建筑企業(yè)在PPP 項目中法律風(fēng)險及防范措施

經(jīng)濟新常態(tài)發(fā)展背景下，地方政府部門因經(jīng)濟下行發(fā)展面臨著巨大的財政壓力，然而城鎮(zhèn)化建設(shè)與發(fā)展進程下，基本建設(shè)需求逐步提升。在此境況下，國家大力推行PPP項目模式，緩解了地方政府的資金壓力，為地方基礎(chǔ)設(shè)施完善建設(shè)產(chǎn)生了驅(qū)動，同時也為建筑企業(yè)帶來了更多的施工任務(wù)，提高了建筑企業(yè)的經(jīng)濟收益。然而建筑企業(yè)在PPP項目中面臨多種法律風(fēng)險，需要通過可行性的預(yù)防與控制對策降低風(fēng)險發(fā)生概率及風(fēng)險發(fā)生后所產(chǎn)生的影響，進而保障建筑企業(yè)發(fā)展的長效性與穩(wěn)定性。一、PPP項目模式及特點PPP項目模式是政府及社會資本在社會基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面所建立起的長期合作關(guān)系，合作中二者分別承擔(dān)不同的職責(zé)。社會資本的收益主要來自兩個方面，一是政府補貼，二是產(chǎn)品服務(wù)提供獲得的收益。公共服務(wù)供給機制中PPP模式的應(yīng)用屬于創(chuàng)新舉措，政府部門可基于競爭性方式，篩選投資能力強、運營狀況佳的企業(yè)參與投資，并基于平等協(xié)商的原則建立合作，并要明確雙方的合作關(guān)系、闡明雙方法律權(quán)利及義務(wù)，且政府部門會根據(jù)公共服務(wù)績效情況展開評價，并在保障社會參與單位收益的前提下給出項目價格[1]。此種合作模式充分展現(xiàn)了市場機制的優(yōu)勢作用，進一步提高了公共服務(wù)的質(zhì)量效率，且保障了雙方利益的最大化。PPP模式共有三方面特點，一是政府及社會資本共同建立合作關(guān)系，雙方共享利益且共擔(dān)風(fēng)險；二是交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜性強、具備多種投資回報方式；三是PPP項目具備較長的合作周期。二、PPP項目中各方主體的法律關(guān)系（一）政府部門政府及其授權(quán)機構(gòu)是PPP項目的主導(dǎo)部門，其是優(yōu)惠政策及條件的提供者，并且會與社會資本簽署合作合同，或是簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，進而使社會單位能夠參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的設(shè)計與運營過程。政府的職責(zé)是確定項目價格、針對項目實施及之后運營展開監(jiān)督管理，項目所有權(quán)掌控在政府部門手中。（二）社會資本作為PPP項目兩大主體之一的社會資本，其通過與政府部門簽署合作合同，并出具相應(yīng)資金，參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目中來，主要職責(zé)是設(shè)計及實施項目。社會資本主要是通過項目特許經(jīng)營的方式回收投資，屬于項目實際投資人。然而PPP項目實施時，往往會成立專門的項目公司，此種特殊主體通過與項目主體簽訂合作的方式負(fù)責(zé)項目實施及合同條款落實，因而社會資本并不是PPP項目的直接實施主體。社會投資方由金融、施工兩類機構(gòu)構(gòu)成，其中施工單位需兼具融資及施工能力。（三）項目公司PPP項目實施時，需要單獨成立項目公司，項目融資由此公司負(fù)責(zé)，且其也是項目風(fēng)險的防控機構(gòu)。項目公司有兩種建立方式，一是政府與社會資本共同出資建設(shè)，但社會資本出資額需高于50%，以確保項目公司中社會資本具有相應(yīng)的管控權(quán)力；二是由社會資本獨資建設(shè)，項目公司需要自負(fù)盈虧，屬于自主運營的獨立法人，同時還擔(dān)負(fù)建設(shè)單位的全部責(zé)任，既是項目投資方，也是項目管理者。（四）融資單位PPP項目的實施，需要進行融資，而融資過程中必然要通過金融機構(gòu)。PPP項目中的融資機構(gòu)有銀行類及非銀行類兩種類型的機構(gòu)。融資時需要以項目規(guī)模、資金需求確定具體的融資單位。通常融資方由一至兩家金融機構(gòu)組成，多家銀行及金融機構(gòu)共同組建金融團體負(fù)責(zé)融資的情況也較為常見。PPP項目可采用債券或貸款等多種方式進行融資。若項目規(guī)模較大，融資方會以社會資本構(gòu)成方的身份參與項目融資過程。三、PPP項目中建筑企業(yè)可能承擔(dān)的法律風(fēng)險（一）主體不適格風(fēng)險建筑企業(yè)參與PPP項目時需要重點考慮主體不適格問題，主體不適格問題包含兩個方面，一是招標(biāo)政府單位是否為適格主體，適格主體應(yīng)為縣級以上政府或其授權(quán)機關(guān)；二是社會資本自身是否為適格主體，例如建筑企業(yè)自身資質(zhì)不符合要求，或是其下屬施工單位的施工資質(zhì)與PPP項目的規(guī)定不符，均會導(dǎo)致建筑企業(yè)出現(xiàn)主體不適格風(fēng)險。（二）投資決策風(fēng)險現(xiàn)階段，入庫PPP項目不斷增加，其中涵蓋一些招標(biāo)科學(xué)性欠佳的項目，因而建筑企業(yè)的項目篩選更為困難，一旦項目選擇錯誤將可能帶來投資風(fēng)險。與此同時，項目主體之一的政府部門的支付能力高低也是建筑企業(yè)投資風(fēng)險產(chǎn)生的主要因素[2]。此外，PPP項目具有多個性質(zhì)不同的參與主體，并且各個參與主體的管理方式各不相同，政治文化屬性也存在差異，因而易因意見不統(tǒng)一而引發(fā)項目投資風(fēng)險。（三）合同風(fēng)險PPP項目涵蓋多種類型的合同，有融資、項目、施工合同，還包含股東協(xié)議等。這些合同內(nèi)容較為復(fù)雜，并且專業(yè)性極強，所簽訂的合同可能與協(xié)議或后續(xù)補充協(xié)議的內(nèi)容出現(xiàn)沖突或矛盾。并且合同履行過程中若是監(jiān)督管理不嚴(yán)格、不全面，或是未能及時變更合同條款，均可能導(dǎo)致建筑企業(yè)在PPP項目中產(chǎn)生合同風(fēng)險，進而影響到PPP項目的實際收益。（四）融資風(fēng)險由于PPP項目融資具有特殊性，加之社會資本更為注重成本控制，因而需要設(shè)計專門的金融服務(wù)產(chǎn)品，然而目前能與PPP項目長期匹配的金融產(chǎn)品并不多。建筑企業(yè)無論規(guī)模大小均面臨一定融資難度，且會因融資問題而影響到建筑企業(yè)的項目持續(xù)拓展能力。目前，許多PPP項目入庫后無法及時落地，或是落地后難以按時開工，并且存在退庫風(fēng)險。由于PPP項目存在多種不確定因素，會導(dǎo)致金融機構(gòu)投資信心被削弱，進而使建筑企業(yè)在PPP項目參與中面臨較高的融資風(fēng)險。（五）政府履約風(fēng)險PPP項目中政府及社會資本應(yīng)屬于平等的合作關(guān)系，然而由于政府部門的社會管理者角色難以轉(zhuǎn)變，因而PPP項目實施時，政府部門多為項目主導(dǎo)機構(gòu)。并且項目開展過程中，建筑企業(yè)及政府部門之間存在信息不對稱問題，項目運營過程也不夠透明。政府部門在履行合同時可能會出現(xiàn)越位、失信問題，或是未能嚴(yán)謹(jǐn)對待合同，從而會增大建筑企業(yè)的不安全感，且會因政府履約風(fēng)險的發(fā)生而導(dǎo)致項目推進受阻[3]。（六）項目運營風(fēng)險PPP項目比其他施工項目的管理要求更為嚴(yán)格，且項目建設(shè)質(zhì)量、進度以及投資額的評判標(biāo)準(zhǔn)差異顯著，因而建設(shè)過程中項目管理風(fēng)險較高。由于建筑企業(yè)長期負(fù)責(zé)工程承包與施工，不具備豐富的項目收益計算及成本預(yù)測的經(jīng)驗與能力，若是政府部門補貼總額較少或項目運營狀況不佳，可能導(dǎo)致項目現(xiàn)金流獲取的順暢度受到影響，進而導(dǎo)致企業(yè)實際所獲收益達不到預(yù)期，進而引發(fā)項目運營風(fēng)險。四、PPP項目中建筑企業(yè)法律風(fēng)險防范的可行性措施（一）做好前期調(diào)查研究、避免出現(xiàn)主體不適格問題為有效規(guī)避PPP項目參與中建筑企業(yè)所面臨的主體不適格問題，在與政府部門之間的合作關(guān)系確定之前，建筑企業(yè)應(yīng)加強項目相關(guān)信息收集，開展全面的調(diào)查摸底工作，既要了解當(dāng)前與PPP項目相關(guān)的法律規(guī)定與政策制度，還要明確政治環(huán)境及自然環(huán)境。例如，要分析地方法律，判定PPP項目立項、籌備以及審批各個流程與地方法律規(guī)定之間是否存在差異。與此同時，還要組織專家團隊研究PPP項目模式實施的可操作性，若發(fā)現(xiàn)部分環(huán)節(jié)存在問題，則要放棄參與PPP項目。（二）深入分析項目可行性、有效規(guī)避投資決策風(fēng)險面對PPP項目的投資決策風(fēng)險，建筑企業(yè)需要采取風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、風(fēng)險管控多項舉措降低風(fēng)險發(fā)生率。應(yīng)通過調(diào)查分析與論證，制定周密的可行性分析報告，嚴(yán)把項目選擇關(guān)。同時要綜合評估各參與主體的資金實力、政治文化及信譽度狀況，分析其投資參與意圖，優(yōu)選合作單位，并建立科學(xué)系統(tǒng)的風(fēng)險共擔(dān)機制[4]。應(yīng)加強PPP項目政策內(nèi)涵分析，嚴(yán)格審查合同條款，完善修訂合同內(nèi)容，增強合同權(quán)威性、提高合同履行可操作性，做到各參與方風(fēng)險共擔(dān)。此外，建筑企業(yè)需要遵循PPP項目集體投資流程規(guī)范做出投資決策，以降低投資決策風(fēng)險發(fā)生率。（三）細(xì)化合同重要條款、科學(xué)預(yù)防合同潛在風(fēng)險PPP項目參與中，建筑企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格審查合同范本，對其中較為重要的條件進行完善與修改，并應(yīng)細(xì)化各項合同條款，確保各項合同內(nèi)容的清晰、明確表述，且應(yīng)在合同中明確各參與方的職責(zé)及權(quán)利。與此同時，建筑企業(yè)在與政府部門簽訂合同時，還要在合同中詳細(xì)列出各個投資主體所對應(yīng)的優(yōu)惠條件，明確承諾保障。此外，PPP項目中所簽訂的協(xié)議及后續(xù)補充協(xié)議的內(nèi)容均要參照初始合同，對合同內(nèi)容進行補充與完善，杜絕出現(xiàn)前后內(nèi)容條款不一問題，以免因合同風(fēng)險發(fā)生為建筑企業(yè)帶來法律糾紛。（四）構(gòu)建與金融機構(gòu)的長效合作機制、合理規(guī)避項目融資風(fēng)險為降低融資難度，減少融資風(fēng)險，建筑企業(yè)需要開發(fā)新的融資渠道，基于PPP項目建設(shè)資源多、資金需求量大兩方面優(yōu)勢，吸引金融機構(gòu)，增強其對PPP項目的投資信心，進而構(gòu)建長效性的合作機制，穩(wěn)定與金融機構(gòu)的合作關(guān)系。建筑企業(yè)可在金融機構(gòu)多種類型的金融產(chǎn)品基礎(chǔ)上創(chuàng)新融資形式，實現(xiàn)融資風(fēng)險分?jǐn)?，并獲得更高融資效益。與此同時，還應(yīng)建立信息共享機制，與合作金融機構(gòu)展開深度交流，科學(xué)推介PPP項目，提升對方投資興趣，基于建筑企業(yè)與金融機構(gòu)利益共同體創(chuàng)建，提升自身融資過程的安全性。此外，建筑企業(yè)還應(yīng)與其他參與主體保持良好關(guān)系，融資過程中可由其他參與主體作為信譽擔(dān)保方，進而提高融資成功率。（五）加強政府實力及優(yōu)惠條件分析、積極防范政府信用風(fēng)險PPP項目投資之前，建筑企業(yè)需要全面評估政府的能力，了解其項目運營補貼水平。PPP協(xié)議簽訂之時，應(yīng)明確政府的經(jīng)濟基礎(chǔ)保障，了解政府的財政資金狀況，分析其資金是否充足，是否具備深厚的經(jīng)濟基礎(chǔ)[5]。同時，由于PPP項目實施中，建筑企業(yè)通常處于劣勢地位，政府部門會利用優(yōu)惠措施或條件吸引社會資本參與，因而，作為社會資本之一的建筑企業(yè)需要嚴(yán)格審查政府部門所提供優(yōu)惠條件是否合法，了解政府所給予的優(yōu)惠政策是否契合PPP項目實際情況，并要詳細(xì)分析優(yōu)惠條件授予主體的授予行為與法律規(guī)定是否相符，并且需要詳細(xì)明確優(yōu)惠條件的具體期限，從而避免因政府失信而帶來履行風(fēng)險。（六）建立健全項目管理機制、針對性消除運營風(fēng)險隱患建筑企業(yè)需要通過動態(tài)化的監(jiān)督體系構(gòu)建、科學(xué)可行的考評機制制定、項目管理人員素質(zhì)能力提升三方面著手建立健全項目運營管理機制，在科學(xué)規(guī)劃、重點防控、有效管理的基礎(chǔ)上，保障PPP項目的安全與穩(wěn)定運營。一是應(yīng)以信息化技術(shù)手段為基礎(chǔ)建立覆蓋項目建設(shè)運營全程的動態(tài)化監(jiān)督管理體系，通過事前、事中運營風(fēng)險控制，填補以往監(jiān)督體系只能做到事后控制的弊端，進而實現(xiàn)全過程監(jiān)管，科學(xué)防控PPP項目運營風(fēng)險；二是企業(yè)應(yīng)建立科學(xué)系統(tǒng)的風(fēng)險管理考核評價制度，在日?？冃Ч芾碇袑㈨椖窟\營風(fēng)險管理作為重點，選擇適合的考評指標(biāo)，有效強化項目運營風(fēng)險管理控制質(zhì)效；三是建筑企業(yè)還要引進專業(yè)的項目運營風(fēng)險管理人才，以便提升項目運營風(fēng)險能力，增強PPP項目運營的安全性。五、結(jié)語由于經(jīng)濟發(fā)展及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求之間存在一定的矛盾問題，因而為PP