勞動糾紛處理技巧規(guī)章制度的制定和公示的舉證

規(guī)章制度的制定和公示的舉證

從法律規(guī)定看，勞動規(guī)章制度的制定、修改流程為：

ü職工代表大會或者全體職工討論；

ü提出方案和意見；

ü與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；

ü公示告知

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規(guī)章制度公示與告知：

員工手冊發(fā)放；

內(nèi)部培訓法；

勞動合同約定法；

考試法；

傳閱法；

入職登記表聲明條款；

意見征詢法；

會議紀要法。

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訂立勞動合同時已盡告知義務(wù)的舉證

在員工入職登記表中聲明。在員工入職登記表中設(shè)計有關(guān)欄目，要求勞動者在單位告知情況后聲明：單位已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，其他情況，簽名確認。

在勞動合同中設(shè)計告知條款。這是比較省事的辦法，比如在勞動合同關(guān)于甲乙雙方基本情況中，可以寫明一條：“甲方應(yīng)將有關(guān)乙方工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及乙方要求了解的其他情況，向乙方提供招聘簡章或向乙方口頭告知。乙方在本合同書上簽字或蓋章，視同已接受甲方告知的上述情況。”合同條款寫明用人單位已告知，可以防止因知情權(quán)而帶來的法律風險。

要求勞動者提供書面聲明。即在書面告知或口頭告知后，請勞動者簽字認可，并保留作為證據(jù)。

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勞動合同的訂立的舉證

對勞動者拒絕與用人單位簽訂勞動合同的，用人單位需舉證證明已經(jīng)書面通知勞動者簽訂合同，而勞動者不簽訂書面勞動合同，因此，用人單位應(yīng)當具有證據(jù)意識，在書面通知送達時應(yīng)當有勞動者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動者送達書面通知的證據(jù)，否則事后可能發(fā)生爭議糾紛，而用人單位無法舉證。

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對于拒絕與用人單位簽訂勞動合同的勞動者

ü對初來應(yīng)聘的可以不予錄用；

ü對已經(jīng)招收并且用工的要保留相關(guān)證據(jù)，在一個月之內(nèi)向勞動者送達簽訂合同通知書，要求勞動者必須書面表示意見，如果書面拒絕要作為證據(jù)保存；用人單位應(yīng)當在一個月內(nèi)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并且不向其支付經(jīng)濟補償；

ü對已經(jīng)超過一個月拒絕與用人單位簽訂勞動合同的勞動者，除保留好有關(guān)拒簽的書面證據(jù)外，應(yīng)當嚴肅向其提出不簽勞動合同是違法行為也是嚴重違反規(guī)章制度的行為，可以按照《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定隨時通知解除事實勞動關(guān)系，只支付正常工資，不支付經(jīng)濟補償。

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試用期解除勞動合同的舉證

錄用條件如何證明已經(jīng)公示并已經(jīng)向應(yīng)聘的勞動者告知呢？

ü通過招聘公告發(fā)布招聘簡章來公示；

ü招聘員工時向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認；

ü發(fā)送聘用函明示錄用條件；

ü在勞動合同中設(shè)計條款明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；

ü在勞動規(guī)章制度中對錄用條件進行詳細規(guī)定。

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用人單位還要證明員工在試用期期間不勝任工作，具體辦法有：

ü對試用期間的勞動者進行考核鑒定并保存書面鑒定意見。

ü采取書面形式向在試用期解除勞動合同的勞動者說明理由并保存簽收字據(jù)。

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協(xié)商解除勞動合同的舉證

協(xié)商解除勞動合同分為兩種情況，即用人單位提出和勞動者提出。

當用人單位提出時，應(yīng)當依法支付經(jīng)濟補償金。這種情況下，用人單位應(yīng)當與勞動者簽訂《協(xié)商解除勞動合同協(xié)議書》，以免員工事后反悔向仲裁委或法院主張用人單位未與之協(xié)商而單方解除勞動合同。同時，用人單位還應(yīng)注意保留員工辦理工作交接手續(xù)時由員工簽名的清單，以及足額支付員工勞動報酬和經(jīng)濟補償金的支付憑證。

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員工違紀的舉證

通常，在該類糾紛中，下列形式的資料可以作為證據(jù)：

ü違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明；

ü有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處罰通知書等；

ü其他員工及知情者的證詞；

ü有關(guān)事件涉及的物證；

ü有關(guān)視聽資料；

ü政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等

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在實踐中，收集此類證據(jù)的方法：

ü建立日常書面行文制度和檔案保管制度；

ü對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀時，企業(yè)都做出相應(yīng)的書面處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時一并簽字，并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的，應(yīng)當在7日內(nèi)提出；

ü對于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。

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《勞動合同法》生效后，員工違紀已經(jīng)不是用人單位解除勞動合同的法定事由。因此，通過規(guī)章制度對勞動紀律予以強調(diào)和細化顯得十分必要。用人單位有必要將勞動紀律在規(guī)章制度中做出詳盡、縝密、合理、合法的表述。

但是規(guī)章制度又不可能將員工所有有損于用人單位利益的具體行為全部羅列出來，現(xiàn)實社會是無奇不有的。盡管如此，用人單位在制定規(guī)章制度時，應(yīng)充分考慮行業(yè)特點和本單位的特殊情況，盡可能將公司力圖防止的、員工的不當行為予以羅列，并設(shè)個別行為的處罰后果，明確哪些行為將構(gòu)成“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”，以便在必要時作為解除勞動合同的依據(jù)。

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根據(jù)《勞動合同法》第四十三條，用人單位在單方解除勞動合同時應(yīng)當事先將理由通知工會。為保存證據(jù)，公司應(yīng)盡量通過書面形式與工會進行相關(guān)溝通并由工會在有關(guān)文件上加蓋印章予以證明（或由工會主席本人簽收）。當然，極端情況下（如工會極不配合），公司也可以由公證員陪同郵寄重要文件并就此申請證據(jù)保全公證。

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員工不勝任工作的舉證

員工在患病或非因公受傷醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能勝任單位另行安排的工作：

醫(yī)療期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，由勞動鑒定委員會參照工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當退出勞動崗位，解除勞動關(guān)系，辦理因病或非因工負傷退休退職手續(xù)，享受相應(yīng)的退休退職待遇；被鑒定為五至十級的，用人單位可以解除勞動合同，并按規(guī)定支付經(jīng)濟補償金和醫(yī)療補助費。

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員工不勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)崗后仍不勝任的：

企業(yè)只有在對員工經(jīng)過培訓或者調(diào)崗后，員工仍然不勝任工作時才可以解除勞動合同。因此，公司應(yīng)當保留對員工進行培訓或者調(diào)崗的紀錄，經(jīng)員工簽字確認。舉證關(guān)鍵還是如何證明員工不能勝任工作。

“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。

據(jù)此，企業(yè)界定員工是否勝任工作，應(yīng)把握以下幾點：

ü員工的工作任務(wù)必須是勞動合同約定的本人工作崗位或者同工種、同崗位人員的工作量；

ü導致員工不能勝任工作的原因是員工個人的主觀因素而不是客觀因素；

ü企業(yè)對員工是否勝任工作的考核辦法必須是合法的；

ü員工是否勝任工作要有具體的標準來衡量，不能把合格與否作為標準或用排位名次定是非；

ü界定員工不勝任工作除了合法有效的標準外，還必須獲得相應(yīng)的證據(jù)。

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不勝任工作，作為一種對員工工作行為表現(xiàn)的認定，需要公司盡到自己的舉證責任。根據(jù)具體情況，可以從以下幾個方面進行舉證：

ü公司的規(guī)章制度規(guī)定。

ü對員工的考核結(jié)論。

ü員工工作表現(xiàn)的具體羅列。

ü員工的主管表述。

ü客戶的投訴記錄。

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客觀情況發(fā)生重大變化，協(xié)商不成解除勞動合同的舉證

ü要證明客觀情況發(fā)生重大變化致使原勞動合同無法履行。客觀情況發(fā)生變化，是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)導致使勞動合同全部或部分條款無法履行的情況，如單位遷移、被兼并、被上級主管部門撤消等致使勞動合同無法履行或無法完全履行的情況。如果當事人就某一種情形出現(xiàn)是否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”認識不一致，應(yīng)由勞動爭議仲裁機構(gòu)和法院裁定。

ü要證明未能就變更勞動合同內(nèi)容或者中止勞動合同達成協(xié)議。用人單位確因客觀情況發(fā)生重大變化，需要解除勞動合同時，一定要注意與員工的溝通和協(xié)商，即與勞動者要先走協(xié)商變更勞動合同程序，只有經(jīng)協(xié)商無法就變更勞動合同達成一致意見，用人單位才可以解除勞動合同。

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關(guān)于培訓和服務(wù)期的舉證

用人單位在對員工進行培訓時，除了要與員工簽訂書面的培訓協(xié)議，約定違約金數(shù)額及計算方式外，還應(yīng)當注意保留為員工培訓而支出的憑證，最后在培訓結(jié)束之后，將憑證所列支出列表，并要求員工簽字確認。以為日后一旦發(fā)生員工違反服務(wù)期約定而要求其賠償違約金的情況提供有利證據(jù)。

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文件送達的舉證

ü本人不在的，交其同住成年親屬簽收；

ü郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期；

ü公告送達。在送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，可以公告送達，即張貼公告或通過報刊等新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過15日，即視為送達。但能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。

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《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。這里實際上暗藏了一個很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。

用人單位應(yīng)當增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。

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員工拒不簽收的處理

ü制作員工入職登記表時，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給本人時，本人確認本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。

ü《勞動合同》中增加一個條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給乙方時，乙方確認勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。

ü郵寄以后，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。郵寄回執(zhí)、員工入職登記表或勞動合同文本形成的證據(jù)鏈條，足以證明單位已經(jīng)將通知送達了。

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支付加班