律師視角下推進(jìn)和完善政府法律顧問制度的思考

建立政府法律顧問制度是黨中央提出的重大戰(zhàn)略任務(wù)，健全和完善政府法律顧問制度，對(duì)于更好地轉(zhuǎn)變政府職能，提高依法行政能力和水平，創(chuàng)新社會(huì)治理模式，對(duì)于促進(jìn)改革開放和“兩個(gè)文明”建設(shè)更好更快地邁上新臺(tái)階，都具有十分重要的意義。一、法治政府的內(nèi)涵決定了法律顧問的地位和作用十分重要政府工作千頭萬緒，但最根本的一條就是“職權(quán)法定化”，其權(quán)力運(yùn)行要依法、依規(guī)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行法律的80%、地方性法規(guī)的90%以及全部的行政法規(guī)、規(guī)章，都是由政府的各級(jí)行政機(jī)關(guān)組織實(shí)施的。作為地方各級(jí)政府和政府各行政部門，要想熟練地掌握和運(yùn)用這些法律、規(guī)章等，實(shí)屬不易。這就需要“專業(yè)的人從事專業(yè)的事”，法律顧問的作用就顯得十分重要。（一）從決策的程序看，合法性審查成為剛性約束行政決策是政府的一項(xiàng)重要職能。黨的十八屆四中全會(huì)決定指出：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)該建立健全審查重大決策合法性機(jī)制，決策未經(jīng)合法審查抑或?qū)彶椴缓细裾?，不得進(jìn)行討論?！边@充分說明，黨中央已經(jīng)明確地將決策的合法性審查作為研究和討論的重要前提條件，成為決策程序前置的剛性約束，任何行政機(jī)關(guān)都無權(quán)超越這一約束，而擅自討論研究和決策重大事項(xiàng)。而合法性的審查則是政府法律顧問的一項(xiàng)重要工作內(nèi)容。行政權(quán)作為一項(xiàng)關(guān)鍵的公權(quán)力，保障重大決策的有序運(yùn)行是法治政府建設(shè)的必然要求。[1]（二）從管理的層面看，縱到底、橫到邊已成為常態(tài)政府在行政管理中的簡(jiǎn)政放權(quán)并非意味著一放了之，相反，政府微觀事項(xiàng)少了，但宏觀調(diào)控的這只手則更需要硬起來，其法定職責(zé)更明晰，更繁重。1．管理事項(xiàng)的縱向環(huán)節(jié)全覆蓋，決定了事前、事中、事后的全流程監(jiān)管。在整個(gè)監(jiān)管工作中，最需遵循的基本原則就是：法無授權(quán)不可為。依法行政要求的就是依法辦事，既不能不作為，更不能亂作為。例如在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中，政府要建立發(fā)展平臺(tái)，保障公平競(jìng)爭(zhēng)，為企業(yè)提供全方位的服務(wù)，其中涉及的實(shí)體和程序法律，就需要法律顧問的參與，以保障行政執(zhí)法人員在依法管理中的具體行政行為更加規(guī)范，且合法合規(guī)。2．管理范圍的全方位無死角，決定了社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、生活等領(lǐng)域的無縫銜接。從《民法典》中所涉及的婚姻家庭、相鄰關(guān)系，以及人身權(quán)、人格權(quán)等民事權(quán)利全方位的保護(hù)體系，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的合同訂立、物業(yè)地產(chǎn)、土地承包、流轉(zhuǎn)等以及由此引發(fā)的各類事項(xiàng)，都涉及法律的方方面面，往往需要法律顧問的咨詢和調(diào)處、化解糾紛。（三）從風(fēng)險(xiǎn)的程度看，政府部門的行政行為及于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)政府部門在履行職責(zé)時(shí)，不得違背法律法規(guī)作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定，這一履職風(fēng)險(xiǎn)就需要法律顧問具備前瞻性預(yù)判。1．法律顧問是政府部門的“保健醫(yī)生”和“衛(wèi)生防疫員”。政府部門需要的是法律顧問對(duì)法律后果的提前預(yù)估和評(píng)判，要做到防患于未然?！妒酚洝i冠子》記載：魏文王問扁鵲：你們家兄弟三人都精于醫(yī)術(shù)，那么誰的醫(yī)術(shù)最好呢？扁鵲答：長(zhǎng)兄最好，中兄次之，我最差。文王再問：那為什么你最出名呢？扁鵲答：長(zhǎng)兄治病，是治于病情發(fā)作之前，一般人不知道他能事先鏟除病因，所以名氣無法傳出去；中兄治病，是治于病情初起時(shí)，一般人以為他只能治輕微的小病，所以名氣只及本鄉(xiāng)里。而我治病是于病人病情嚴(yán)重之時(shí)，一般人看到我在經(jīng)脈上穿針管放血、在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以以為我的醫(yī)術(shù)高明，名氣因此響遍全國(guó)。這則故事說明，能夠洞察病灶，治病于未發(fā)病之前，這才是真正高超的醫(yī)術(shù)。法律顧問就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮這樣的作用。2．法律顧問要對(duì)政府部門每個(gè)階段的重點(diǎn)工作進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。遵循政府部門的階段性工作目標(biāo)，作為政府的法律顧問，應(yīng)當(dāng)針對(duì)各階段的重點(diǎn)工作所涉及的法律事務(wù)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，制訂出相應(yīng)的預(yù)案，并根據(jù)內(nèi)外因素的變化進(jìn)行跟蹤反饋，保持動(dòng)態(tài)的評(píng)估模式。將社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)控制在一定閾值中，從而保證項(xiàng)目的順利推進(jìn)。3．法律顧問在參與和應(yīng)對(duì)法律糾紛中可以發(fā)揮獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。政府部門履職過程中如果產(chǎn)生某些訴訟或非訴訟糾紛，面對(duì)以行政部門作為責(zé)任主體的案件，法律顧問應(yīng)當(dāng)全程介入，用專業(yè)的知識(shí)對(duì)矛盾糾紛予以調(diào)處化解。（四）從提高政府依法行政水平看，有助于提升工作人員的法治思維和法治手段政府部門的部分工作人員有時(shí)并非系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律，因此在宏觀上如何充分運(yùn)用法治思維布局謀篇、在微觀上如何運(yùn)用法治思維思考和應(yīng)對(duì)實(shí)踐中的新問題新情況，都需要進(jìn)一步提升。對(duì)于一些重大復(fù)雜問題，要保證在法治框架下，用法治思維和方式去解決問題，往往能收到事半功倍的效果。二、建立政府法律顧問制度應(yīng)遵循的基本途徑法治政府建設(shè)的重點(diǎn)任務(wù)包括推動(dòng)行政法律體系的完善、規(guī)范重大行政決策程序、堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法等等。[2]黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》中指出：“要積極推進(jìn)政府法律顧問制度，建立政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊(duì)伍”。司法部的“律師擔(dān)任政府法律顧問，為促使政府依法行政提供法律服務(wù)”成為律師顧問業(yè)務(wù)的法定職責(zé)之一。中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》進(jìn)一步明確指出：“建立以黨內(nèi)法規(guī)工作機(jī)構(gòu)、政府法制機(jī)構(gòu)人員為主體，吸收法學(xué)專家和律師參加的法律顧問隊(duì)伍?！币訷市的發(fā)展為例：法律顧問制度已納入了Y市市委、市政府的重點(diǎn)工作中，2020年7月，Y市人民政府出臺(tái)了《2020年法治政府建設(shè)工作計(jì)劃》，把建設(shè)法治政府?dāng)[上了前所未有的高度。要做好政府法律顧問工作，就要找出內(nèi)在規(guī)律，健全運(yùn)行機(jī)制，使其再上一個(gè)新臺(tái)階。（一）確立一個(gè)職責(zé)范圍：解決“干什么”政府法律顧問一般是服務(wù)于地方政府和政府的各級(jí)部門。其職責(zé)范圍通常以制訂的法律顧問工作規(guī)則為遵循，聘期一般為3～5年。主要工作職責(zé)一般包括參與地方政府立法工作；為重大決策提供法律咨詢意見；參與政府洽談、簽約等重大合同項(xiàng)目的談判、招投標(biāo)；起草、審查、修改重大合同或項(xiàng)目的法律文書；政府部門規(guī)范性文件的起草與審核；受委托參與訴訟；法律宣傳與培訓(xùn)，等等。（二）發(fā)揮兩個(gè)主體作用：解決“怎么干”從政府層面看，政府是法律顧問中處于主導(dǎo)地位的主體。政府部門應(yīng)確立階段工作規(guī)劃和相應(yīng)制度；由專人負(fù)責(zé)與法律顧問人員對(duì)接，并組織工作例會(huì)。從法律顧問層面看，顧問人員在法律顧問工作中處于被動(dòng)地位的主體。有“顧”才有“問”，才有工作內(nèi)容。律師事務(wù)所應(yīng)選派專業(yè)素質(zhì)高的律師從事法律顧問工作，要堅(jiān)持“顧問”優(yōu)先原則，將“被動(dòng)”變?yōu)椤爸鲃?dòng)”。歸納起來，做好法律顧問工作的主要方式方法體現(xiàn)在以下五個(gè)方面。1．“專事”與“多事”共議。法律顧問的工作模式，一般是在政府部門遇到需要咨詢的問題時(shí)，啟動(dòng)顧問模式；且要求法律顧問就一個(gè)或多個(gè)事項(xiàng)，提供專業(yè)的咨詢服務(wù)。2．“書面”和“口頭”互用。在服務(wù)過程中，通常是提供書面意見和口頭答復(fù)兩種方式互用。要求提供書面意見的一般是比較重大的法律事務(wù)，出具法律意見書、合法性審查意見書以及草擬合同、各種意見決定書等。政府法律顧問應(yīng)對(duì)其出具法律意見的合法性承擔(dān)法律責(zé)任。[3]因此要求法律顧問出具的書面意見要保證有法可依，有據(jù)可查，邏輯嚴(yán)密，經(jīng)得起檢驗(yàn)。對(duì)一些即時(shí)可解決的微小的法律事務(wù)，一般可采用口頭答復(fù)，以電話或面談?wù)髟円庖娋佣?。這種形式有利于意見的充分表達(dá)，但為了避免可能造成的誤解，法律顧問在答復(fù)完成時(shí)需做好工作記錄，以備后查。3．“線上”與“線下”互動(dòng)。在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，線上同法律顧問交流已逐步成為常態(tài)。這種不受時(shí)間、地點(diǎn)限制，且有據(jù)可查的方式正越來越多地成為法律顧問同顧問單位之間日常聯(lián)系的重要紐帶。但也不能忽視“線下”的交流與咨詢。對(duì)于一些重大的且事關(guān)全局的法律事務(wù)，還是線下進(jìn)行面談，共同探討為宜。4．“定期”與“臨時(shí)”并存。可確定定期例會(huì)制度，在雙方相對(duì)固定的時(shí)間，總結(jié)分析前段工作，并對(duì)下一步工作進(jìn)行分析研究，這是顧問工作的常態(tài)做法。但也存在“臨時(shí)”情況，需要法律顧問“隨叫隨到”，提供及時(shí)服務(wù)。因此，法律顧問成員一般是以一個(gè)顧問團(tuán)隊(duì)的形式出現(xiàn)，這就解決了單個(gè)顧問時(shí)間線較單一的矛盾。5．“訴訟”與“非訴”并重。對(duì)政府部門而言，訴訟業(yè)務(wù)可能極少，但遇之則影響極大。因此，法律顧問應(yīng)全力做好事前收集材料和證據(jù)、事中認(rèn)真應(yīng)對(duì)、事后做好匯報(bào)等工作，盡最大努力維護(hù)委托人的利益和形象。同時(shí)，“非訴訟”業(yè)務(wù)也不可掉以輕心，這類業(yè)務(wù)通常綜合性很強(qiáng)，法律顧問既要有專業(yè)的法律知識(shí)，又要有豐富的社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從大處著眼，從小處著手，審慎穩(wěn)妥地提出意見，拿出解決方案。（三）完善三個(gè)評(píng)價(jià)體系，即解決“干得怎么樣”的問題法律顧問就其工作性質(zhì)看，雖是屬于雙方基于合意的聘用關(guān)系，但無論聘期長(zhǎng)短，均應(yīng)健全考核評(píng)價(jià)體系，為以后是否續(xù)聘，是否合作留下科學(xué)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。1．定量考核。從聘用主體看，政府部門應(yīng)對(duì)法律顧問聘期內(nèi)從事的各項(xiàng)法律事務(wù)有個(gè)定量的分析；而作為法律顧問，則應(yīng)總結(jié)聘期內(nèi)從事了多少項(xiàng)法律事務(wù)，起草審修了多少合同，參與了多少重大決策，總結(jié)代理的案件數(shù)量和質(zhì)量，出具了多少法律意見書等等。這樣的“明細(xì)賬”可以為后續(xù)工作提供基本遵循。2．定性分析。主要針對(duì)一些大的法律事項(xiàng)，例如參與的訴訟，判決結(jié)果如何？該結(jié)果與法律顧問代理的關(guān)聯(lián)度如何？如果參與了非訴訟事項(xiàng)，律師的參與度如何？律師的法律意見正確與否？等等。均需要聘方政府部門和被聘的法律顧問對(duì)其事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)價(jià)分析，得出公正客觀的結(jié)論。3．動(dòng)態(tài)跟蹤。很多法律事務(wù)不是一蹴而就的，有的案子所有程序走下來往往拖上好幾年；有個(gè)別較復(fù)雜的案子也需要逐一環(huán)節(jié)推進(jìn)。這就存在一個(gè)跟蹤督導(dǎo)和不斷反饋的過程。因此，實(shí)行動(dòng)態(tài)的調(diào)度和研究，不斷解決新情況和新問題就顯得尤為重要。三、強(qiáng)化政府法律顧問制度運(yùn)行的保障措施（一）提高思想認(rèn)識(shí)，明確政府法律顧問工作的定位設(shè)立政府法律顧問制度是一項(xiàng)重要工作，要把法律顧問制度上升到全面依法治國(guó)、推進(jìn)法治政府建設(shè)的高度去認(rèn)識(shí)。國(guó)務(wù)院印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》明確指出，要加強(qiáng)重大決策跟蹤反饋和責(zé)任追究，“對(duì)違反決策規(guī)定，出現(xiàn)重大決策失誤，造成重大損失的，要按照誰決策、誰負(fù)責(zé)的原則嚴(yán)格追究責(zé)任?！倍趯?duì)決策的合法性審查中，法律顧問的職責(zé)十分重要。要進(jìn)一步明確：政府法律顧問是獨(dú)立于政府及其職能部門的第三方，為維護(hù)政府的合法權(quán)益、推進(jìn)依法行政、服務(wù)于法治政府建設(shè)等，專門就政府各項(xiàng)工作遇到的法律風(fēng)險(xiǎn)、法律問題進(jìn)行處理并提出法律意見。[4]因此，提高對(duì)法律顧問重要性的認(rèn)識(shí)仍是當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期的重要任務(wù)。（二）注重培養(yǎng)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法律顧問人才隊(duì)伍要做好政府部門的法律顧問工作，必須有一支高素質(zhì)的人才隊(duì)伍。顧問律師應(yīng)當(dāng)是法治政府建設(shè)的參與者、規(guī)約者、服務(wù)者。[5]基本要求是：政治站位高，顧全大局；精通法律，依法辦事；勤勉謹(jǐn)慎，表達(dá)能力強(qiáng)等。要強(qiáng)化這類專門人才的定向培訓(xùn)，作為受聘方的律師事務(wù)所更應(yīng)注重這方面的培養(yǎng)和選拔工作，以適應(yīng)時(shí)代新要求。（三）健全工作保障機(jī)制1．實(shí)行專人對(duì)接和聯(lián)系的工作機(jī)制。法律事務(wù)具有面廣、量大且長(zhǎng)期的特點(diǎn)。因此，政府應(yīng)選派有法律專長(zhǎng)的人同法律顧問建立聯(lián)系制度，專人對(duì)接、匯報(bào)、跟蹤推進(jìn)，也有利于法律事務(wù)的承接，以及案件承辦人的責(zé)任落實(shí)。2．獲取明確授權(quán)。受聘的法律顧問就單項(xiàng)法律事務(wù)應(yīng)及時(shí)獲得授權(quán)，保障法律顧問不受政府部門的個(gè)別干預(yù)，從而