民法第一章-第二章

陳淑文◆河海大學(xué)人文學(xué)院法律系學(xué)士，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士，宜春市甘雨律師事務(wù)所兼職律師?！袈?lián)系方式E-MAIL:shuwen137@民法學(xué)參考書(shū)目及文獻(xiàn)

1。輔助教材：1）梁慧星：《民法總論》，法律出版社2）王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社3）王澤鑒著：《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》)4）中國(guó)民法案例與學(xué)理研究，法律出版社5）[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯《德國(guó)民法總論》，法律出版社

2。國(guó)內(nèi)報(bào)刊：《民商法學(xué)（人民大學(xué)復(fù)印資料）》、《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》3。網(wǎng)站：(中國(guó)民商法網(wǎng)）第一編總論第一分編緒論第一章民法概述

第一節(jié)民法的概念及本質(zhì)一、民法的概念（一）詞源（二）民法的含義形式意義與實(shí)質(zhì)意義的民法廣義的民法與狹義的民法（三）概念二、民法的沿革（一）民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)——支持市民社會(huì)的因素有：1、“社會(huì)并不是根據(jù)其政治組織來(lái)界定”的社會(huì)觀2、世俗社會(huì)與宗教社會(huì)的“雙劍觀”3、各種抵御國(guó)家權(quán)力的政治理論

(1)以洛克與盧梭為代表的社會(huì)契約論（2）潘恩的社會(huì)與國(guó)家關(guān)系理論（3）黑格爾的“市民社會(huì)“觀4、各種中間團(tuán)體的存在是市民社會(huì)獨(dú)立于國(guó)家的支持性因素（二）民法產(chǎn)生于——

（三）民法的發(fā)展

法國(guó)民法典（1804）

德國(guó)民法典（1900）

（四）中國(guó)的民事立法

1、大清民律草案

2、民國(guó)時(shí)期的民法典（臺(tái)灣）

3、民法通則三、民法的本質(zhì)

（一）民法是權(quán)利法

權(quán)利是私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化?！▽W(xué)家V.Tuhr(V

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（二）民法是私法

思考題：1、討論民法的私法性。2、公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)、意義？3、討論私法的公法化。

（三）民法是人法——以人為本

人之為人，其自身系屬目的，不得以目的使用之”——康德

“法的基本命令是：自以為人，并敬重他人”——黑格爾

體現(xiàn)于總則、人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)之中1、民法對(duì)人格尊嚴(yán)、人身安全的保障；2、保護(hù)所有權(quán)以及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)（靜的財(cái)產(chǎn)安全）及保護(hù)信用和交易的安全（動(dòng)的財(cái)產(chǎn)安全）；財(cái)產(chǎn)權(quán)與人格——[德]康德“財(cái)產(chǎn)基本上可以看成是自我的延續(xù)?！瓕?duì)財(cái)產(chǎn)的威脅不僅損害了他的幸福感，而且損害了他的存在本身?！?、“以人為本”的具體原則體現(xiàn)“以人為本”在具體原則上的體現(xiàn)維護(hù)人的個(gè)體性及人格關(guān)系；人為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體：權(quán)利能力制度（平等原則）；人的自由應(yīng)受到保障，并不得拋棄；與行為自由（尊重人的自主選擇）相對(duì)應(yīng)的自己責(zé)任：過(guò)錯(cuò)責(zé)任；尊重他人與公眾的原則：信賴保護(hù)、公序良俗四、民法的理念權(quán)利本位私法自治民法一些原則的修正一、從所有權(quán)絕對(duì)原則到所有權(quán)的社會(huì)化修正二、從契約自由原則到契約正義修正三、從過(guò)失責(zé)任到無(wú)過(guò)失責(zé)任的修正思考：論民法的本位——是否社會(huì)本位動(dòng)搖了個(gè)人本位？第二節(jié)民法的調(diào)整對(duì)象

思考：什么是法律的調(diào)整對(duì)象？1、甲租用乙的房屋，后來(lái)乙將房屋買(mǎi)給丁，甲與乙租賃合同未到期，乙讓甲騰房，甲不同意，發(fā)生爭(zhēng)議。2、甲稅務(wù)員到乙飯店收稅，乙人為多收了，拒不交認(rèn)為多收的部分，發(fā)生爭(zhēng)議。3、國(guó)家發(fā)行國(guó)債，自然人甲購(gòu)得一部分，因?yàn)槔⒂?jì)算發(fā)生爭(zhēng)議。4、甲同學(xué)邀請(qǐng)乙同學(xué)吃飯，約定好晚6點(diǎn)在某飯店，甲為了表示誠(chéng)意，提前在飯店點(diǎn)了一桌豐盛的飯菜，6點(diǎn)準(zhǔn)時(shí)上菜，結(jié)果乙沒(méi)來(lái)，為此甲損失了800元，發(fā)生爭(zhēng)議。5、工商部門(mén)因?yàn)榧罪埖甑男l(wèi)生不合格，而吊銷(xiāo)了飯店的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，甲飯店認(rèn)為處罰過(guò)重，發(fā)生爭(zhēng)議。6、某大學(xué)生到超市買(mǎi)東西，被懷疑偷東西，而被搜身，引發(fā)爭(zhēng)議。7、公務(wù)員小李去商場(chǎng)賣(mài)辦公用品，與商場(chǎng)發(fā)生爭(zhēng)議。8、甲法人與乙法人訂立電腦買(mǎi)賣(mài)合同，因履行而發(fā)生爭(zhēng)議。9、甲與乙離婚，法院將5歲的女兒判給乙撫養(yǎng)，某天，甲到女兒的幼兒園將女兒接走，并藏起來(lái)，不讓女兒與乙見(jiàn)面。發(fā)生爭(zhēng)議民法通則第2條：一、民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系（一）民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的概念和特點(diǎn)（1）當(dāng)事人在法律上地位平等。

（2）當(dāng)事人支配財(cái)產(chǎn)的意志獨(dú)立、意志自由。

（3）等價(jià)有償（二）民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的具體范圍財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系

財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系

智力成果支配關(guān)系

遺產(chǎn)繼承關(guān)系

二、民法調(diào)整的人身關(guān)系

人身關(guān)系是與特定人自身密切相聯(lián)系且無(wú)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。人身關(guān)系由人格關(guān)系和身份關(guān)系所組成。民法調(diào)整的人身關(guān)系的特點(diǎn)：

１．非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。２．與特定人自身不可分離。３．平等性質(zhì)

第三節(jié)民法的淵源憲法、民事基本法（民通），民事單行法民事法規(guī)，規(guī)章立法解釋、司法解釋習(xí)慣，法律是由習(xí)慣發(fā)展起來(lái)的，現(xiàn)在看來(lái)大部分已上升到法律中。判例：法理第四節(jié)民法的適用范圍

一、民法在時(shí)間上的適用范圍(民法的生效和失效民事法律規(guī)范的溯及力問(wèn)題)二、民法在空間上的適用范圍

三、民法對(duì)人的適用范圍

屬人主義屬地主義保護(hù)主義第五節(jié)民法與民法學(xué)體系及與其他部門(mén)法關(guān)系一、民法體系與民法學(xué)的體系二、民法與其他部門(mén)法的關(guān)系（一）民法與商法第二章民法的基本原則第一節(jié)民法基本原則概述民法基本原則的含義與作用（一）民法基本原則是立法準(zhǔn)則（二）民法基本原則是行為準(zhǔn)則（三）民法基本原則是司法準(zhǔn)則

第二節(jié)民法上的平等原則案例1：人造美女？參加選美比賽受到歧視

[案情介紹]2004年2月10日，楊媛做了整容手術(shù)，包括太陽(yáng)穴、去下頜角、隆鼻、厚唇變薄術(shù)、隆顳、隆下頦(開(kāi)／進(jìn))、密分子重瞼、牙齒、繡唇、繡眼線、脫發(fā)際線11項(xiàng)。5月5日，楊媛報(bào)名參加了北京天九偉業(yè)文化傳媒有限公司主辦的“第33屆環(huán)球洲際小姐北京大賽”。5月12日至13日，楊媛參加了初賽，并與其他79名選手一起進(jìn)入復(fù)賽，后又與其他30名選手一起進(jìn)入決賽。5月21日下午，天九偉業(yè)公司通知楊媛取消其參賽資格。后

有關(guān)“人造美女”被拒參賽的報(bào)道見(jiàn)諸報(bào)端。5月26日上午，天九偉業(yè)公司通知楊媛組委會(huì)恢復(fù)了她的參賽資格。楊媛來(lái)到組委會(huì)后當(dāng)面撕毀了恢復(fù)參賽的通知。雙方矛盾激化。6月1日下午，楊某到法院正式將該公司告上法庭。楊某認(rèn)為，被告公司稱其為“人造美女”，構(gòu)成對(duì)其名譽(yù)的侵害，因而要求被告賠禮道歉，索賠5萬(wàn)元。6月3日，法院正式受理此案。

[思考]本案中，舉辦方拒絕“人造美女”參賽的行為是否違反了平等原則?

案例：德國(guó)磨坊的小故事德國(guó)前皇威廉第一在位時(shí)，有一離宮在坡疵坦地方。離宮之前有磨房，欲登高遠(yuǎn)覽一切景象，為所障礙。德皇厭之，傳語(yǔ)磨房主人曰：“此房?jī)r(jià)值幾何，汝自言之，可售之于我。”孰意磨房主人殊強(qiáng)項(xiàng)，應(yīng)之曰：“我之房基，無(wú)價(jià)值可言?！钡禄事勚杖慌钊藢⒛シ繗?。磨房主人袖手任其拆毀，從容曰：“為帝王者或可為此事，然吾德尚有法律在，此不平事，我必訴之法庭?！北司古c德皇構(gòu)訟。法庭依法判決德皇重將磨房建筑，并賠償其損失。德皇為法律屈，為人民屈，竟如法庭所判。事后且與人曰：“吾國(guó)法官正直如此，我之大錯(cuò)，彼竟有膽識(shí)毅然判決之，此吾國(guó)至可喜之事也。平等原則含義1.民事主體資格平等（人格的平等）2.民事主體地位平等（在具體法律關(guān)系中）3.民事主體平等享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)4.民事主體的民事權(quán)益平等地受法律保護(hù)案例：1993年，香港商人王某到大陸內(nèi)地某市投資，先后蓋起多幢民用住宅商品房，售價(jià)為每平方米5000元，每套售價(jià)約60萬(wàn)元。本市規(guī)劃局領(lǐng)導(dǎo)找到王某，提出給本單位職工購(gòu)幾十套住宅房。王某表示，以同樣的價(jià)格，將位置和樓層最好的房子留給規(guī)劃局，該局領(lǐng)導(dǎo)沒(méi)有表示異議。過(guò)了幾天，規(guī)劃局領(lǐng)導(dǎo)提出，原則上同意王某的意見(jiàn)，但在每平方米售價(jià)上必須再降10%。王某認(rèn)為，如按規(guī)劃局提出的價(jià)格售房，損失要在100萬(wàn)元以上，他便向規(guī)劃局的領(lǐng)導(dǎo)做了解釋。此后的一段時(shí)間，規(guī)劃局以種種理由刁難王某。王某無(wú)奈，只好按規(guī)劃局提出的方案與之簽訂了售房合同書(shū)。對(duì)于王某的損失，請(qǐng)你給予法律上的幫助。

案例：田某大學(xué)畢業(yè)后在深圳某電腦公司供職，從事計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，雙方簽訂了勞動(dòng)合同。合同對(duì)雙方的權(quán)利、義務(wù)等都作了詳細(xì)規(guī)定，約定田某的月薪是3000元人民幣，在電腦公司的勞動(dòng)期限為5年；如田某在5年勞動(dòng)合同期滿之前調(diào)離或辭職，應(yīng)向電腦公司支付20萬(wàn)元的違約金。田某工作了一年之后，離職到月薪、福利待遇均比該電腦公司優(yōu)厚的某軟件公司工作。在挽留其繼續(xù)在電腦公司工作無(wú)望的情況下，該公司要求田某支付20萬(wàn)元的違約金，田某拒絕支付，電腦公司向法院提起訴訟。

如果你是法官，如何判？第三節(jié)自愿原則（意思自治原則）自愿原則含義：1.當(dāng)事人意思自治2.民事主體根據(jù)自己的意愿設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系，他人不得非法干預(yù)。3.雙方和多方的民事行為的內(nèi)容及形式由當(dāng)事人自愿協(xié)商。第四節(jié)公平原則討論：飯店收取“開(kāi)瓶費(fèi)”，是否違背公平原則？公平原則含義：1.民法在規(guī)范民事主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的承擔(dān)上，體現(xiàn)公平原則，兼顧各方當(dāng)事人的利益。2.主要作為商品交換關(guān)系法律形式的合同關(guān)系的要求。3.法院在處理民事案件時(shí)，法律有明確規(guī)定的，按照規(guī)定處理就體現(xiàn)了公平原則。案例：面包原料廠與面包廠，簽訂合同稱生產(chǎn)出來(lái)的原料都供給面包廠，5美分一磅，后來(lái)價(jià)格提了，與其（面包廠）協(xié)商，工人要漲工資，原材料也漲價(jià)了，但面包廠不干，說(shuō)已經(jīng)與超市簽訂了供應(yīng)面包的合同，而且也不能漲價(jià)，如果你提價(jià)我不能提價(jià)那么我就虧本了。結(jié)果，面包原料廠就停止生產(chǎn)了，合同中說(shuō)，我生產(chǎn)出來(lái)的面包原料全部供應(yīng)給你，但是我沒(méi)有生產(chǎn)，就無(wú)法供應(yīng)給你，就不能算是不履行合同。沒(méi)有生產(chǎn)，無(wú)法賣(mài)給你。我有面包原料不賣(mài)給您是違約，但是我沒(méi)有生產(chǎn)，如果以此邏輯，原料廠老板不用承擔(dān)責(zé)任。法官如何斷案？第五節(jié)誠(chéng)實(shí)信用原則1、帝王條款——適用范圍的廣泛性2、特點(diǎn)：以道德為核心，具有法律強(qiáng)制力的原則誠(chéng)實(shí)信用原則主要體現(xiàn)為：1.民事主體行使民事權(quán)利，與他人之間設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系，均應(yīng)誠(chéng)實(shí)、不作假、不欺詐、不損害他人利益和社會(huì)利益。2.民事主體應(yīng)恪守信用、履行義務(wù)；不履行義務(wù)使他人造成損害時(shí)，應(yīng)自覺(jué)承擔(dān)責(zé)任。3.法官及仲裁員處理民事案件時(shí)貫徹誠(chéng)實(shí)信用原則，主要體現(xiàn)在以事實(shí)為依據(jù)，保護(hù)各方當(dāng)事人的權(quán)利，平衡當(dāng)事人的利益。4.在立法上，不僅需要在民事基本法上確立誠(chéng)實(shí)信用為基本原則，而且還應(yīng)根據(jù)需要制定若干體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的具體條款。案例在德國(guó)，一個(gè)好色男人經(jīng)常趁出差或旅游時(shí)偷情，氣急敗壞的妻子提出離婚。在丈夫承諾“今后不單獨(dú)進(jìn)行業(yè)務(wù)旅行或娛樂(lè)旅行”后，妻子撤訴了。此后，大概因?yàn)檎煞蚺f病復(fù)發(fā)———原文未具體交待，這是我的合理推測(cè)———又單獨(dú)旅行，妻子請(qǐng)求法院強(qiáng)制丈夫履行承諾。如果你是法官，如何斷案？法院判決法院認(rèn)為，雖然承諾的目的在于防范丈夫舊病復(fù)發(fā)，以維護(hù)婚姻，意圖無(wú)可厚非，但契約直接以丈夫的行動(dòng)自由為標(biāo)的，對(duì)其進(jìn)行人身限制，違反善良風(fēng)俗，違背了婚姻道德的本質(zhì)，契約無(wú)效。四川省瀘州市：轟動(dòng)全國(guó)的案子一名姓黃的男子將自己的全部遺產(chǎn)都留給情人（張某）而沒(méi)有留給自己的結(jié)發(fā)妻子（蔣妻），但由于蔣某把持了所有的財(cái)產(chǎn)，張某將蔣某告上了法庭。要求兌現(xiàn)遺囑財(cái)產(chǎn)。如果你是法官，如何判決？法院判決結(jié)果法院做出判決，認(rèn)定黃某的立遺囑行為違反民法通則公序良俗原則，應(yīng)為無(wú)效，張某不能繼承黃某的遺產(chǎn)。判決出來(lái)以后，引起了很大的爭(zhēng)議相關(guān)法律條款《繼承法》第十六條第三款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承以外的人?！薄独^承法》第二十二條規(guī)定“無(wú)行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無(wú)效。遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無(wú)效。偽造的遺囑無(wú)效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無(wú)效?！薄独^承法》第二十四條規(guī)定：“存有遺產(chǎn)的人，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺產(chǎn)，任何人不得侵吞或爭(zhēng)搶。”《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！钡谄邨l規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。第六節(jié)公序良俗原則公序——良俗——公序良俗原則，是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國(guó)家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。各國(guó)民事立法的規(guī)定

《法國(guó)民法典》第6條規(guī)定，“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善意風(fēng)俗的法律”；《德國(guó)民法典》第138條規(guī)定，“違反善良風(fēng)俗的行為無(wú)效”；《日本民法典》第90條規(guī)定，“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無(wú)效”；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法第77條規(guī)定，“法律行為，有背于公共秩序或善良