工程項目索賠管理案例分析1 2

第四節(jié)工程項目索賠管理案例分析趙世強教授1案例一：發(fā)包人造成承包人停窩工損失的索賠案例2（一）案例背景A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱A開發(fā)公司）對其開發(fā)建設(shè)的“××商業(yè)中心工程”進行施工招標(biāo)，經(jīng)評標(biāo)程序，確定B建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱B建筑公司）中標(biāo)。該商業(yè)中心工程為地下3層地上4層，建筑面積112167m2的混凝土框架剪力墻結(jié)構(gòu)，合同價格為固定總價1.62億元，開工日期為2006年9月20日，竣工日期為2008年3月19日，施工總?cè)諝v天數(shù)為546天。雙方于2006年9月10日按照GF-1999-0201《建設(shè)工程施工合同》范本簽訂了合同（以下簡稱《施工合同》），并于同日到建委辦理了合同備案手續(xù)。3（二）索賠事件過程描述2006年9月20日，B建筑公司依約組織人員進場施工。在施工中出現(xiàn)了以下情形：1.由于施工現(xiàn)場原有住戶拒絕拆遷，監(jiān)理工程師下令停止土方開挖施工，直到2007年6月10日才具備土方開挖條件；2.2007年7月20日土方開挖完畢，A開發(fā)公司又向B建筑公司發(fā)出了變更設(shè)計規(guī)模和標(biāo)準(zhǔn)的通知書，將樓層增加2層，增加建筑面積近2萬平方米，由于是邊設(shè)計、邊報批、邊施工，2008年9月5日A開發(fā)公司才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，同年12月5日A開發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交付給B建筑公司；4（二）索賠事件過程描述

3.2009年3月17日在完成地下2層地板和柱施工后，A開發(fā)公司又發(fā)出了變更指令，要求將地下2層以上每層高度由原來的4.35米變更為4.80米，同時發(fā)來了設(shè)計草圖，并稱設(shè)計變更很快會獲得批準(zhǔn)。B建筑公司為了不耽誤工程進度，就根據(jù)變更指令和設(shè)計草圖將地下2層頂板按照4.8米進行了模板支護和鋼筋綁扎，監(jiān)理工程師也予以隱蔽工程驗收，但由于沒有合法的設(shè)計變更圖紙，為了慎重起見，B建筑公司拒絕澆筑混凝土，工程被迫于2009年4月20日停工。5由于A開發(fā)公司遲遲不能提供建筑層高變更的合法設(shè)計圖紙和變更規(guī)劃批準(zhǔn)文件，B建筑公司見復(fù)工遙遙無期，且停工造成的損失還在不斷擴大，就提出了多項停窩工索賠。A開發(fā)公司對B建筑公司的索賠不予確認(rèn)，為此，B建筑公司于2009年7月22日按照合同約定的仲裁爭議條款向某仲裁委員會申請仲裁。在仲裁請求事項中，B建筑公司提出了以下索賠事項：要求A開發(fā)公司支付不能按時提供施工場地、不能按時提供變更圖紙等給B建筑公司造成的停窩工損失5141余萬元，同時請求工期相應(yīng)順延（其他仲裁請求省略）。6

（三）仲裁案件庭審情況B建筑公司在仲裁申請書及代理意見中稱，其在三個階段發(fā)生的停窩工損失，都是由于A開發(fā)公司過錯造成的：第一階段是A開發(fā)公司拖延提供施工場地導(dǎo)致開工延期。

B建筑公司從2006年9月20日就組織人員、機械設(shè)備和物資材料進場施工，因場地拆遷受阻，直到2007年6月10日才具備全面土方開挖條件，導(dǎo)致停窩工近9個月，為此計算停窩工損失費合計1079余萬元。7（三）仲裁案件庭審情況第二階段是A開發(fā)公司延期提供完整施工圖紙導(dǎo)致停窩工。

B建筑公司從2007年7月20日土方開挖完畢起，因A開發(fā)公司發(fā)生增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計變更，直到2008年9月5日才獲得變更后的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，2008年12月5日A開發(fā)公司才將變更后的完整施工圖紙交給B建筑公司，導(dǎo)致B建筑公司不能按照合同約定的進度計劃正常組織施工，停窩工達16個半月，為此計算停窩工損失費合計2609余萬元。8第三階段是A開發(fā)公司不能提供變更樓層高度的合法圖紙導(dǎo)致停工。B建筑公司從2009年4月20日全面停工起至申請仲裁之日的2009年7月23日止，停工達3個月，計算停窩工損失費合計1453余萬元。而且仲裁期間若不能恢復(fù)施工，停工損失將繼續(xù)擴大。A開發(fā)公司答辯稱：本案工程雖然局部拆遷滯后，但大部分場地已經(jīng)平整完畢，基槽開挖沒有受到太大影響；本案工程雖然發(fā)生了增加面積的設(shè)計變更，但報批期間也陸續(xù)提供了設(shè)計草圖給B建筑公司指導(dǎo)施工，工程也沒有實際停工；A開發(fā)公司下發(fā)變更建筑層高的指令后，B建筑公司也已經(jīng)完成了模板支護和鋼筋綁扎，并經(jīng)過隱蔽工程驗收，可以進行澆筑混凝土的施工。所以B建筑公司沒有完全停工，而且在此期間B建筑公司從來沒有提交過停工報告、索賠報告及相關(guān)資料，因此不存在停工和費用索賠問題。9（四）仲裁案件審理結(jié)果本案索賠爭議的焦點問題在于：停窩工的原因和責(zé)任在誰；如何確定和計算B建筑公司停窩工損失及費用。仲裁庭經(jīng)過審理后認(rèn)為，本案工程停窩工的原因和責(zé)任是比較清楚的，B建筑公司提供的證據(jù)充分證明A開發(fā)公司確實存在施工現(xiàn)場移交遲延、重大設(shè)計變更后的施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強令變更建筑層高等行為，該行為必然導(dǎo)致工程停滯及窩工，所以A開發(fā)公司應(yīng)當(dāng)對本案工程的停窩工損失承擔(dān)責(zé)任。10但是,仲裁庭在認(rèn)定B建筑公司提出的停窩工損失計算方面,卻出現(xiàn)了困難：第一，由于每一次出現(xiàn)停窩工情形時，B建筑公司并沒有按照合同約定的程序提交停、復(fù)工報告，其在仲裁申請書中提出的停、復(fù)工的日期都是事后推導(dǎo)出來的，而且相關(guān)施工資料還顯示其間仍有施工活動。所以仲裁庭無法準(zhǔn)確計算每次停窩工的實際天數(shù)；11第二，由于B建筑公司每次停窩工時都沒有提交和留存相關(guān)索賠證據(jù)，其作為計算停窩工損失的現(xiàn)場人員、架模具及大中型施工機具設(shè)備數(shù)量的索賠清單都是事后編制的，缺乏真實性和有效性，而且A開發(fā)公司對該損失不予認(rèn)可。所以，直接采用B建筑公司事后編制的索賠清單來計算停窩工損失的依據(jù)，尚缺乏合理性與有效性。最終，鑒于A開發(fā)公司在工程基槽開挖現(xiàn)場移交遲延、施工圖紙交付延遲、缺乏合法依據(jù)強令變更建筑層高等行為確實影響了B建筑公司的施工進度和必然會造成停窩工損失等情形，仲裁庭是按照自由裁量的原則酌情支持了B建筑公司的部分停窩工損失及調(diào)價請求。12（五）案件問題分析雖然仲裁庭基于A開發(fā)公司明顯的違約事實，裁決支持了B建筑公司的部分停窩工損失，但相比照B建筑公司的請求數(shù)額以及實際損失而言還有相當(dāng)大的差距。仲裁裁決結(jié)果沒有達到B建筑公司的預(yù)期目的，究其原因，主要是B建筑公司在索賠情形出現(xiàn)時出現(xiàn)了下列錯誤，導(dǎo)致索賠證據(jù)不足：1.沒有及時固定索賠證據(jù)。

本案在施工過程中，發(fā)生了三次因A開發(fā)公司的原因嚴(yán)重影響施工進度的事件，即：因拆遷受阻，導(dǎo)致在合同約定開工期限后近9個月才將全部施工場地移交給B建筑公司；因增加樓層和建筑面積等重大設(shè)計變更，導(dǎo)致B建筑公司直到16個半月后才拿到完整施工圖紙；因A開發(fā)公司變更樓層高度卻不能提供合法圖紙，最終導(dǎo)致停工。13按照施工合同約定，“因發(fā)包人原因造成停工的，由發(fā)包人承擔(dān)所發(fā)生的追加合同價款，賠償承包人由此造成的損失，相應(yīng)順延工期”；“因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期”；“因變更導(dǎo)致合同價款的增減及造成的承包人損失，由發(fā)包人承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延”。由此可以看出，施工合同中對于發(fā)包人義務(wù)及其違約責(zé)任的約定是十分清楚的。所以，在A開發(fā)公司的違約事實清楚的情況下，B建筑公司具備了提出索賠的條件。14根據(jù)施工合同約定，當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。但是，在上述三個嚴(yán)重影響施工進度的事件發(fā)生期間，B建筑公司并非始終處于全面停工狀態(tài)，而是出于邊施工邊等待圖紙和施工條件的時斷時續(xù)的窩工狀態(tài)。而當(dāng)每次出現(xiàn)不能正常施工的情形時，B建筑公司都沒有采取措施將停工、復(fù)工的日期固定下來，也沒有收集和申報現(xiàn)場實際停窩工的人員、機具數(shù)量等原始證據(jù)，使得其事后編制的停窩工損失清單缺乏真實性。15

2.沒有按照約定的程序提出索賠。

按照本案施工合同約定，因發(fā)包人的責(zé)任造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失時，承包人可按下列程序向發(fā)包人提出索賠：（1）在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出書面索賠意向通知；（2）在發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；（3）按照工程師的要求，進一步補充索賠理由和證據(jù)；16

（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可；（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。17

但是，由于B建筑公司在上述三個索賠事件發(fā)生后，并沒有按照約定的程序提出索賠主張，使得其在事后單方面編制的索賠資料得不到A開發(fā)公司的承認(rèn)。正是由于B建筑公司在索賠事件發(fā)生后沒有固定索賠證據(jù)，沒有按照約定程序提出索賠，使得曾經(jīng)對B建筑公司有利的索賠條件喪失殆盡,最終導(dǎo)致索賠沒有達到預(yù)期目的，B建筑公司對此只能自吞苦果。18（六）對承包人索賠的建議

1.牢固樹立和強化索賠意識。

當(dāng)前許多案例表明，承包人在工程索賠方面往往以失敗告終，究其根源，主要是在發(fā)生索賠事件時索賠意識不高，不敢索賠，不會索賠，總擔(dān)心一旦主動提出索賠就會得罪發(fā)包人，給今后在竣工驗收、最終結(jié)算或者承攬新工程時帶來困難。殊不知，承包人合理、合法、及時提出索賠，不僅能夠獲得在合同履行過程中以及竣工結(jié)算談判時的主動權(quán)，還可以彌補在投標(biāo)報價、人工材料漲價以及施工管理過程中造成的損失，同時也能促使發(fā)包人更加自覺履行合同。所以，樹立和強化索賠意識，敢于和善于索賠，是承包人管理科學(xué)化、規(guī)范化的具體體現(xiàn)，最終會得到發(fā)包人和社會各界的尊重和賞識。19

2.及時進行索賠

在建設(shè)工程施工合同中，往往都有索賠條款，其中約定了具體的索賠事項、索賠程序和索賠時限等內(nèi)容，一旦發(fā)生索賠事件，承包人就應(yīng)當(dāng)及時按照合同約定提出索賠，并辦理相關(guān)資料的簽證，避免因超出約定時限而喪失索賠權(quán)利。當(dāng)前建筑行業(yè)普遍使用的GF-1999-0201《施工合同》（示范文本）中，雖然規(guī)定了索賠程序及索賠期限，但是對于承包人未在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向工程師發(fā)出書面索賠意向通知、未提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料，其是否喪失索賠權(quán)力沒有明確的規(guī)定。因此，若承包人超過期限提出索賠請求，不一定當(dāng)然喪失索賠權(quán)力。

20但是，在2007年版《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)建筑招標(biāo)文件》“通用合同條件”中，對于索賠的期限及其后果作了嚴(yán)格的規(guī)定。第23條第23.1款（1）項寫明：“承包人應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利”。第23.3款23.3.1項寫明：“承包人按第17.5款的約定接受了竣工付款證書后，應(yīng)被認(rèn)為已無權(quán)再提出在合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠”。所以在今后的合同條款中，對于承包人的索賠期限會更加嚴(yán)格，承包人如果不能及時提出索賠，將會給自己造成不可挽回的損失。21

3.索賠既是為自己，也是為業(yè)主

本項目中由于施工單位的不作為，既害了自己，也坑了業(yè)主。試想如果在項目一開始出現(xiàn)問題時，施工單位就提出索賠，并不斷指出損失數(shù)額，事態(tài)如今天這樣。22案例二：勞務(wù)費索賠：“農(nóng)民工討薪”23（一）案例背景2006年4月，C建筑公司承包了8棟住宅樓工程的施工任務(wù)。C建筑公司項目經(jīng)理找到了與之長期合作的包工頭劉某，將8棟住宅樓工程的主體結(jié)構(gòu)的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給了劉某，雙方以每棟樓為一個計量單位簽訂了8份勞務(wù)分包合同，合同總額547萬元。劉某簽訂合同后，又將其中編號為1#、2#、3#樓（合同總額235萬元）勞務(wù)合同的作業(yè)內(nèi)容以3份《施工任務(wù)書》形式轉(zhuǎn)包給了王某，但該3份《施工任務(wù)書》的勞務(wù)費總額只有96萬元。王某獲得三份《施工任務(wù)書》后，又將其分別轉(zhuǎn)包給三個施工班長。該三個施工班長獲得的三份《施工任務(wù)書》的勞務(wù)費總額只剩下76萬元。24（一）案例背景施工過程中，劉某以王某組織施工不力為由，中途解除了與王某簽訂的《施工任務(wù)書》，將已完勞務(wù)作業(yè)量的勞務(wù)費用合計52萬余元結(jié)算給了王某，王某在簽署結(jié)算單和收款收條后離開了工地。隨后，劉某又將該三份尚未完成的《施工任務(wù)書》直接交給了王某原來帶領(lǐng)的三個施工班長繼續(xù)施工。在1#、2#、3#樓主體結(jié)構(gòu)工程完工后，劉某與三個施工班長分別辦理了合計36萬元的勞務(wù)結(jié)算書，三個施工班長也簽署了收款收條。至此，劉某累計向王某和三個施工班長實際支付勞務(wù)費合計88萬余元。

25在其余住宅樓工程還在進行主體結(jié)構(gòu)施工時，C公司項目經(jīng)理接到上級通知：要求項目經(jīng)理部做好各項準(zhǔn)備工作，迎接當(dāng)?shù)亟ㄎM織的安全文明施工大檢查。C公司項目經(jīng)理因擔(dān)心違法使用勞務(wù)隊伍的事情暴露，就讓劉某找一個有資質(zhì)的勞務(wù)公司來完善原先簽訂的勞務(wù)合同。劉某找到D勞務(wù)公司，雙方簽訂了內(nèi)部承包合同，其中約定：D勞務(wù)公司從每份勞務(wù)合同中提取8%的管理費后，其余費用都由劉某支配，勞務(wù)作業(yè)人員全部由劉某自行組織。隨后，劉某以D勞務(wù)公司的名義與C建筑公司又補簽了8份勞務(wù)作業(yè)分包合同，新補簽的合同在承包內(nèi)容及合同金額上都與原先合同一致，并在建設(shè)行政主管部門進行了備案。劉某也被D勞務(wù)公司任命為派駐該施工項目的施工負責(zé)人，全權(quán)負責(zé)該8份勞務(wù)合同的履行。26（二）索賠事件過程描述2007年11月，本案8棟住宅樓工程竣工驗收后，C建筑公司與D勞務(wù)公司就總額為547萬元的8份勞務(wù)分包合同進行了全額結(jié)算，雙方對結(jié)算金額無異議。同時，C建筑公司和D勞務(wù)公司還簽署了《合同履行終止協(xié)議》，其中載明：“雙方所簽8份合同權(quán)利義務(wù)已履行完畢。合同終止”。C建筑公司、D勞務(wù)公司及劉某都在結(jié)算書和協(xié)議書上簽字、蓋章。

27工程竣工不久，王某獲得了劉某屬于掛靠在D勞務(wù)公司名下承攬工程的證據(jù)，就帶領(lǐng)三個施工班長找到劉某，表示原先按《施工任務(wù)書》支付的勞務(wù)費太低，要求按照1#-3#樓三份勞務(wù)合同價格即235萬元的標(biāo)準(zhǔn)補償勞務(wù)費。在遭到劉某的拒絕后，王某就帶領(lǐng)100余名農(nóng)民工到政府相關(guān)部門集會，并揚言要游行。在有關(guān)部門多次協(xié)調(diào)不成的情況下，王某拿著有167名農(nóng)民工（包括其本人及上述三個施工班長）簽名并公證的公證書，于2008年3月以167名農(nóng)民工的名義，將C建筑公司、D勞務(wù)公司及劉某等一并起訴到某基層人民法院，要求前述三個被告人按照1#-3#樓三份勞務(wù)合同價格即235萬元的標(biāo)準(zhǔn)支付被拖欠的“農(nóng)民工薪金”勞務(wù)費合計147萬余元及逾期付款利息。28（三）案件審理及判決情況王某等167人的起訴理由是：1.劉某是掛靠在D勞務(wù)公司名下與C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同，根據(jù)我國建筑法的規(guī)定，該掛靠及借用資質(zhì)行為簽訂的合同無效；

2.劉某以《施工任務(wù)書》形式將勞務(wù)分包合同再次轉(zhuǎn)包給王某及其三個班長行為無效，該《施工任務(wù)書》不能作為結(jié)算勞務(wù)價款的依據(jù)；29

3.1#-3#樓三份勞務(wù)合同都是王某及其雇傭人員實際完成的，因此該三份合同總額235萬元的勞務(wù)合同才是與王某等167人進行結(jié)算勞務(wù)費用的依據(jù)；

4.劉某收取勞務(wù)結(jié)算價款后，僅支付了88萬元勞務(wù)費，拖欠“農(nóng)民工薪金”勞務(wù)費合計147萬余元（235萬元-88萬元=147萬元）；

5.C建筑公司和D勞務(wù)公司在勞務(wù)分包過程中均有過錯，應(yīng)當(dāng)對劉某拖欠勞務(wù)費的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。30劉某辯稱：劉某與王某及其三個施工班長之間簽訂的《施工任務(wù)書》是有效的，已經(jīng)履行和結(jié)算完畢，也按照約定全額支付了勞務(wù)費，不存在拖欠勞務(wù)費問題。勞務(wù)作業(yè)人員是王某自己雇用的，工資問題應(yīng)當(dāng)由王某自行解決。D勞務(wù)公司辯稱：D勞務(wù)公司收到C建筑公司支付的全部款項并按照內(nèi)部承包協(xié)議扣除管理費后，其余款項都付給了劉某，不存在拖欠和克扣農(nóng)民工工資問題。工程所需勞務(wù)人員都是劉某自己找的，與D勞務(wù)公司沒有勞動合同關(guān)系。

C建筑公司辯稱：C建筑公司與D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)合同是經(jīng)過備案的有效合同，而且C建筑公司按照勞務(wù)分包合同全額支付了勞務(wù)費，不存在拖欠款問題，不應(yīng)當(dāng)對劉某與王某等167人之間的勞務(wù)費爭議承擔(dān)任何責(zé)任。31本案歷時二年多，于2010年6月作出二審終審判決。二審法院認(rèn)為：

劉某掛靠在D勞務(wù)公司名下承攬勞務(wù)工程的行為屬于借用資質(zhì)承攬工程的行為，依法認(rèn)定無效；

王某等167人是該1#、2#、3#樓三份勞務(wù)合同的實際施工人，因此D勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按照該三份合同總價款235萬元對王某等167人進行結(jié)算，減去已支付的88萬元，尚欠147萬余元；

C建筑公司和D勞務(wù)公司允許劉某借用資質(zhì)掛靠承攬工程，違反建筑法強制性規(guī)定，且未能保證劉某將勞務(wù)費余款支付給王某等167人，應(yīng)當(dāng)對劉某拖欠勞務(wù)費行為承擔(dān)連帶責(zé)任。32

二審法院終審判決要點為：1.劉某以D勞務(wù)公司名義與C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同無效；2.劉某應(yīng)向王某等167人支付剩余勞務(wù)費147萬元；3.C建筑公司和D勞務(wù)公司對劉某拖欠款行為承擔(dān)連帶責(zé)任。終審判決生效后，王某等人申請強制執(zhí)行。因劉某和D勞務(wù)公司沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，法院就直接從C建筑公司帳上劃走了147萬元。本案給C建筑公司造成了巨大損失。C建筑公司正在進行艱難申訴。33（四）問題分析C和D公司在已付清勞務(wù)費后，仍然承擔(dān)連帶責(zé)任的原因:

1.C建筑公司在勞務(wù)分包方面存在錯誤，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根源。

根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，從事建筑活動的主體只能是依法取得相應(yīng)資質(zhì)等級證書的企業(yè)或者單位，我國法律是禁止以個人（自然人）名義從事建筑活動的。C建筑公司的項目經(jīng)理明知相關(guān)法律規(guī)定卻仍然與劉某簽訂勞務(wù)分包合同的行為，以及劉某又將勞務(wù)合同以《施工任務(wù)書》的形式層層轉(zhuǎn)包，勞務(wù)費用被層層克扣的事實，才導(dǎo)致本案糾紛的發(fā)生。我國《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”。因此，C建筑公司違反法律強制性規(guī)定與劉某簽訂勞務(wù)分包合同的行為，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。34

2.C建筑公司疏于對勞務(wù)作業(yè)人員進行管理，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的直接原因。

劉某先前是以個人名義與C建筑公司簽訂的勞務(wù)分包合同，并非代表D勞務(wù)公司。因此，C建筑公司與劉某簽訂非法勞務(wù)分包合同及其實施勞務(wù)作業(yè)的行為，可以視為C建筑公司與劉某及其帶領(lǐng)的眾多農(nóng)民工之間形成了事實上的勞動關(guān)系。但是，由于C建筑公司對勞務(wù)隊伍疏于管理，沒有發(fā)現(xiàn)勞務(wù)分包合同被層層轉(zhuǎn)包、勞務(wù)費用被層層克扣的情形，也沒有與農(nóng)民工簽訂勞動合同，因此在訴訟中，C建筑公司無法說明以低于勞務(wù)分包合同價格139萬元（235-96=139）的差價簽訂三份《施工任務(wù)書》的合理性，也無法證明每一名農(nóng)民工的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，更無法證明是否拖欠每一名農(nóng)民工的工資。35

在這種情形下，根據(jù)王某及其三個施工班長只領(lǐng)到88萬元的事實，法院參照C建筑公司與D勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)分包合同（也是與劉某簽訂的合同）的價格來處理王某等167人提出的工資或勞務(wù)費用爭議具有其合理性。因此，法院判決C建筑公司對付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。36

3.D勞務(wù)公司允許劉某掛靠，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。

根據(jù)我國《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，只有取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)才能承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)，禁止以個人名義承攬勞務(wù)作業(yè)任務(wù)。但是，當(dāng)前許多勞務(wù)公司為了減少自身管理成本，并不會常年雇用大量工人，往往都是在接到任務(wù)后臨時招聘工人，或者接受具有一定規(guī)模的包工頭的掛靠完成勞務(wù)作業(yè)。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的情形就不可避免。37我國《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“……禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，勞務(wù)公司出借資質(zhì)、允許掛靠的行為一旦被發(fā)現(xiàn)，就會被認(rèn)定是違法分包，必然導(dǎo)致合同無效。而且該行為也將被視為與全體農(nóng)民工之間形成了事實上的勞動關(guān)系。當(dāng)D勞務(wù)公司疏于勞資管理，不能證明已經(jīng)向每一名工人發(fā)放工資，不能證明每一名工人都得到了合理報酬的情況下，法院判決D勞務(wù)公司對于付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。38（五）建議1.合法訂立勞務(wù)分包合同。施工企業(yè)在簽訂勞務(wù)分包合同之前，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查勞務(wù)公司的資質(zhì)，根據(jù)勞務(wù)資質(zhì)類別和等級簽訂相應(yīng)的勞務(wù)分包合同，防止因無效合同而導(dǎo)致的索賠事件發(fā)生。

39

2.對違法勞務(wù)分包合同進行合法處置。根據(jù)我國《勞動合同法》第七條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。因此，若施工企業(yè)已經(jīng)與包工頭個人簽訂勞務(wù)分包合同且實施，并且仍然需要這批勞動力進行施工的，就一定要盡快對這批勞動者的勞動關(guān)系進行合法化處理：40第一，盡快終止并結(jié)算違法勞務(wù)分包合同，監(jiān)督并保障每一名勞動者能夠全額結(jié)清工資報酬；第二，要把這些勞動者等同于本單位職工進行管理，及時與勞動者簽訂“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”，并在合同中約定相應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)和待遇；第三，按照規(guī)定為每一名勞動者辦理相關(guān)保險；第四，切實將工資發(fā)放到每一名勞動者手中。否則，勞動者可以憑借與企業(yè)存在事實勞動關(guān)系為依據(jù)，隨時以企業(yè)違反勞動合同法為理由提出高額索賠。413.建立“惡意索賠”包工頭檔案?！氨Ｗo農(nóng)民工合法利益”是構(gòu)建社會主義和諧社會和解決民生的法治理念。但現(xiàn)實生活中，少數(shù)人惡意索賠的事件屢有發(fā)生。因此，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強對勞務(wù)隊伍信息管理，廣泛收集發(fā)生過惡意索賠的“包工頭”名單，拒絕與此類人員簽訂合同。同時，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分包合同的簽訂、履行和結(jié)算程序的管理，加強風(fēng)險意識，避免成為“惡意索賠”的受害人。42案例三：口頭約定糾紛之源安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案43原告：XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱安裝公司）被告：南京XX電器有限公司（以下簡稱電器公司）安裝公司與電器公司于2003年8月簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定由安裝公司承擔(dān)電器公司實驗樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。工程采用合同價款一次性包死（包括材料）、調(diào)增部分除外（工程結(jié)算按實際價格調(diào)增）的方式，合同一次性包死價款定為253萬元；計劃竣工日期2003年9月30日，實際竣工時間為2003年11月末，按合同履行完畢。【案情簡介】44在施工過程中，電器公司根據(jù)工程施工圖紙變更情況增加了部分工作量。2003年12月8日，安裝公司根據(jù)電器公司工程實際竣工后的簽證單等情況單方計算增加工作量部分的工程價款為128萬元，電器公司認(rèn)為增加工程量計算存在分歧，未審核確認(rèn)。同時，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價款為40萬元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。至2004年1月，電器公司共支付工程款252.58萬元，其余工程款樂金公司以種種理由不予確認(rèn)、不予支付；安裝公司遂于2004年10月11日將樂金公司訴至南京市中級人民法院，請求電器公司支付工程款168.42萬元，利息64800元?！景盖楹喗椤?5安裝公司所遇到的難點問題主要有：

1.有效證據(jù)不足。起訴前，安裝公司能夠提供的有效證據(jù)只有其與電器公司簽定的實驗樓土建部分的施工合同，而該合同只約定了實驗樓及生產(chǎn)廠房的土建部分，明確一次性包死價款253萬元，其余水電安裝及后期工程的增加部分并沒有涉及?！景讣y點】46

2.工程量計算雙方存在分歧。由于雙方在前期工程合作比較好，有基本的信任基礎(chǔ)，因此水電安裝及后期增加工程并沒有重新簽訂新合同，調(diào)增部分采取工程結(jié)算按實際價格調(diào)增計算的方式予以認(rèn)可。在結(jié)算中，雙方在調(diào)增部分的工程量計算上出現(xiàn)了分歧。【案件難點】47

3.雙方約定的竣工時間獎懲條款對安裝公司極為不利。合同補充條款中雙方約定：“工期延誤一天罰款7500元，提前一天獎勵7500元”。合同工期60天；實際施工120天。盡管有新增工程，但是工程竣工時間并沒有重新約定?！景讣y點】48安裝公司經(jīng)過充分的準(zhǔn)備，探討并詳細分析了案情，認(rèn)為：1.盡管雙方雖然沒有明確的合同約束，但是安裝公司施工的事實是真實存在的；2.電器公司投資的項目實際投資方是韓國的公司，中國的熊貓電器公司部分參股，該兩公司的資金狀況都比較好；同時，該兩公司的社會信譽較好；3.在施工過程中，雙方的工程項目負責(zé)人建立了良好的合作關(guān)系?！緫?yīng)對舉措】49基于以上認(rèn)識，安裝公司經(jīng)過努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)：1.2004年3月15日《工程竣工資料交付明細》交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書的交付；2.2004年3月20日，電器公司就工程量確認(rèn)《備忘錄》簽字蓋章，對253萬的土建合同款及40萬水電安裝款予以認(rèn)可，對128萬元簽證增加款項雖未予確認(rèn)，但是電器公司提出認(rèn)可的暫定價格為95萬元?！緫?yīng)對舉措】503.電器公司通過《24畝地投資項目施工量增減內(nèi)容一覽表》將新增工程涉及的具體材料內(nèi)容、數(shù)量、單價等詳細列出。4、電器公司施工負責(zé)人明確工期，確認(rèn)“延誤工期19天是指合同款293萬及增加部分”。【應(yīng)對舉措】51原告：安裝公司確認(rèn)以上基本事實之后，開始與電器公司訴前談判，未果。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。雙方的談判過程一波三折，安裝公司僅與韓方代表面對面的正式談判就有三次，經(jīng)過積極的交流，2005年1月12日雙方達成《和解協(xié)議》，電器公司同意支付工程款131.42萬元，安裝公司在2005年2月2日前撤訴，雙方就本案再無其他爭議。2005年1月26日安裝公司向南京市中院遞交《撤訴申請書》，電器公司支付安裝公司工程款131.42萬元；2005年2月1日南京市人民法院下達《民事裁定書》，準(zhǔn)許撤訴。【談判和解】521.工程合同不能口頭約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當(dāng)簽訂補充合同或以其他書面形式明確，否則，工程量不明確，責(zé)任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。2.合同約定不明確，在產(chǎn)生歧義時，施工方的主動權(quán)較小?！窘逃?xùn)】531.合同是履約管理的基礎(chǔ)，在簽訂合同時必須嚴(yán)格把關(guān)，對其條款認(rèn)真審查，防止出現(xiàn)漏洞。如果在工程量變更的時候，我們要跟對方重新商定合同，核對工程量、竣工時間等因素重新約定，該種類型的訴訟完全可以避免。2.即使是追加工程量，也必須盡量爭取簽合同或者以《備忘錄》等書面形式將合作方式、材料采購、工程款支付等細節(jié)詳細約定。【思考與建議】543.重視資料（證據(jù)）的獲取、整理與保存項目施工過程中的資料客觀上會成為事后訴訟的證據(jù)，因此，訴訟風(fēng)險意識應(yīng)該貫穿整個項目管理過程。本案中，安裝公司項目施工人員從庭審需要出發(fā)，收集有效證據(jù)，將能確認(rèn)的40萬工程量明確確認(rèn)，存在分歧的工程量讓對方給出了暫定價格，對極為不利的工期延誤問題也做出了有利于己方的解釋，這些證據(jù)的取得是己方談判成功的關(guān)鍵。盡管最后效果不錯，但是多余付出的努力與辛苦也是不可以忽視的。這些工作在施工過程中就應(yīng)該做到，可是在實際的項目管理中卻被忽視了?！舅伎寂c建議】55案例四：手續(xù)不全非法施工后患無窮廣西XX商城項目拖欠款工程訴訟案56原告：XX建筑工程有限公司（以下簡稱原告）被告：XX實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱被告）2003年6月30日，原、被告雙方在未經(jīng)正式招透標(biāo)手續(xù)的情況下，就被告投資建設(shè)的廣西XX商城項目簽訂了《XX商城補充合同》。合同對工程總承包、工期、結(jié)算計價、款項支付、墊資等條款作出了詳細的約定，合同總額1.1億元人民幣。同年12月雙方又簽訂了《XX商城補充協(xié)議》和《XX商城塔樓基坑支護合同》各一份，約定了該關(guān)于基坑支護、降水的問題，合同額分別為206.3萬元和150萬元人民幣。原告按約施工?！卷椖亢喗椤?72004年3月，因被告增加投資規(guī)模且付款不到位，原告開始墊資施工；隨后，原告發(fā)現(xiàn)被告有大量轉(zhuǎn)移資金的行為，遂要求被告提供銀行支付擔(dān)保，被告同意。同月，原告停工。原告停工后，原被告雙方開始了長達3個月的談判，后雙方終止了合同，簽訂了還款協(xié)議：原告墊資的資金439萬元由被告在2004年12月30日前先返還230萬元，余額在2005年6月30日還清。但被告在2005年春節(jié)前，在工人的巨大壓力下支付了30萬元的現(xiàn)金，其余款項不予支付。【案情經(jīng)過】582005年7月，被告對原告方清欠人員進行人身攻擊，原告無奈之下遂起訴，2005年12月25日勝訴。法院判決《XX商城補充合同》有效，拖欠金額屬實，未按時還款的日千分之一的違約金過高改為萬分之二，原告對在建工程有優(yōu)先受償權(quán)?！景盖榻?jīng)過】591.手續(xù)不齊全，不能非法施工。2.不能過分相信建設(shè)方的承諾。本案中，原告退場后對被告的信用產(chǎn)生了過高的期望，對支付形勢的惡化預(yù)估不足，直到大量信息表明被告到處欺騙之后，已經(jīng)偏離的起訴的最好時機，給己方也造成了經(jīng)濟上的負