國際貿(mào)易實務11

第十一章貿(mào)易磋商與合同的簽訂2023/9/271Contents章首引導案例1[第一節(jié)]磋商交易的重要性及磋商前的準備234[第二節(jié)]磋商交易的根本原那么[第三節(jié)]磋商交易的步驟2023/9/2726[第五節(jié)]合同的形式與內(nèi)容7本章重要概念Contents5[第四節(jié)]合同的成立2023/9/273章首引導案例案例我某對外工程承包公司于2005年5月3日以電傳邀請意大利某供給商發(fā)盤出售一批鋼材。我方在電傳中聲明：要求這一發(fā)盤是為了計算一項承造一幢大樓的標的價和確定是否參加投標之用；我方必須于5月15日向招標人送交投標書，而開標日期為5月31日，意大利供給商于5月5日用電傳就上述鋼材向我發(fā)盤。我方據(jù)以計算標的價，并于5月15日向招標人遞交投標書。5月20日，意大利供給商因鋼材漲價，發(fā)來電傳通知，撤銷5月5日的發(fā)盤。我方當即回電表示不同意撤盤。于是，雙方為能否撤銷發(fā)盤而發(fā)生爭執(zhí)。到5月31日招標人開標，我方中標，隨即電傳通知意大利的供給商我方接受該供給商于5月5日的發(fā)盤。但意大利的供給商堅持該發(fā)盤已于5月20日撤銷，合同不能成立。而我方那么認為合同已經(jīng)成立。對此，雙方爭執(zhí)不下，通過協(xié)議提交仲裁。2023/9/274章首引導案例分析對此案例的分析，主要把握以下幾點：1.意大利和中國都是?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?的締約國，雙方當事人交換的電傳均受?公約?的約束。2.意大利商人的發(fā)盤是不可撤銷的，因為我方已經(jīng)明確告知對方的發(fā)盤是用來“確定是否參加投標之用〞，意方是在了解我方意圖的情況下向我方發(fā)盤，我方有理由相信該發(fā)盤是不可撤銷的，并且已本著信賴的原那么參與了投標。3.?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?規(guī)定：一項發(fā)盤，受盤人有理由相信該項發(fā)盤不能撤銷，并已本著該信任采取了行動，那么該項發(fā)盤就不能撤銷。2023/9/275§1

磋商交易的重要性及磋商前的準備磋商交易的重要性1磋商交易前的準備22023/9/276一、磋商交易的重要性磋商交易的過程與結(jié)果，直接關系雙方的經(jīng)濟利益，決定著國際貨物銷售合同條款的具體內(nèi)容，影響當事人雙方的權(quán)利、責任和義務，所以，它是國際交易中的重要環(huán)節(jié)。國際交易的磋商，不僅涉及到貨物本身的質(zhì)量、技術、數(shù)量等根本問題，還會涉及到國際貿(mào)易政策、法規(guī)、金融等方面的問題，還要考慮當事人雙方所在國之間的雙邊協(xié)定及國際組織的多邊協(xié)定、公約、慣例等一系列的問題，它是一項專業(yè)性、策略性、知識性、技巧性都非常強的工作?？梢哉f是當事人雙方的交易經(jīng)驗、技巧、知識、素養(yǎng)的檢驗和較量。2023/9/277①選配優(yōu)秀的洽談人員〔在知識結(jié)構(gòu)和談判專長方面要優(yōu)勢互補、配合默契〕②選擇正確的目標市場〔政治、經(jīng)濟、市場、技術和資源情況〕二、磋商交易前的準備③選擇適宜的交易對象〔資信狀況、經(jīng)營能力、經(jīng)營作風、〕④制定可行的磋商交易方案〔磋商目標、磋商策略、交易條件確實定、價格幅度的把握〕2023/9/278§2磋商交易的根本原那么實現(xiàn)雙贏是磋商交易的根本原那么1實現(xiàn)“雙贏〞原那么的本卷須知22023/9/279一、實現(xiàn)雙贏是磋商交易的根本原那么在國際貿(mào)易中，買賣雙方盡管來自不同的國家、民族，有著不同的價值取向、文化觀念和商業(yè)慣例，但有一點是相同的，那就是追求交易利益的最大化。所以交易磋商人員應善于解決雙方之間的利益“沖突點〞，尋找能夠符合雙方利益的交易條件，到達平等互利的“雙贏〞結(jié)果。2023/9/2710交易雙方利益分布圖低自我利益高低高ⅣⅠⅢⅡ?qū)Ψ嚼鎸Ψ接欣_突）雙輸我方有利（沖突）雙贏低2023/9/2711①在磋商交易中要以誠相待和互相溝通②爭取在磋商交易過程中創(chuàng)造價值和尋找符合雙方最大利益的最正確方案二、實現(xiàn)“雙贏〞原那么的本卷須知③要正確運用商務談判的根本方法和技巧2023/9/2712§3磋商交易的步驟詢盤〔Inquiry〕1發(fā)盤〔Offer〕2還盤3接受42023/9/2713一、詢盤〔Inquiry〕詢盤〔Inquiry〕，又稱詢價，是指買方主動發(fā)出的，其內(nèi)容可以是詢問價格、商品品質(zhì)、數(shù)量、交貨日期等，也可以是向?qū)Ψ教岢龅陌l(fā)盤要求。詢盤的作用，主要是引起對方的注意，誘發(fā)對方發(fā)盤。詢盤的對象，事先應有所選擇，交易對象的多少要根據(jù)商品和交易特點選擇確定。常常使用的是：對××有興趣，請發(fā)盤：Interestedin……Pleaseoffer請告：Pleaseadvise請電告：PleaseadvisebyFAX等等。2023/9/2714〔一〕發(fā)盤的含義及其應具備的條件二、發(fā)盤〔Offer〕發(fā)盤〔Offer〕又稱報盤，是買方或賣方向?qū)Ψ教岢龈鞣N交易條件，并愿意按照所提條件達成交易、訂立合同的一種肯定的表達。發(fā)盤既是商業(yè)行為，又是法律行為，在法律上稱為“要約〞。由賣方發(fā)出的叫售貨發(fā)盤〔sellingoffer〕，由買方發(fā)出的叫做購貨發(fā)盤〔BuyingOffer〕或遞盤〔Bid〕。發(fā)盤的構(gòu)成條件是：〔1〕發(fā)盤應向一個或一個以上特定的人提出?！?〕發(fā)盤內(nèi)容必須十分確定。發(fā)盤內(nèi)容應該是完整的、明確的和終局的。?公約?規(guī)定，發(fā)盤至少包括三個根本要素：①標明貨物的名稱；②明示或默示地規(guī)定貨物的數(shù)量或規(guī)定數(shù)量的方法；③明示或默示地規(guī)定貨物的價格或規(guī)定確定價格的方法。凡包含這三項根本要素的訂約建議即可構(gòu)成一項發(fā)盤?！?〕必須說明發(fā)盤人對其發(fā)盤一旦被受盤人接受即受約束的意思。2023/9/2715〔二〕發(fā)盤的有效期發(fā)盤的有效期是指受盤人對發(fā)盤做出接受的時間和期限。它有兩層含義：〔1〕表示在發(fā)盤有效期內(nèi)，發(fā)盤人受其發(fā)盤內(nèi)容的約束。即如果受盤人在發(fā)盤的有效期內(nèi)將“接受〞的通知送達發(fā)盤人，發(fā)盤人承擔按發(fā)盤條件與之訂立合同的責任。〔2〕表示超過發(fā)盤的有效期，發(fā)盤人將不再受約束。所以，發(fā)盤的有效期，既是對發(fā)盤人的一種約束，也是對發(fā)盤人的一種保障。①規(guī)定最遲接受的期限。發(fā)盤人在發(fā)盤中明確規(guī)定受盤人表示接受的最遲期限。例如：“發(fā)盤限5月20日復〞〔offersubjecttoreplyonMay20th〕②規(guī)定有效期的時間段。發(fā)盤人規(guī)定發(fā)盤在一段時間內(nèi)〔aperiodoftime〕內(nèi)有效，例如：“發(fā)盤有效5天〔offervalidforfivedays〕〞；“發(fā)盤十日內(nèi)復〞〔offerreplyintendays〕。2023/9/2716〔三〕發(fā)盤的生效、撤回與撤銷1．發(fā)盤生效的時間?公約?第15條規(guī)定：“發(fā)盤于送達受盤人時生效〞。就是說發(fā)盤雖已發(fā)出，但在到達受盤人之前并不產(chǎn)生對發(fā)盤人的約束力。生效時間①關系到受盤人能否表示接受；②關系到發(fā)盤人何時可以撤回或修改發(fā)盤。2.發(fā)盤的撤回〔withdrawal〕發(fā)盤的撤回是指在發(fā)盤送達受盤人之前，將其撤回，以阻止其生效。?公約?規(guī)定，一項發(fā)盤〔包括注明不可撤銷的發(fā)盤〕，只要在其尚未生效以前，都是可以修改或撤回的。3．發(fā)盤的撤銷〔revocation〕發(fā)盤的撤銷是指發(fā)盤人將已經(jīng)為受盤人收到的發(fā)盤予以取消的行為。2023/9/2717大陸法認為：一項發(fā)盤一經(jīng)送達受盤人后就不得撤銷，除非發(fā)盤人在發(fā)盤中注明不受其約束。英美法認為：發(fā)盤在被接受之前可以撤銷，即使發(fā)盤人在發(fā)盤中明確規(guī)定了接受的期限，該發(fā)盤對發(fā)盤人也不具有約束力，除非受盤人為使該發(fā)盤保持可供接受而付出某種對價。如：支付一定的金額或物品。美國的規(guī)定：書面發(fā)盤在規(guī)定的時間里不得撤銷，即使沒有規(guī)定的時間，在“合理時間〞內(nèi)也不可撤銷。?公約?對大陸法和英美法進行了協(xié)調(diào)和折中，規(guī)定：已為受盤人收到的發(fā)盤，如果撤銷的通知在受盤人發(fā)出接受通知前送達受盤人，可予以撤銷。但兩種情況除外：①發(fā)盤是以規(guī)定有效期或以其他方式說明為不可撤銷的。②受盤人有理由相信該發(fā)盤是不撤銷的，并已本著信任采取了行動。2023/9/2718〔四〕發(fā)盤效力的終止發(fā)盤的終止〔termination〕是指發(fā)盤法律效力的消失。它含有兩方面的意義：一是發(fā)盤人不再受發(fā)盤的約束；二是受盤人失去了接受該發(fā)盤的權(quán)利。①發(fā)盤在有效期內(nèi)未被接受，或者雖然未規(guī)定有效期，但在合理時間未被接受。②發(fā)盤被發(fā)盤人依法撤銷。③受盤人拒絕或還盤。④發(fā)盤人發(fā)盤之后，發(fā)生了不可抗力事件。⑤發(fā)盤人或受盤人在發(fā)盤被接受前喪失行為能力。2023/9/2719還盤又稱還價，在法律上稱為反要約。還盤是指受盤人不同意或不完全同意發(fā)盤提出的各項條件，并提出了修改意見，所以，還盤的實質(zhì)是受盤人對發(fā)盤內(nèi)容和條件做了修改后，對發(fā)盤人的一種答復。如果受盤人對發(fā)盤條件做了實質(zhì)性變更，就構(gòu)成了對發(fā)盤的拒絕。所以，還盤一旦做出，發(fā)盤的效力即告終止，發(fā)盤人也就不再受其約束。根據(jù)?聯(lián)合國國際貨物銷售公約?的規(guī)定，受盤人對貨物的價格、支付、品質(zhì)、數(shù)量、交貨時間與地點，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端的方法等條件提出添加或更改，均視為實質(zhì)性變更發(fā)盤條件。三、還盤2023/9/2720

?公約?：實質(zhì)性變更和非實質(zhì)性變更原那么a.如果接受的內(nèi)容與發(fā)盤的內(nèi)容不一致，并且對發(fā)盤的內(nèi)容作了實質(zhì)性的修改，那么該項接受應視為無效，合同不能成立。b.如果受盤人對發(fā)盤的內(nèi)容提出非實質(zhì)性變更的修改意見的，在這種情況下，除非發(fā)盤人在不過分延遲期間內(nèi)表示反對其差異外仍構(gòu)成一項有效的接受，即合同按變更后條件成立。還盤的內(nèi)容，凡不具備發(fā)盤條件即為“邀請發(fā)盤〞。如果具備發(fā)盤條件，就構(gòu)成了一個新的發(fā)盤，這時，還盤人就成了新的發(fā)盤人，原發(fā)盤人成為新受盤人，而新的受盤人同樣具有做出接受、拒絕或再發(fā)盤的權(quán)利。2023/9/2721〔一〕接受的含義及其應具備的條件四、接受

接受在法律上稱為承諾，是指受盤人在發(fā)盤規(guī)定的期限內(nèi)，以聲明或其他行為表示同意發(fā)盤提出的條件。?公約?規(guī)定：受盤人對發(fā)盤表示接受，可以通過口頭或書面進行表達，或者采取其他實際行動表示。如果受盤人在思想上非常認同并愿意接受發(fā)盤的內(nèi)容，但緘默不語，或不做出任何行動的表示，那么“接受〞就不存在，也就是說“無聲不等于默許〞，“默許不等于接受〞?！熬}默或不行動本身并不等于接受。〞因為在法律上，受盤人一般并不承擔對發(fā)盤進行答復的法律義務和責任。接受應具備如下條件：1〕接受必須由受盤人做出。2〕接受必須是同意發(fā)盤所提出的交易條件。3〕接受必須在發(fā)盤規(guī)定的時限內(nèi)做出。4〕接受的傳遞方式應符合發(fā)盤的要求。2023/9/2722？議一議中國某公司向外商詢購某商品，不久外商發(fā)盤，發(fā)盤有效期至5月22日。我方于5月20日復電：“價格假設能降低至50美元，可以接受。〞對方未予答復。5月21日我方發(fā)現(xiàn)國際市場行情上漲，于當日向?qū)Ψ饺ル姳硎就耆邮軐Ψ降陌l(fā)盤。請問：買賣雙方的合同是否成立？為什么？2023/9/2723〔二〕接受生效的時間“接受〞是一種法律行為，只有在發(fā)盤的有效期內(nèi)被傳送到發(fā)盤人才能生效。在當面口頭談判或、電傳進行磋商時，接受可立即傳達給對方。如果使用信件或電報時，接受的生效，有不同的法律解釋。英美法系的國家采用“投郵生效〞的原那么〔dispatchtheory〕。如果是以信件或電報傳達時，那么遵循“信箱原那么〞〔mailboxrule〕，即信件投郵或電報交發(fā)，接受即告生效，即使接受的函電在郵遞途中延誤或遺失，發(fā)盤人未能在有效期內(nèi)收到，甚至根本就沒有收到，也不影響合同的成立。也就是說，傳遞延誤或遺失的風險，由發(fā)盤人承擔。大陸法系的國家那么采取“到達生效〞的原那么〔receipttheory〕，即表示接受的函電必須在發(fā)盤有效期內(nèi)到達發(fā)盤人，接受才生效。如果表示接受的函電在郵遞過程中延誤或遺失，合同不能成立。也就是說，傳遞延誤或遺失的風險由受盤人承擔。?公約?采用“到達生效〞的原那么，接受于到達發(fā)盤人時生效，如果接受在發(fā)盤的有效期內(nèi)，或者，在合理時間內(nèi)未到達發(fā)盤人，接受即為無效。2023/9/2724〔三〕逾期接受逾期接受又叫遲到的接受，是指接受的通知超過發(fā)盤規(guī)定的有效期限，或發(fā)盤未規(guī)定有效期而超過合理時間才傳到達發(fā)盤人。各國法律均認為逾期接受應視為無效，或把它看作是一個新的發(fā)盤。但?公約?規(guī)定，在以下兩種情況下仍然有效?！?〕如果發(fā)盤人毫不遲疑地用口頭或書面將逾期接受仍然有效的意見通知受盤人?！?〕一項逾期接受，從它使用的信件或其他書面文件說明，在傳遞正常的情況下，本能及時送達發(fā)盤人，由于出現(xiàn)傳遞不正常的情況而造成了延誤，那么逾期接受可以被認為是有效的，除非發(fā)盤人毫不遲延地用口頭或書面形式通知受盤人，認為他的發(fā)盤已經(jīng)失效。由此可見，逾期接受是否有效，取決于發(fā)盤人對其是否認可。所以，在接受逾期接受時，發(fā)盤人及時通知受盤人明確他對該逾期接受所持的態(tài)度是十分必要的。2023/9/2725〔四〕接受的撤回或修改對于接受的撤回或修改，?公約?采取了大陸法“送達生效〞的原那么。第22條規(guī)定，如果撤回通知于接受原發(fā)盤生效之前或同時送達發(fā)盤人，那么接受可以撤回和修改，如果接受已送達發(fā)盤人，即接受一旦生效，合同即告成立，就不得撤回接受或修改其內(nèi)容，因為這樣做就等于在撤銷修改合同。2023/9/2726？議一議發(fā)盤可以撤銷，接受為什么不能撤銷？2023/9/2727

§4合同的成立合同成立的時間1合同成立的有效條件22023/9/2728根據(jù)?公約?的規(guī)定，接受生效的時間實際上就是合同成立的時間，合同一經(jīng)訂立，買賣雙方即存在合同關系，彼此都應受到合同的約束。在實際業(yè)務中，雙方當事人往往在磋商交易時約定，合同成立的時間以訂約時合同上所寫明的日期為準，或以收到對方確認合同的日期為準，在這兩種情況下，雙方的合同關系即在簽訂正式或書面合同時成立。一、合同成立的時間2023/9/2729①當事人必須具有簽訂合同的行為能力②合同必須有對價或約因③合同的內(nèi)容必須合法④合同必須符合法律規(guī)定的形式⑤合同當事人的意思表示必須真實二、合同成立的有效條件2023/9/2730§5合同的形式與內(nèi)容合同的形式1合同的內(nèi)容22023/9/2731①合同成立的證據(jù)②合同生效的條件書面合同的幾種意義③合同履行的依據(jù)一、合同的形式在國際貿(mào)易中，合同的形式有三種：書面合同、口頭合同、行為合同。2023/9/2732①約首局部②根本條款二、合同的內(nèi)容③約尾局部2023/9/2733【案情】英國Ａ商于5月3日向德國Ｂ商發(fā)出一項要約〔發(fā)盤〕，供售某商品一批，Ｂ商于收到該要約的次日〔5月6日〕上午答復Ａ商，表示完全同意要約內(nèi)容。但Ａ商在發(fā)出要約后發(fā)現(xiàn)該商品行情趨漲，遂于5月7日下午致電Ｂ商，要求撤銷其要約。Ａ商收到Ｂ商承諾〔接受〕通知的時間是5月8日上午。試簡要答復：⑴假設按英國法律，Ａ商提出撤銷要約的要求是否合法？⑵假設此案適用于?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?，Ａ、Ｂ雙方是否存在合同關系？請簡述理由。案例分析12023/9/2734【分析】⑴按照英國法律，Ａ商提出撤銷要求不合法，英國法律規(guī)定：承諾一經(jīng)發(fā)出，立即生效，本例Ｂ商5月6日上午作出承諾，Ａ、Ｂ之間的合同已經(jīng)成立。⑵根據(jù)?聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約?Ａ、Ｂ雙方存在合同關系。按公