信用卡詐騙犯罪若干問題研究

信用卡詐騙犯罪若干問題研究

在司法實踐中，關于侵犯卡罪的問題相對協(xié)商，包括卡票的解釋、對惡意預算的識別、對竊取卡結(jié)算的識別等。下面本文擬對這些比較突出的問題進行一定分析,以期拋磚引玉,為司法實踐提供理論上的依據(jù)。一、信用卡詐騙罪的概念對信用卡的解釋,是認定信用卡詐騙罪的首要前提。雖然不能說利用信用卡的詐騙犯罪都是信用卡詐騙罪,但是信用卡詐騙罪一定是利用信用卡進行的犯罪?！?004年全國人大常委會關于信用卡的立法解釋》,為信用卡的范圍作了刑法上的界定。但是其中的根據(jù),卻不是那么容易理解。我們認為立法解釋對信用卡范圍的界定,存在一定問題。(一)銀行卡的內(nèi)涵和功能信用卡詐騙罪侵犯的主要客體是信用卡管理秩序,次要客體是公私財產(chǎn)所有權。并非以信用卡為工具實施的詐騙犯罪都是信用卡詐騙罪,例如行為人可能是利用信用卡作擔保簽訂合同,但是信用卡內(nèi)沒有足夠資金,對于這種犯罪就不能認定為信用卡詐騙罪。關于信用卡的解釋應當符合信用卡詐騙罪的客體特征。1996年《信用卡業(yè)務管理辦法》和1999年《銀行卡業(yè)務管理辦法》都對信用卡的定義做出了規(guī)定。前者第3條規(guī)定“本辦法所稱信用卡,是指中華人民共和國境內(nèi)各商業(yè)銀行(含外資銀行、中外合資銀行,以下簡稱商業(yè)銀行)向個人和單位發(fā)行的信用支付工具。信用卡具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、存取現(xiàn)金、消費信用等功能?！焙笳叩?條規(guī)定“本辦法所稱銀行卡,是指由商業(yè)銀行(含郵政金融機構(gòu),下同)向社會發(fā)行的具有消費信用、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部或部分功能的信用支付工具?！辈⑶颐鞔_規(guī)定銀行卡分為信用卡和借記卡,信用卡有透支功能,而借記卡不具有透支功能。兩種卡的功能不同決定以其為對象的犯罪侵犯的客體是不同的。但是2004年立法解釋卻對兩種重大功能不同的銀行卡不加區(qū)別,將借記卡也作為信用卡詐騙罪的犯罪對象,這樣的解釋是難以讓人理解的。借記卡中最典型的儲蓄卡,是在申請儲蓄賬戶的時候可以同時辦理的銀行卡,其基本功能和銀行存單是一樣的。所不同的是儲蓄卡可以在銀行下班時間實現(xiàn)存取功能,且存取的媒介是ATM機。因為借記卡不具有透支功能,所以利用借記卡進行的詐騙犯罪,不可能侵犯到我國的信用卡管理秩序。利用借記卡進行金融詐騙犯罪,侵犯的實際客體,是金融憑證的管理秩序,因為借記卡與金融憑證實現(xiàn)的是同一功能,而且都不具備透支——這一重要的信用功能。信用卡詐騙罪侵犯的主要客體是信用卡管理秩序,這也僅僅是表層的意義。信用卡管理秩序背后體現(xiàn)的是信用卡管理秩序中的信用度。我國有些學者認為信用度應當作為與公私財產(chǎn)所有權有同樣地位的次要客體,信用卡的發(fā)放手續(xù)需要對持卡人信用度進行審核,信用卡詐騙不可避免要對信用度造成破壞。正是因為信用卡詐騙罪客體這些特征,決定了借記卡不能解釋成信用卡,利用借記卡進行詐騙,不可能侵犯信用卡管理秩序,只可能侵犯到金融憑證管理秩序。(二)法律的獨特性2004年立法解釋明確規(guī)定了信用卡的范圍,如果以刑法這一部門法的獨特性為依據(jù),似乎可以不顧部門規(guī)章的規(guī)定,獨自界定部門法中術語的特別含義。但是這樣的解釋,是以犧牲法律體系的協(xié)調(diào)性為代價的。以筆者之見,此種做法弊大于利。過于肯定部門法的獨特性,表面上在構(gòu)建所謂的“專業(yè)槽”,實際是將部門法割裂開來,一部法律畢竟是實實在在、現(xiàn)實運用的規(guī)范,而不是研究者構(gòu)建“專業(yè)槽”的工具。我們認為,尤其是術語,不應當成為部門法的“專利”;獨特性可以被承認的范圍,應當限定在特有的原則、制度范圍內(nèi)。如果術語所指不同,最好的解決方法是創(chuàng)造不同的術語,一則避免混亂,二則不失部門的獨特性。將信用卡擴大解釋為包括借記卡,導致刑法規(guī)范本身出現(xiàn)不協(xié)調(diào)。由兩種卡的功能所決定,利用借記卡進行詐騙犯罪,雖然可以認定為信用卡詐騙罪,但是信用卡詐騙罪法定行為方式中的惡意透支行為卻因為借記卡無法透支而不能適用。本來立法對于惡意透支的規(guī)定是針對具有信用功能的信用卡,刑法規(guī)定的四種行為方式應當都可以適用于信用卡。但是經(jīng)過立法解釋對信用卡范圍擴大之后,惡意透支的規(guī)定無法適用被解釋為信用卡的借記卡,立法語言的形式邏輯顯得不周延。信用卡詐騙罪法條本身就有不協(xié)調(diào)的問題。解決的途徑是,在現(xiàn)有的法律規(guī)定下,還是要區(qū)分具有透支功能的信用卡和“刑法意義上”不具有透支功能的“信用卡”,即借記卡。立法解釋用信用卡包納一切電子支付卡,這直接導致司法運用出現(xiàn)尷尬。(三)卡和信用卡的解釋立法機關之所以對信用卡進行如此解釋,冒昧揣測其原因,可能是最初立法沒有考慮到利用借記卡詐騙的情形,只規(guī)定了信用卡詐騙罪,后來實踐中發(fā)生不少利用借記卡詐騙的案件,為了對這類行為進行刑法規(guī)制,同時考慮到信用卡和借記卡都是電子支付卡,在已有的信用卡詐騙罪的前三種行為模式都可以通用的情況下,將借記卡解釋成信用卡的一種就可以擺脫司法實踐中沒有法律依據(jù)的困境。盡管借記卡的功能更類似金融憑證,但是其和信用卡都是“卡”,現(xiàn)實生活中更多的用戶可能也分不清借記卡和信用卡,因此解釋成“卡”而非金融憑證可能更具有合理性。我們認為,雖然這些理由可能在某些方面是正確的,但是信用卡和借記卡畢竟是不同的事物,所代表的制度是不同的。因此這樣的類推解釋不盡合理。其實,立法與其破壞法律協(xié)調(diào)性,將借記卡解釋成信用卡,還不如將信用卡詐騙罪修改罪名,擬定為“銀行卡詐騙罪”,并在“惡意透支”前加以“利用信用卡”的限定詞,這樣既可以將客體統(tǒng)一成銀行卡管理秩序,又可以統(tǒng)一術語,避免法律之間的不協(xié)調(diào)。二、是否濫用信用卡罪信用卡詐騙罪第四種行為方式為惡意透支。對于惡意透支的理論爭議比較多。立法上有些學者認為惡意透支的行為不宜規(guī)定在信用卡詐騙罪中,而應當獨立成罪,參照國外立法規(guī)定為“濫用信用卡罪”。在現(xiàn)行規(guī)定沒有改變的情況下,如何正確認定惡意透支的信用卡詐騙行為,更具有現(xiàn)實意義。惡意透支行為認定的焦點在于持卡人的理解和非法占有目的的認定問題上。(一)移動信用卡詐騙罪的法律適用在刑法修正案(五)出臺之前,對于惡意透支的持卡人的理解,學界存在較大的爭議。一種觀點認為惡意透支行為的主體只能是合法持卡人,另一種觀點認為主體包括兩種人:合法持卡人和騙領信用卡的人。第三種觀點認為惡意透支按照持卡人是否屬于具有合法資格分為純正的信用卡惡意透支和不純正的信用卡惡意透支。前者是指合法持卡人以外的人利用信用卡進行惡意透支的行為,后者是指合法持卡人利用發(fā)卡行提供的短期限額消費信貸業(yè)務,采用限額以下連續(xù)取現(xiàn)或購物的方式,蓄意惡意透支的行為。按照當時的規(guī)定,惡意透支的主體是程序上合法的持卡人的觀點具有較大的合理性。因為惡意透支是相對于善意透支而言的,其產(chǎn)生于善意透支制度,故而主體上應當具有同一性,即都是通過合法程序領取信用卡的人。而且如果承認非程序合法的持有人也可以是惡意透支的主體的話,那么法律對于使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用信用卡的規(guī)定都可以簡化為惡意透支,這顯然不是立法者規(guī)定惡意透支所要實現(xiàn)的目的。刑法修正案(五)頒布后,信用卡詐騙罪加入了“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”行為方式,與“使用偽造的信用卡的”并列規(guī)定。從修正的內(nèi)容來看,虛假的身份證明騙領的信用卡既可以是行為人自己騙領,也可以是別人騙領自己使用。前者涉及到牽連犯的理論,后者涉及到共犯的問題。牽連犯的場合中,行為人使用虛假身份證明通過合法的手續(xù)騙領信用證的類型,正是學者們在合法持卡人范圍上爭議的關鍵。根據(jù)修正案(五)的相關規(guī)定,只要行為人用虛假身份證明騙領的信用卡,無論是否惡意透支,都符合信用卡詐騙罪構(gòu)成要件。這表面上解決了惡意透支持卡人主體的問題,實際上又產(chǎn)生了其他問題,即架空了惡意透支的部分內(nèi)容,使惡意透支限于更狹小的范圍。刑法修正案(五)實施后,惡意透支的主體,僅限于以真實身份領取信用卡的行為人。這樣的規(guī)定雖然利于刑法的實際操作,但卻有可能造成刑罰過于嚴厲的問題。使用以虛假身份騙領的信用卡,其危害性也是有所不同的。對于以騙領信用卡為手段,以詐騙活動為目的的行為人而言,這樣的規(guī)定并沒有問題,但是有些人使用騙領的信用卡,不是為了從銀行騙取金錢,其后來起意,惡意透支,雖然說也具有非法占有的目的,但是比起從一開始就以詐騙銀行財產(chǎn)為目的的騙領信用卡行為來說,主觀惡性和行為可譴責性都小很多。刑法修正案(五)實施以前,對于這樣的行為,行為人尚且有經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的限制條件,而刑法修正案(五)實施以后,對于這樣的行為,由于符合“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的”規(guī)定,不考慮行為的其他特征,直接按照信用卡詐騙罪定罪處罰,不免有過于苛酷之嫌。我們認為,由于惡意透支和純粹的信用卡詐騙存在著社會危害性的區(qū)別,以及惡意透支行為所侵犯社會關系的特殊性質(zhì),對待惡意透支應當采取更為謹慎的態(tài)度。真正解決信用卡詐騙罪法律規(guī)定上存在的這一弊病,需要對信用卡詐騙罪和學者建議的“濫用信用卡罪”進行區(qū)別,重構(gòu)信用卡詐騙罪,構(gòu)建“濫用信用卡罪”的犯罪構(gòu)成。在立法作出變動之前,有必要區(qū)別行為人是詐騙的意思,還是惡意透支的意思。雖然兩者都是以非法占有為目的,但是具體內(nèi)容上還是有所區(qū)別的。(二)惡意透支的不返還刑法對于惡意透支作了法定解釋,即“持卡人以非法占有為目的,超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支,并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”,因為惡意透支產(chǎn)生于善意透支制度,后者是信用卡賴以生存的制度,所以確定透支的主觀特征,對于認定是否是信用卡詐騙罪至關重要。如果沒有非法占有的目的,至多可以作為民事欺詐處理。由于信用卡制度本身容許一定程度的透支,因此給判斷是否具有非法占有目的增加了難度?，F(xiàn)行規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”只是認定是否具有非法占有目的的標準之一,而且即使具備了這一客觀特征,也不能就完全斷定行為人有非法占有的目的。因為行為人可能因為其他原因無法歸還,但是主觀上并沒有非法占有的目的,因此不能僅憑催收后仍不歸還判斷行為人主觀上是否有非法占有的目的。實際上,如果完全按照法律的規(guī)定,惡意透支的規(guī)定無疑是“空中樓閣”,因為所有的犯罪嫌疑人都會否認自己有不歸還的意圖,這樣盡管客觀上有不歸還的事實,但是主觀上卻無法證明行為人是否的確不愿歸還。正因為此,有學者對現(xiàn)行法律的規(guī)定表示不滿,并且提出,應當借鑒1996年最高人民法院頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的做法。該司法解釋規(guī)定:“‘惡意透支’是指持卡人以非法占有為目的,或者明知無力償還,透支超過信用卡準許透支的數(shù)額較大,逃避追查,或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還的行為?！蔽覀冋J為,逃避追查,自催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還,只是對非法占有目的的一種推測。逃避追查的原因可能是非法占有以外的原因。這些推定都是容許行為人反證的。對惡意透支的非法占有目的的認定是不可能簡單化為判斷某一或者某些客觀特征存在與否,那其實是以通常特征取代本質(zhì)特征的做法,不為規(guī)范學所取。非法占有目的的判斷,需要結(jié)合客觀因素和相關的主觀因素綜合考慮。值得一提的是,有些學者認為法律規(guī)定“經(jīng)催收后仍不歸還”是合理的。理由在于信用行業(yè)充滿風險,沒有理由僅給銀行方面特別的優(yōu)惠,對于行為人方面卻苛刻要求。認為這里的“不歸還”和侵占罪的“不歸還”應當作同一理解,只有徹底表明行為人不歸還,才可以認定為惡意透支。我們認為這種看法其實是對信用制度風險的曲解。信用制度存在風險這是必然的,沒有風險,就沒有利潤。但是風險也分合理風險和不合理風險。如果相關的行為人的主客觀因素都說明非法占有目的的存在,這就已經(jīng)是一種不合理的風險了。這種情況下沒有必要還要依據(jù)行為人是否有具體的不歸還的表示。否則就是對惡意透支的放縱,不利于營造健康的信用制度。三、定詐騙罪是罪不成立罪的行為盜竊信用卡并使用的,根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定,以盜竊罪定罪處罰。我們認為盜竊信用卡并使用的,不能簡單定性為盜竊罪。在分析具體定性之前,有必要對相關理論進行必要分析。首先,盜竊取得信用卡,并非直接取得一定金錢的支配權,信用卡與印鑒齊全的支票是不同的。因此認為盜竊印鑒齊全的支票定盜竊罪,盜竊信用卡當然構(gòu)成盜竊罪的看法是有誤的。信用卡是一種電子支付卡,其工作原理在于將用戶磁卡中的信息與一定的財產(chǎn)權益相聯(lián)系。信用卡本身僅僅是用戶信息(例如用戶名、密碼)的載體,不具有實際經(jīng)濟價值。所以取得信用卡并不等于取得信用卡相關的財產(chǎn)。真正取得這些財產(chǎn),需要其他行為的支持。其次,按照牽連犯的觀點,盜竊信用卡和使用盜竊的信用卡相比,后者對于取得信用卡中的財產(chǎn)具有更為關鍵的作用。因此,使用是主行為,盜竊是從行為,所以按照主行為,即信用卡詐騙來定性更具有合理性。我國有學者認為以牽連犯的理論來解釋盜竊信用卡并使用行為不具有合理性。理由是盜竊信用卡行為本身不是犯罪,因此談不到牽連,因為牽連必須前后行為都構(gòu)成犯罪。我們認為這其實是對牽連的一種誤解。牽連實際指行為的牽連性,至于行為本身是否獨立構(gòu)成犯罪,并不影響行為的牽連關系。比如行為人偽造人民警察身份證件,在社會上招搖撞騙。單獨的偽造人民警察身份證件的行為,就個人而言,可能社會危害性并不達到構(gòu)成犯罪的程度,加以行政處罰就足以懲治行為人。但是招搖撞騙的行為構(gòu)成了犯罪,進而產(chǎn)生了按照哪種行為定性的問題。可見,相互牽連的行為當中有不滿足成立犯罪條件的并不影響牽連犯的討論。盜竊信用卡并使用的行為同樣也是這樣。盜竊信用卡本身可能不構(gòu)成犯罪,但是當與使用信用卡聯(lián)系起來構(gòu)成犯罪的情況下,就有必要討論按照何種行為定性的必要了。再次,按照區(qū)別對待的理論,從ATM機上取得財產(chǎn)以盜竊罪定罪處罰,從特定的人或者機構(gòu)那里取得財產(chǎn)以詐騙罪定罪處罰,我們認為具有其合理性。有學者認為利用ATM機等機器取得財產(chǎn),仍然應該以詐騙罪定性。ATM機雖然是機器,但是可以視為特定商戶或者銀行的代理人,或者說是人的思維的延伸,因此仍然是詐騙罪的行為對象。我們認為這種看法存在不足。認為ATM機是商戶或者銀行代理人的看法,雖然在民法上可以承認,但是民法上也不認為兩者完全相同,僅僅是認定兩者在某些方面上有共同之處。由于ATM機是按照事先預設好