的,不論法律是否明文規(guī)定,第二審人民法院在審判活動中都應當嚴格遵守。當然,由于我國司法實踐所遵循的法學理論觀點并非是法無明文授權不得為之,一般只要法無明文禁止即可為之,因此,在刑事訴訟法上具體地明確地規(guī)定“上訴不加刑”的含義和內容,是十分必要的。不論當初立法意圖如何,法律實施中客觀上則收到了與控審分離原則精神相一致的結果。但是,法律的規(guī)定還不夠徹底,甚至出現(xiàn)了新的漏洞。眾所周知,地方各級人民檢察院認為本級人民法院尚未發(fā)生法律效力的刑事第一審判決確有錯誤的時候,應當向上一級人民法院提出抗訴。這里的“錯誤”,顯然既指第一審人民法院有罪判無罪、重罪判輕罪、量刑過輕等輕縱被告人的判決,也包括第一審人民法院無罪判有罪、輕罪判重罪、量刑過重等冤枉被告人的判決。不論是哪一方面的錯誤,人民檢察院都有權而且應當依法提出抗訴,這是由人民檢察院是國家法律監(jiān)督機關的地位決定的。如果人民檢察院認為第一審判決輕縱了被告人而提出抗訴,第二審人民法院就可以不受“不得加重被告人處罰”的規(guī)定的限制,根據實際情況改判重于原審判決所確定的刑罰,因為改判沒有超出抗訴范圍;如果人民檢察院認為第一審判決冤枉了被告人而提出抗訴,第二審人民法院就不能不受“不得加重被告人處罰”的規(guī)定的限制,因為此時人民法院進行第二審程序所依據的是要求對被告人從輕處罰之訴。如果二審判決結果與抗訴內容背道而馳,那么可以說,人民法院除了第二審程序是因抗訴而發(fā)動外,其他方面便沒有控訴和要求作為進行審判活動的基礎了,其性質和后果與被告人一方上訴加刑是相同的。實質上也是對控審分離原則的否定。這就要求我們重新思考法律的規(guī)定,在適當時機把“上訴不加刑”原則的內容進一步完善為“第二審人民法院審理只有為被告人利益而提出的上訴或者抗訴的案件時,不得加重對被告人的處罰”。對于已經發(fā)生法律效力的判決,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,既可以由人民法院依據人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的抗訴重新審理和改判,也可以由人民法院直接提起審判監(jiān)督程序,對案件重新審理后予以糾正。這里的“錯誤”,從與被判決人的關系來講,顯然也可以分為兩個方面,即有利于被判決人的錯誤和不利于被判決人的錯誤。根據法律的規(guī)定,一個已經發(fā)生法律效力的判決,不論人民檢察院是否發(fā)現(xiàn)確實存在著有利于被判決人的錯誤,也不論人民檢察院是否就發(fā)現(xiàn)的有利于被判決人的錯誤按照審判監(jiān)督程序提出了抗訴,人民法院只要自己認為生效判決確實存在著有利于被判決人的錯誤并應當予以糾正時,就可以直接引發(fā)審判監(jiān)督程序,對案件重新審理,改變原來判決的內容,加重對被判決人的處罰。法律為什么要這樣規(guī)定?訴訟法學界的權威解釋是:1.審判監(jiān)督程序是一個特別程序,專門用以糾正有錯誤的生效裁判,遵循的是“實事求是,有錯必糾”的指導思想和原則;2.人民法院上下級之間雖然沒有領導與被領導的關系,但在審判工作上存在著監(jiān)督與被監(jiān)督、指導與被指導的關系,換言之,對于已經發(fā)生法律效力的裁判,上級人民法院與人民檢察院負有同樣的監(jiān)督職責。筆者認為,審判監(jiān)督程序盡管不是一個普通審判程序,具有很多的特殊性,但仍然是一個審判程序,不能不遵守作為審判程序應當遵守的基本原則和制度。刑事訴訟活動中當然要貫徹執(zhí)行“實事求是”的思想路線,但不能離開刑事訴訟的規(guī)律和特點去強調實事求是,在處理刑事案件過程中,如果只是一味強調實事求是,追求所謂的客觀真實,那么整個訴訟程序都可以不必遵守,甚至可以不要什么訴訟程序,既沒有必要把刑事訴訟權分為偵查權.檢察權、審判權,也沒有必要把這三種權力分別交給不同的機關獨立