論鑒定意見的證據(jù)能力

論鑒定意見的證據(jù)能力

2010年6月，“兩案三案”聯(lián)合通過了《關(guān)于審理和評估謀殺案證據(jù)的規(guī)定》（以下規(guī)定）。該《規(guī)定》在我國首次規(guī)制了鑒定意見的證據(jù)能力。無疑,這一規(guī)制具有積極意義,它不僅對鑒定意見的證據(jù)能力爭議問題的解決有著實踐指導(dǎo)作用,而且也是對我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中鑒定制度的一個重要補充。然而,通過對這一規(guī)制內(nèi)容的研究,我們發(fā)現(xiàn)其中存在一些缺陷。為完善這方面的證據(jù)規(guī)則,筆者在厘定鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則類型的同時,剖析現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則,進而提出建立我國鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則體系的設(shè)想。1實體真實和程序正當證據(jù)能力的規(guī)則構(gòu)建完整的證據(jù)能力體系規(guī)則需要確定一個框架,這可以采用分類的方法。證據(jù)規(guī)則的價值取向包括實體真實和程序正當兩大方面,以此為標準,可以將證據(jù)能力的規(guī)則大致分為實體真實型的規(guī)則和程序正當型的規(guī)則。鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則類型也可以如此分類。1.1鑒定意見體現(xiàn)了特殊要求證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力,首先要考慮證據(jù)對于查明案件事實真相的價值,即證據(jù)服務(wù)于實體真實。法律程序?qū)ψC據(jù)能力規(guī)制的目的之一在于提供這種保障作用。這適用于所有種類的證據(jù),鑒定意見也不例外。但鑒定意見具有自身的一些特點,其證據(jù)能力的規(guī)制應(yīng)反映出它的特殊要求。作為一種專家證言,鑒定意見的真實性受三個維度的因素制約。1.1.1關(guān)查案件事實的判斷它包括鑒定人的專業(yè)資格和法律程序上的資格。鑒定人的專業(yè)資格是對鑒定人專業(yè)能力的要求。鑒定人的專業(yè)能力對鑒定意見的真實性產(chǎn)生重要影響。鑒定人必須具備所要解決案件事實上專業(yè)性問題的知識背景和實際技能,否則所提供的鑒定意見不僅無助于司法機關(guān)查明案件事實,還將產(chǎn)生誤導(dǎo)作用。鑒定資格還包括鑒定人在法律程序上的資格。法律程序?qū)﹁b定人資格的限制,這種限制往往與不同訴訟形式有關(guān)。這涉及鑒定人的授權(quán)委托和鑒定人的回避兩方面。在大陸法系國家的審問制訴訟中,由于注重實體真實,鑒定人是司法官員的助手,鑒定人的鑒定權(quán)來自于官方的授權(quán),因而鑒定資格需要合法的委托授權(quán)。同時,為防止鑒定人的偏私性,與被告人和被害人中某一方當事人有利害關(guān)系的鑒定專家應(yīng)當回避該案,沒有鑒定資格。而在英美法系國家的對抗制訴訟中,由于強調(diào)程序公平,控、辯雙方均可以聘請專家進行鑒定,鑒定人屬于控、辯雙方的專家證人,因此,鑒定人的鑒定資格來源于控方或辯方的委托授權(quán)。同時,由于鑒定專家是控、辯雙方聘請,鑒定專家各為其主,無法解決鑒定人的偏私性問題,因而無所謂的鑒定人回避規(guī)則。1.1.2物證來源鑒定意見的真實性分析鑒定對象可以是各類物質(zhì)檢材,也可以是人身、人的健康狀況等。鑒定對象是鑒定所必須憑借的信息材料,它的來源可能影響鑒定意見的真實性。這主要反映在物證類鑒定過程中。例如,各種物證檢材,它的存在場所可以說明與案件是否有關(guān),與案件無關(guān)的鑒定對象并不解決案件事實真相問題。鑒定對象的來源還涉及鑒定對象是否受到破壞或損壞,例如,各種物證檢材受到污染或破壞,鑒定對象就失去鑒定價值。1.1.3精密研究的實性和技術(shù)性能的有效性鑒定方法是科學(xué)原理運用于司法實踐而發(fā)展出來的各種技術(shù)方法。鑒定方法是否可靠也關(guān)系到鑒定意見是否真實。鑒定方法的可靠性依賴于科學(xué)原理的堅實性和技術(shù)性能的有效性?？茖W(xué)有“硬科學(xué)”與“軟科學(xué)”之分?！坝部茖W(xué)”,如物理學(xué)、化學(xué),可以進行精密研究,經(jīng)由適當?shù)募夹g(shù)可以獲得確定性的結(jié)論。而“軟科學(xué)”,如精神病學(xué)、心理學(xué),由于人類目前為止的認識能力的局限性,難以展開精密研究,由此通過發(fā)展出來的技術(shù)方法所得出的鑒定意見往往存在較大的不確定性。針對上述三個維度中存在的眾多因素,由于可能影響鑒定意見的真實性,應(yīng)當通過法律予以規(guī)制,建立起相關(guān)的證據(jù)能力規(guī)則。1.2針對一般法律的要求,適用可接受性的鑒定程序刑事訴訟的直接目的在于查明事實真相,但不能因為調(diào)查事實而不惜一切代價,有時需要兼顧其他價值,在法律程序上反映為“程序正當”的總體性價值要求。程序的“正當”指的是實體真實之外的其他價值偏好,它包括程序公平、訴訟效率等眾多價值。鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則也要體現(xiàn)這些價值追求。程序公平反映在程序上應(yīng)當給予被告人針對指控方辯解的訴訟權(quán)力。例如,在偵查階段,當控訴方指定專家鑒定,得出鑒定意見之后,應(yīng)當立即告知被告人,為其提供異議的機會,從而確定是否需要補充鑒定或重新鑒定;又如,在審判階段,鑒定人必須出庭作證,使被告人有機會針對鑒定人的鑒定意見提出質(zhì)疑。這些程序上的要求盡管與實體真實有關(guān),但更主要的目的在于是保障程序上公平,增強被告人對裁判結(jié)果的可接受性。訴訟效率要求在訴訟過程中盡可能降低成本,在司法資源受到制約的情況下,應(yīng)當通過規(guī)則限制一些無關(guān)或不必要的證據(jù)出現(xiàn)。對證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性的要求反映了訴訟效率的價值需求。所謂的關(guān)聯(lián)性,就是指證據(jù)材料所反映出來的信息必須與待證的案件事實有某種程度上的聯(lián)系。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性既涉及證明力,又涉及證據(jù)能力。在證據(jù)能力上,證據(jù)材料必須具有關(guān)聯(lián)性才能具有證據(jù)資格,沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料不具有證據(jù)資格,不能作為定案的依據(jù)。鑒定意見必須與所要查明案件事實存在某種程度上的聯(lián)系,能夠解決實踐中需要解決某個專業(yè)性問題。如果沒有這種關(guān)聯(lián)性,鑒定意見的使用必然帶來司法資源的浪費。訴訟效率還與必要性相關(guān)。所謂“必要性”,是指鑒定意見對司法人員判斷案件事實提供有用的信息。鑒定意見是用來解決案件事實中某項專業(yè)性問題,由于司法人員不具備這方面的知識判斷能力,所以才有必要聘請專家參與,為司法人員判斷案件提供專業(yè)知識上的支持,而對于司法人員能夠判斷的問題或者已有其他證據(jù)證明的案件,沒有必要依靠鑒定意見,例如,一些顯見殘廢傷害的傷害程度;又如,無明顯精神障礙的正常人。2鑒定事項超標的情形“兩院三部”頒布的《規(guī)定》在第24條中對鑒定意見的證據(jù)能力問題作了具體規(guī)定,為便于分析,現(xiàn)將其內(nèi)容抄錄如下:鑒定意見具有下列情形之一的,不能作為定案的根據(jù):(一)鑒定機構(gòu)不具備法定的資格和條件,或者鑒定事項超出該鑒定機構(gòu)項目范圍或者鑒定能力的;(二)鑒定人不具備法定的資格和條件、鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)、鑒定人違反回避規(guī)定的;(三)鑒定程序、方法有錯誤的;(四)鑒定意見與證明對象沒有關(guān)聯(lián)的;(五)鑒定對象與送檢材料、樣本不一致的;(六)送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件的;(七)違反有關(guān)鑒定特定標準的;(八)鑒定文書缺少簽名、蓋章的;(九)其他違反有關(guān)規(guī)定的情形。由以上內(nèi)容可見,它規(guī)定了鑒定意見在九種情形下不具有證據(jù)能力,對照上述鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則類型所確立體系,我們可以發(fā)現(xiàn),這一規(guī)制仍然存在一些缺陷,其具體表現(xiàn)在規(guī)則的不周全和不合理兩個方面。2.1涉及訴訟效率的規(guī)則盡管《規(guī)定》第24條第1款第(九)種概括性表述“其他違反有關(guān)規(guī)定的情形”,但從規(guī)則的明晰性法理要求來看,相關(guān)規(guī)則仍然顯示鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則存在較大的不周全性。這明顯反映在規(guī)則只注重實體真實的價值取向,而忽視了程序正當?shù)膬r值取向?！兑?guī)定》不僅沒有將鑒定意見的必要性這種涉及訴訟效率的規(guī)則列入其范圍,而且對違反法律程序?qū)?dǎo)致不公平的規(guī)則沒有作為關(guān)注的對象。例如,對偵查階段,由控訴方聘請鑒定人所作的鑒定意見,按照刑事訴訟法的規(guī)定,應(yīng)當告之當事人對鑒定意見是否有異議,以維護程序公平。實際上,《規(guī)定》第23條第(九)項已經(jīng)規(guī)定,這類情形屬于法院審查判斷鑒定意見的范疇,但問題是,如果法官審查發(fā)現(xiàn),偵查機關(guān)或控訴機關(guān)沒有履行告知義務(wù)后,將在證據(jù)能力上導(dǎo)致什么樣的法律后果卻缺少必要的規(guī)范。又如,鑒定人依法應(yīng)當出庭作證,但鑒定人未出庭作證,剝奪了被告方的質(zhì)證權(quán),由此導(dǎo)致的程序不公平,在證據(jù)能力上也未作規(guī)定。另一方面,即使是《規(guī)定》中注重的證據(jù)能力實體真實方面,也存在不全面之處,例如,對于鑒定方法的可靠性的要求,這是鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)制非常重要的一個方面,然而,現(xiàn)行《規(guī)定》沒有作明確要求。因而,這就可能導(dǎo)致缺乏一些科學(xué)基礎(chǔ)仍不可靠的鑒定方法在證據(jù)能力規(guī)制上缺失。2.2實體價值取向偏重性《規(guī)定》第24條對鑒定意見的證據(jù)能力的規(guī)制不僅注重實體真實價值取向的一面,而且還呈現(xiàn)出過于偏重的傾向,以致在相當程度上反映出不合理的一面。這反映在以下三方面。2.2.1技術(shù)領(lǐng)域的證據(jù)能力《規(guī)定》第24條第(三)項規(guī)定,鑒定程序和鑒定方法錯誤,不能作為定案的根據(jù)。鑒定程序和鑒定方法屬于鑒定的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域,作為法官來說,是這方面的外行,正因為如此,才有必要聘請鑒定專家進行鑒定。這種對證據(jù)能力的規(guī)制實際上已經(jīng)超出法官的實際判斷能力,不切合實際。固然,在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi),鑒定程序和鑒定方法也可能錯誤使用,影響到鑒定意見的真實性,但將這類問題歸入證明力范疇更為妥當。當它違反常規(guī)的鑒定程序和鑒定方法時,法官可以將其視為沒有證明力。2.2.2關(guān)鑒定特定標準《規(guī)定》第24條第(七)項規(guī)定,“違反有關(guān)鑒定特定標準的”,不能作為定案的根據(jù)。這里首先存在模糊之處,“有關(guān)鑒定特定標準”,究竟是指什么標準?實際上每一種鑒定均有鑒定的行業(yè)標準,如同鑒定程序、鑒定方法,這應(yīng)當歸屬于專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域。作為該專業(yè)領(lǐng)域的外行,法官一般也無法判斷。特別是對法官自己聘請的專家,它是以信任鑒定人為前提的,否則沒有必要借助于專家的幫助。當法官通過當事人質(zhì)證后發(fā)現(xiàn)鑒定人違背鑒定標準時,可以將其視為無證明力。2.2.3委托鑒定人所在鑒定機構(gòu)的中介組織《規(guī)定》第24條第(一)項還對鑒定人所在鑒定機構(gòu)的資質(zhì)作出限制,不具備鑒定資質(zhì),鑒定人的鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。對鑒定意見施加這種限制,或許是出于現(xiàn)實中委托鑒定人程序上的考慮,在委托鑒定人時,我國實踐中一般通過鑒定人所在鑒定機構(gòu)這個中介組織,對其限制是為了保障鑒定意見的真實性,但實際上,作這種規(guī)定沒有必要。在我國,盡管鑒定人通常依附于鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè),但鑒定意見是鑒定人提供,由鑒定人對鑒定意見承擔法律責任,只要對鑒定人的資格作出限制即可,而且這種鑒定資質(zhì)的審查在我國法律上已經(jīng)確定為司法行政機關(guān)的職責。3鑒定意見體現(xiàn)了不同訴訟目的證據(jù)能力規(guī)制的共同性,但是清代法律對法律對各種形式證據(jù)的規(guī)制既有共性,又有個性。一方面,由于各種形式的證據(jù)均服務(wù)于實體真實或程序正當?shù)南嗤V訟目的,法律對各種形式證據(jù)的證據(jù)能力的規(guī)制呈現(xiàn)一些共同性,而另一方面,由于各種證據(jù)具有各自不同的特點,法律對不同形式證據(jù)的證據(jù)能力的規(guī)制又必然反映一定的特殊性。鑒定意見也不例外。根據(jù)以上對我國現(xiàn)有鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則的缺陷分析,本文以下提出我國鑒定意見的證據(jù)能力規(guī)則體系的構(gòu)想。3.1鑒定意見具有關(guān)聯(lián)性鑒定意見必須與所查明的案件事實存在某種程度上關(guān)聯(lián),這對所有種類的證據(jù)均適用。鑒定意見的關(guān)聯(lián)性具體要求是:鑒定意見作為一種專家證言,它所反映出來的信息必須與案件事實具有一定的關(guān)聯(lián),而且這種信息只能由特定領(lǐng)域內(nèi)的專家才能提供,它屬于案件事實認定中需要解決的某項專業(yè)知識的范疇。否則,該鑒定意見據(jù)不具有證據(jù)能力。3.2鑒定意見是一種傾向意見鑒定意見是查明案件事實過程中所必需的。這包括兩個方面。一是鑒定意見屬于多余的。由于鑒定的目的在于解決司法人員專業(yè)能力的不足,幫助其判斷案件事實,如果鑒定意見所要證明案件事實是法官能夠獨立判斷,或者已有其他更可靠證據(jù)能夠證明的,則這種鑒定意見則沒有存在的必要。二是鑒定意見是一種傾向性意見。在鑒定實踐中,由于鑒定檢材等原因,專家可能得出一種不確定的鑒定意見。由于鑒定的目的在于查明案件事實,它要求鑒定的結(jié)果是一種確定性的鑒定意見,傾向性的鑒定意見對法官判斷案件事實并無實質(zhì)性幫助,也可以將這種鑒定意見視為不必要。3.3鑒定意見必須體現(xiàn)法律規(guī)定所謂“合法性”,是指證據(jù)材料在取得程序和表現(xiàn)形式上必須符合法律的規(guī)定。符合法律的規(guī)定具有證據(jù)能力,否則不具有證據(jù)能力。鑒定意見的合法性要求不僅體現(xiàn)實體真實的價值,而且體現(xiàn)程序正當?shù)膬r值。為此,對違反法律程序的鑒定證據(jù)需要作兩種不同的處理。3.3.1未及時告知的鑒定程序應(yīng)當有效力凡是違反法律程序一律作無證據(jù)能力對待。它包括兩種情形。一是,在偵查階段,偵查機關(guān)聘請或指派的專家作出鑒定意見之后,應(yīng)當履行及時告知的義務(wù),并給予對方提出補充鑒定或重新鑒定的申請權(quán)。如果控訴方未及時告知,有可能導(dǎo)致鑒定檢材在以后的訴訟階段無法進行補充鑒定或重新鑒定。為充分維護程序公平,應(yīng)當確定違反程序的法律后果。在證據(jù)能力上,凡是未及時告知的,應(yīng)當認定偵查機關(guān)的鑒定意見不具有證據(jù)能力。二是,以言詞形式出現(xiàn)的鑒定意見,依法要求鑒定人出庭作證,如果鑒定人不能到庭作證,鑒定的書面意見被視為傳聞證據(jù),以書面形式呈現(xiàn)在法庭上剝奪了對方當事人的反詢問權(quán),違反程序的公平性,該書面的鑒定意見應(yīng)當一律排除,不具有證據(jù)能力。3.3.2補救措施應(yīng)當作為無證據(jù)能力對待針對書面的鑒定意見,在實踐中有時存在形式上的一些瑕疵,為了兼顧實體真實和程序公平兩種不同價值,可以通過補救措施承認其證據(jù)能力,相反,如果沒有采用補救措施,應(yīng)當作為無證據(jù)能力對待。這可以包括以下幾種情形:(1)鑒定意見缺乏鑒定事由、鑒定委托人、鑒定要求、鑒定過程或檢驗方法;(2)鑒定意見缺少鑒定人簽名;(3)鑒定意見缺少鑒定日期以及鑒定人所在鑒定機構(gòu)證明其身份的印章。3.4評估專家的資格鑒定專家的資格包括鑒定人是否具有鑒定的專業(yè)能力、鑒定人是否有合法的委托授權(quán)以及鑒定人是否存在法定的回避情形。3.4.1鑒定專家的鑒定資格根據(jù)是否職業(yè)化,鑒定人可以分為兩類,一類是已經(jīng)取得鑒定人資格的專家;另一類是沒有取得鑒定資格,但司法實踐的確需要某種鑒定的專家。前一類是針對一些常見性的專業(yè)問題解決而出現(xiàn)的鑒定專家;對于這類鑒定專家的鑒定資格,應(yīng)當依據(jù)司法行政機關(guān)頒發(fā)的鑒定執(zhí)業(yè)證書作為判斷的依據(jù)。后一類是針對非常見性的專業(yè)問題解決而需要的專家,這部分專家的鑒定資格可以依據(jù)其行業(yè)所頒發(fā)的職稱作為判斷的標準,一般應(yīng)當具有該行業(yè)的高級職稱。3.4.2鑒定人由官方和官方引進在我國,由于訴訟結(jié)構(gòu)屬于職權(quán)主義類型,為了保障鑒定意見的客觀真實,鑒定人由官方聘請,沒有“私鑒定人”的制度設(shè)計,因此,鑒定人必須由司法機關(guān)聘請或指派,被告人和被害人均無權(quán)聘請鑒定人。如果當事人自己聘請鑒定人,其所作的鑒定意見應(yīng)當視為不具有證據(jù)能力3.4.3鑒定意見可能影響鑒定意見的公正性我國刑事訴訟法規(guī)定了對于與案件或案件當事人有利害關(guān)系或其他關(guān)系,可能影響鑒定意見的客觀性和真實性的鑒定人不具有鑒定資格。如果鑒定人已經(jīng)作出鑒定意見的,應(yīng)當將其視為不具有證據(jù)能力,一律排除。3.5鑒定意見的證據(jù)能力鑒定對象來源關(guān)系到鑒定證據(jù)的真實性。這涉及三個具體方面:(1)鑒定對象與送檢材料是否一致。鑒定對象如果與送檢的材料不一致,這意味著鑒定意見可能發(fā)生錯誤或偏差,因此,該鑒定意見不具有證據(jù)能力,應(yīng)予以排除。(2)鑒定對象是否有明確的來源。鑒定對象必須要有它的合理來源,沒有明確的來源可能說明它與所要案件事實無關(guān),應(yīng)當視為沒有證據(jù)能力。(3)鑒定對象是否曾受到過破壞。鑒定檢材的質(zhì)量關(guān)系鑒定意見的真實性。鑒定檢材受到人為、自然等因素的破壞后,將直接影響鑒定意見的準確性和客觀性,因此,當鑒定檢材已經(jīng)喪失其鑒定價值時,這種鑒定意見不具證據(jù)能力。3.6專家普遍接受鑒定方法的可靠性涉及鑒定所依據(jù)的科學(xué)及其技術(shù)方法能否保障鑒定證據(jù)的真實性。在我國,由于常規(guī)的鑒定均采用比較成熟的鑒定方法,其科學(xué)原理也得到專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的專家的普遍接受。因而,有關(guān)鑒定方法的可靠性法律未見明確限定。但是,隨著科學(xué)原則和方法不斷向鑒定領(lǐng)域內(nèi)的擴張,為防止偽科學(xué)的侵入,有必要有鑒定方法上制定一個證據(jù)能力判斷的標準。在美國,刑事訴訟中有關(guān)鑒定方法的可靠性標準曾經(jīng)確定為專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)得到“普遍接受”。我國可以借鑒,將鑒定方法可靠性確定為該科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的專